I ZR 150/01 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 150/01Verkündet am: 2. Oktober 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ :jaBGHR : ja MarktführerschaftUWG § 3; ZPO §§ 291, 286 Ba)Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine bestimmte Werbungverstehen, kann nicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein, weil sich die Fest-stellung der Verkehrsauffassung auf Erfahrungswissen stützt, § 291 ZPO in-dessen nur Tatsachen und nicht Erfahrungssätze betrifft (Aufgabe von BGH,Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607 = WRP 1990, 699 – Mei-ster-Kaffee).b)Der Richter kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beur-teilen, wenn er aufgrund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderli-che Sachkunde verfügt. Dies wird im allgemeinen der Fall sein, wenn er selbstzu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt, ist aber auch denkbar, wenner durch die fragliche Werbung nicht angesprochen wird (Klarstellung gegen-über BGH, Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90, GRUR 1992, 406 = WRP 1992, 469– Beschädigte Verpackung I).c)Zur Frage der Irreführung einer Werbung mit dem Begriff „Marktführerschaft“für ein Nachrichtenmagazin, das die Konkurrenz in der Reichweite leicht über- - 2 -trifft, die verkaufte Auflage des Konkurrenzblattes jedoch bei weitem nicht er-reicht.BGH, Urt. v. 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – OLG Hamburg LG Hamburg - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 2. Oktober 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen OberlandesgerichtsHamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. März 2001 wird auf Kosten der Be-klagten zurückgewiesen.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Klägerin verlegt das Nachrichtenmagazin „DER SPIEGEL“, die Beklagtedas konkurrierende Magazin „FOCUS“.In der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 29. Juli 1999 veröffentlichte dieBeklagte eine ganzseitige Anzeige, in der sie in der oberen Hälfte die Reichweitenvon FOCUS und SPIEGEL unter Angabe von Zahlen aus der Media-Analyse (MA)1999/II in einem Säulendiagramm gegenüberstellte (für „FOCUS 9,1 % – 5,80 Mio“und für den SPIEGEL „8,9 % – 5,64 Mio“). In der unteren Hälfte heißt es unter derSchlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“:Im Lesermarkt der Nachrichtenmagazine behält FOCUS die führende Position und ge-winnt 100.000 neue Leser. Das bestätigt die Media-Analyse ’99 Pressemedien II.FOCUS erreicht Woche für Woche durchschnittlich 5,80 Mio. Leser. Für sie ist jederMontag FOCUS Tag. Bei allen Lesern, Werbungtreibenden und Agenturen, die jedenMontag auf Fakten setzen, möchten wir uns herzlich bedanken.Die Anzeige ist nachstehend verkleinert wiedergegeben. - 5 - - 6 -Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Siehat die Werbung als irreführend beanstandet. Die Behauptung einer Marktführer-schaft sei unzutreffend; insbesondere habe sich keine Marktführerschaft „bestä-tigt“. Für die reklamierte Spitzenstellung als Marktführer sei in erster Linie die ver-kaufte Auflage maßgebend, während sich die tatsächliche Reichweite nur schweraussagekräftig ermitteln lasse. Bei den Verkaufszahlen sei der SPIEGEL demFOCUS deutlich überlegen. Die Zahlen aus der Media-Analyse (MA ’99 II) seienzwar zutreffend wiedergegeben, der dabei festgestellte Vorsprung in der Reich-weite sei aber weder dauerhaft noch deutlich. Eine andere, ebenfalls anerkannteAnalyse komme für denselben Zeitraum zu einem gegenteiligen Ergebnis. Außer-dem sei die graphische Darstellung der Reichweiten im Säulendiagramm deutlichzugunsten der Beklagten verzerrt.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die beanstandeten An-gaben als zutreffend verteidigt. Jedem werde anhand des Fließtextes klar, daß esallein um die Darstellung der aktuellen „Media-Analyse“-Zahlen gehe, die nur et-was über die Reichweite aussagten und nichts mit der verkauften Auflage zu tunhätten. Der ausgewiesene Vorsprung lasse eine klare Aussage zu, da die Media-Analyse der allgemein anerkannte Maßstab für die Reichweite, also für den Le-sermarkt, sei. In der Branche werde von Marktführerschaft bereits dann gespro-chen, wenn ein Medium nach dem entsprechenden Kriterium die Wettbewerber indem fraglichen Zeitraum übertroffen habe. Die Anzeige werde daher vom Verkehrzutreffend so verstanden, daß FOCUS gegenüber dem SPIEGEL im Lesermarkt ei-nen Vorsprung aufweise und deswegen im Markt der Nachrichtenmagazine füh-rend sei.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dieBerufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg ZUM-RD 2001, 557 =OLG-Rep 2001, 435). - 7 -Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuwei-sen.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsantrag der Klägerin aus§ 3 UWG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:Der Senat sei in der Lage, die erforderlichen Feststellungen zur Verkehrs-auffassung selbst zu treffen, weil sich die Anzeige in der Frankfurter AllgemeinenZeitung an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Senatsmitglieder als(potentielle) FOCUS-Leser richte. Die beanstandete Anzeige sei irreführend, weilerhebliche Teile des angesprochenen Publikums ihr eine Aussage entnähmen, dieden tatsächlichen Verhältnissen nicht entspreche. Die blickfangmäßig herausge-stellte Schlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“ bedeutenach normalem Sprachverständnis, daß FOCUS bereits Marktführer gewesen seiund die Ergebnisse der Media-Analyse 1999/II diese Stellung bestätigt hätten. Be-zeichne sich ein Magazin als Marktführer, werde das naheliegend und sprachüb-lich so verstanden, daß dieses Magazin in den für eine Marktführung maßgebli-chen Punkten die übrige Konkurrenz übertreffe. Der umfassende Begriff desMarktführers signalisiere eine hervorgehobene, ganz besondere Marktstellung.Hierzu zähle in erster Linie die Stellung des Magazins nach seinen Verkaufszah-len.Der Leser der Anzeige habe keine Veranlassung, die behauptete Marktfüh-rerschaft von FOCUS allein auf die in der Media-Analyse 1999/II festgehaltenen Er- - 8 -gebnisse zu beziehen. Selbst Leser, denen bekannt sei, daß sich die fraglichenZahlen der Media-Analyse nur auf Reichweiten, also darauf bezögen, wie vieleLeser eine Ausgabe des fraglichen Magazins durchschnittlich erreiche, verstündendie Schlagzeile so, daß die Marktführerschaft von FOCUS auch durch die Reich-weite bestätigt werde. Zwar sei dem Säulendiagramm sowie dem Fließtext zu ent-nehmen, daß die dort gemachten Angaben die Reichweite bzw. den Lesermarktbeträfen. Dies schließe aber das Verständnis keineswegs aus, daß sich dieMarktführerschaft nicht nur auf die Verkaufszahlen, sondern auch auf die Reich-weite beziehe. Insofern sei die beanstandete Anzeige unrichtig. FOCUS sei bei denVerkaufszahlen nicht Marktführer, sondern liege – was unstreitig sei – deutlichhinter dem SPIEGEL. Soweit die Klägerin auch das einen deutlichen Vorsprung si-gnalisierende Säulendiagramm beanstande, sei ihr dagegen nicht zu folgen. Derverständige und aufmerksame Betrachter erkenne unschwer, daß das Verhältnisder beiden Säulen zugunsten von FOCUS übersteigert dargestellt sei.II.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine irreführende Werbung nach § 3UWG zu Recht bejaht. Die Feststellung der Verkehrsauffassung, die Aufgabe desTatrichters ist und in der Revisionsinstanz daher nur eingeschränkt überprüft wer-den kann, läßt keinen Rechts- oder Verfahrensfehler zum Nachteil der Beklagtenerkennen.1.Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstan-det auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen undverständigen Lesers abgestellt. Zwar handelt es sich bei der Reichweite einer Pu-blikation – also bei der von der Zahl der Käufer zu unterscheidenden Zahl der Le-ser – um eine Information, die vor allem potentielle Inserenten interessiert. Auchdie als Blickfang eingesetzte, lediglich im Fließtext als Quelle etwas näher erläu-terte Angabe „MA ’99/II“ mag zunächst den Eindruck erwecken, als richte sich die - 9 -Anzeige vor allem an ein Fachpublikum, dem sich die Bedeutung dieser Abkür-zung ohne weiteres erschließe. Die Plazierung der Anzeige in der Frankfurter All-gemeinen Zeitung macht jedoch deutlich, daß sie sich nicht lediglich an potentielleInserenten, sondern auch an die allgemeine Leserschaft richtet. Dies wird – wor-auf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat – nicht zuletzt durch den Textunterstrichen, in dem „Leser, Werbungtreibende und Agenturen“ ausdrücklich an-gesprochen werden.Der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers ist indessen nichtstets der gleiche, sondern hängt vom Gegenstand der Betrachtung ab. Maßgeb-lich ist daher das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen Durch-schnittsverbrauchers (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00, GRUR2003, 626 = WRP 2003, 742 – Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 24.10.2002– I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl, m.w.N.).Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig zur Kennt-nis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nachvollständiger Lektüre des gesamten – auch des kleiner gedruckten – Textes undnach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung vermieden werden könnte (vgl.BGH, Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977– Scanner-Werbung).2.Entgegen der Auffassung der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin,daß das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilt hat, wie die an-gesprochenen Leser die beanstandete Anzeige verstehen.a)Die Revision bringt ohne Erfolg vor, es sei dem Berufungsgericht ver-wehrt gewesen, ein die Irreführung begründendes Verkehrsverständnis als ge-richtskundig zugrunde zu legen, nachdem die Beklagte ein abweichendes Ver-ständnis unter Beweisantritt vorgetragen habe. Zwar bedürften gerichtskundige - 10 -Tatsachen nach § 291 ZPO keines Beweises; der Gegenbeweis werde aber da-durch nicht ausgeschlossen.Dem kann nicht beigetreten werden. Allerdings trifft es zu, daß offenkundigeTatsachen dem Gegenbeweis zugänglich sind. Eine offenkundige Tatsache istnicht anders zu behandeln als eine Tatsache, für die bereits ein Beweis erbrachtist und die daher keines (weiteren) Beweises bedarf; in dem einen wie in dem an-deren Fall kann die Überzeugung, die sich aufgrund der bisherigen Beweisauf-nahme bzw. aufgrund der (vermeintlichen) Offenkundigkeit gebildet hat, durch ei-nen Gegenbeweis erschüttert werden (vgl. Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl.,§ 291 Rdn. 7; Prütting in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 291 Rdn. 19; Musielak/Hu-ber, ZPO, 3. Aufl., § 291 Rdn. 3; Bornkamm, WRP 2000, 830, 833; a.A. Pantle,MDR 1993, 1166 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 291 Rdn. 4).Entgegen der Annahme der Revision kann jedoch die Verkehrsauffassungnicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein. Die Vorschrift des § 291 ZPO betrifftnur Tatsachen, nicht dagegen Erfahrungssätze (vgl. Prütting in MünchKomm.ZPOaaO § 291 Rdn. 3; Musielak/Huber aaO § 291 Rdn. 1; Lindacher, BB 1991, 1524).Die Feststellung der Verkehrsauffassung stützt sich jedoch auf Erfahrungswissen,das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachver-ständigen zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1993 – IX ZR 198/92, NJW 1993,1796, 1797), wobei sich der Sachverständige das erforderliche Fachwissen durcheine Meinungsumfrage verschafft (vgl. Zöller/Greger aaO § 286 Rdn. 11). Ermitteltder Richter das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe, dann tut erdies nicht, weil die Verkehrsauffassung offenkundig wäre und deswegen keinesBeweises bedürfte, sondern weil er davon ausgeht, aufgrund eigenen Erfah-rungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen. Ob diese Be-urteilung zutrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln, die auch sonst beiBeantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachver- - 11 -ständigengutachtens verzichten und statt dessen aufgrund eigener Sachkundeentscheiden kann (vgl. Lindacher, BB 1991, 1524; ders. in Großkomm.UWG, § 3Rdn. 997; Bähr in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 32Rdn. 13; Bornkamm, WRP 2000, 830, 834). Soweit den Senatsentscheidungen„Meister-Kaffee“ (Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607, 608 = WRP1990, 699) und „Beschädigte Verpackung I“ (Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90,GRUR 1992, 406, 407 = WRP 1992, 469; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.4.1993– I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 678 = WRP 1993, 480 – Bedingte Unterwerfung)eine andere Auffassung entnommen werden kann, wird an ihr nicht festgehalten.b)Hat das Berufungsgericht das Verständnis des Verkehrs ohne Inan-spruchnahme sachverständiger Hilfe beurteilt, obwohl es selbst nicht hinreichendsachkundig ist, oder hat es eine mögliche, aber keineswegs selbstverständlicheeigene Sachkunde nicht dargelegt, handelt es sich um einen Verfahrensfehlernach § 286 ZPO, der im Revisionsverfahren uneingeschränkt gerügt werden kann(vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2000 – VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, 1947; ferner BGH,Urt. v. 19.1.1995 – I ZR 197/92, GRUR 1995, 354, 357 = WRP 1995, 398 – Rü-genwalder Teewurst II, m.w.N.). Im Streitfall liegt ein solcher Verfahrensfehlernicht vor.Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Ver-kehrskreisen, bedarf es im allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage un-termauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zuermitteln (vgl. BGHZ 53, 339, 341 – Euro-Spirituosen; Lindacher in Groß-komm.UWG, § 3 Rdn. 988 ff. m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob das Gerichtim konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder ver-neinen möchte (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 =WRP 2002, 527 – Elternbriefe). Dagegen ist – unabhängig davon, ob ein entspre-chender Beweisantrag gestellt worden ist (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – die Einho- - 12 -lung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung desVerkehrsverständnisses (näher dazu BGH, Urt. v. 16.1.1997 – I ZR 225/94, GRUR1997, 669, 670 = WRP 1997, 731 – Euromint) häufig dann geboten, wenn keinerder erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (vgl.BGH GRUR 1995, 354, 357 – Rügenwalder Teewurst II). Es läßt sich jedoch keinRechtssatz des Inhalts aufstellen, daß eine beantragte Beweiserhebung stets ge-boten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht an-gesprochen werden. Denn zuweilen läßt sich die Frage der Irreführung – bei-spielsweise der Irreführung über den geforderten Preis eines Konsumartikels –auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemei-nen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, daß die Fachkreise fürdie Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungenverfügen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 79 = WRP2002, 85 – Rechenzentrum). Schließlich können sich Gerichte, die ständig mitWettbewerbssachen befaßt sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erfor-derliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wieFachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.3.Auch in der Sache begegnet die Beurteilung der Verkehrsauffassungdurch das Berufungsgericht keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich insbe-sondere nicht als erfahrungswidrig.Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Berufungsgerichtsnaheliegend, nicht nur der durchschnittliche Zeitungsleser, sondern auch der po-tentielle Inserent beziehe den in der beanstandeten Anzeige verwendeten Begriffder Marktführerschaft in erster Linie oder doch zumindest auch auf die verkaufteAuflage und werde von diesem Verständnis weder durch den für den Durch-schnittsleser zunächst unverständlichen Hinweis „MA ’99/II“ noch durch den alsÜberschrift des Säulendiagramms verwendeten Begriff der Reichweite noch durch - 13 -die Erwähnung des Lesermarktes und der „Media-Analyse ’99“ im Fließtext abge-bracht. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird durch den Text der Anzeigegestützt, in der es heißt, „die Marktführerschaft von FOCUS“ sei „bestätigt“ worden,was – wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt – selbst von demjenigen, derbei dem Erfolg eines Magazins zwischen verkaufter Auflage und Reichweite un-terscheidet und erkennt, daß die in der Anzeige herausgestellten Leistungsmerk-male nicht die verkaufte Auflage, sondern den Lesermarkt betreffen, zwanglos soverstanden wird, daß FOCUS nunmehr auch hinsichtlich der Reichweite die Markt-führerschaft übernommen habe.Im übrigen hängt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht von ei-ner Irreführung der Fachkreise ab. Vielmehr reicht es aus, daß durch die bean-standete Anzeige die ebenfalls angesprochene allgemeine Leserschaft irregeführtwird. Der durchschnittliche Zeitungsleser wird sich aber häufig nicht darüber imklaren sein, daß der Erfolg eines Nachrichtenmagazins noch auf andere Weise alsin der verkauften Auflage gemessen werden kann und wird daher noch stärker alsder potentielle Inserent mit dem Begriff der Marktführerschaft den die Wertschät-zung der Leser ausdrückenden Verkaufserfolg verbinden. Selbst wenn er die bei-den Erfolgsparameter unterscheidet, wird er sich nicht darüber im klaren sein, daßdie Reichweite und die Höhe der Auflage von zwei Nachrichtenmagazinen derartdeutlich auseinanderfallen können wie im Streitfall, in dem FOCUS zwar ausweis-lich der zitierten Marktanalyse im fraglichen Zeitraum etwas mehr Leser erreichthat als der SPIEGEL, im Verkaufserfolg aber mit etwa drei Vierteln der verkauftenAuflage des SPIEGEL deutlich zurücklag. - 14 -III.Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenent-scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.v. Ungern-SternbergStarckBornkammBüscherSchaffert

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