ECLI:DE:BGH:2018:180118UIZR150.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 150/15 Verkündet am: 18 . Januar 201 8 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 Gi, H; ZPO § 138 a ) Der Kläger, der Schadensersatzansprüche auf eine ohne sein Wissen von seinem Bevollmächtigten getroffene Schmiergeldabrede stützt, genügt seiner Darlegung s- last, wenn er ausreichende Anhaltspunkte für den Abschluss einer derartigen Ve r- einbarung darlegt. V on ihm können im Rechtsstreit keine näheren Darlegungen hierzu mit der Begründung verlangt werden, er müsse sich die Kenntnis des B e- vollmächtigten zurechnen lassen. b) Hat der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine Schmiergeldabrede vorgetr a- gen, trägt der Beklagte die sekundäre Darlegungslast für seine Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen. c) Ein von dem Sachvortrag des Klägers abweichendes Vorbringen des Beklagten, das der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhilft, kann zug unsten des Klägers nur verwertet werden, wenn er es sich hilfsweise zu eigen macht und seine Klage hi e- rauf stützt. Der Kläger, der geltend macht, eine bestimmte Person habe als sein Beauftragter zu seinen Lasten überhöhte Vergütungen verabredet, macht sich das Vorbringen der Beklagtenseite, eine andere Person habe die beanstandeten Ve r- einbarungen getroffen, nicht zu eigen, wenn er deren Behauptung bestreitet. BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 14. September 2017 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Scha f- fert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urt eil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 6. Zivilsenat - vom 9. Juli 2015 auf - gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbesta nd: Die Klägerin handelte mit Möbeln. Sie vertrieb ü ber ihr Tochterunterne h- men, die C . GmbH ( im Folgenden: C . ) , aus Asien im - portierte Möbel. Alleiniger Geschäftsführer der C. war T . L . . Die C. wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2000 auf die Klägerin ver - schmolzen. Über das Vermögen der Klägerin wurde am 13. Februar 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet ; sie befindet sich im Stadium der Liquidation. Mit Schreiben vom 26. August 2010 gab der Insolvenzverwalter Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen zu Unrecht gezahlter Frachtvergütungen frei. 1 - 3 - Die Beklagte betreibt eine Spedition. Die C. beauftragte die Beklag - te i n den Jahren 1994 bis 2000 mit dem Transport von Möbel n aus Asien nach Europa. Hauptlieferant der C. für diese Möbel war der inzwischen verstor - bene Dr. K . . T eile der von der Klägerin an die Beklagte für Transporte gezahlten V ergütungen überwies die Beklagte über ihre Niederlassung in Hongkong an Firmen, für die Dr. K . Vollmacht hat - te . Die Klägerin hat behauptet, sie habe Dr. K . bevollmächtigt, für sie und die C. Speditionsleistungen für Ware nlieferungen aus Asien zu ver - handeln und im laufenden Geschäft gegenüber der Beklagten zu betreuen. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklag - ten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtr a- te) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) vereinbart. Nach Zahlung der Bruttofrachtraten durch die Klägerin an die Beklagte habe die Beklagte die an sich nicht geschuldeten Beträge an Dr. K. gezahlt. Die se Zahlungen hätten dem Zweck gedient, dass Dr. K. weiterhin für Frachtaufträge der Klägerin sorg t e. Im Jahr 2002 sei bei einer bei der Beklagten intern durchg e- führten Revision festgestellt worden, dass die Beklagte der Klägerin Frachtve r- chnung gestellt habe. Di e- sen Betrag müsse die Beklagte ihr erstatten. Es gebe konkrete Anhaltspunkte Mit ihrer am 8. Februar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin bea n- tragt, die Bek lagte zu verurteilen, an sie und festzustellen, dass die Beklagte ihr alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich une r- laubter Handlung zu erstatten hat. 2 3 4 - 4 - Das Lan dgericht hat die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abg e- wiesen (LG Hamburg, Urteil vom 21. November 2011 - 328 O 525/10, juris) . Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben . Auf die Revision der Klägerin hat der Senat die Entscheidung des Berufun gsgerichts aufgehoben und die S a- che an das Berufungsgericht zurückverwiesen ( Urteil vom 8. Mai 2014 I ZR 217/12, BGHZ 201, 129). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin den Festste l- lungsantrag neu gefasst und beantragt festzustellen, d ass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu ers e t z en hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den dam a- ligen Mitarb eiter Dr. K. entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewi e- sen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr e Klag e- anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die B e- klagte nicht gemäß § 826 BGB wegen überhöhter Frachtrechnungen auf Sch a- densersatz in Anspruch nehmen. Z ur Begründung hat es ausgeführt : D ie Klägerin habe ihre Behaupt ung nicht zu beweisen vermocht, die B e- klagte habe hinter ihrem Rücken mit Dr. K. eine Schmiergeldabrede ge - troffen, um die Geschäftsbeziehung zur C. zu sichern. Der als Zeuge ver - nommene Geschäftsführer der C. L . habe zwar bekundet, Dr. K . habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der B eklagten in Hongkong 5 6 7 8 9 - 5 - vereinbart. Es bestünden jedoch Zwei fel an der Glaubwürdigkeit dieses Ze u- gen . Zudem sprächen verschiedene Aspekte gegen die Richtigkeit seiner Au s- sage. Aus diesem Grund seien sowohl der Zahlungs - als auch der Festste l- lungsantrag unbegründet. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat E r- folg. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen. a) Die Klägerin ist im vorlieg enden Rechtsstreit wirksam durch die Ko m- manditistin A . L a . vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wieder - holungen auf d ie Ausführungen im erste n Revisionsurteil Bezug genommen (BGHZ 201, 129 Rn. 13 bis 22). b) Das Berufungsgericht ist zu Re cht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin neu formulierte Feststellungsantrag dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht. a a ) D er Senat hat im ersten Revisionsurteil den Antrag der Klägerin fes t- zustellen, dass die Beklag te der Klägerin alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich une r- laubter Handlung zu erstatten hat, als nicht hinreichend bestimmt angesehen, weil die Klägerin mögliche weitere, vom Zahlungsantrag n icht erfasste Frach t- aufschläge und überhöhte Rechnungen der Beklagten weder inhaltlich konkret i- siert noch ze itlich eingegrenzt hat (BGHZ 201 , 129 Rn. 23 bis 26). b b ) Der neu gefasste Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt. (1 ) Die Klägerin ha t nunmehr beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu erstatten hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zei t- 10 11 12 13 14 15 16 - 6 - raum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind. (2 ) Unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin zur Begründung dieses Feststellungsantrags ergibt sich, dass die Klägerin damit die Festste l- lung der Einstandspflicht der Bekla gten für die Differenz zwischen Bruttofrach t- raten und Nettofrachtraten beg ehrt, die s ie oder die C. als Vergütung für die Beförderung von Möbeln von Asien nach Europa an die Beklagte gezahlt hat und die diese in dem im Antrag angegebenen Zeitraum an D r. K. wei - tergeleitet hat. (3 ) Zwar hat sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben , dass Dr. K. entgegen der Formulie r ung im Feststellungsantrag nicht Mitarbei - ter der Klägerin oder der C. gewesen ist . Er war vielmehr de r en L ieferant und soll nach der Behauptung der Klägerin von dieser und der C. zu Ver - handlungen mit der Beklagten bevollmächtigt gewesen sein. Dies er Umstand könnte der Begründetheit des Antrags entgegenstehen . Für die Frage, ob der Feststellungsantrag de m Bestimmtheitsgebot genügt, ist er ohne Bedeutung. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann d ie Klage nicht abgewiesen werden. a ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die darlegungs - und bewei s- belastet e Klägerin habe schlüssig vor getragen, durch Dr. K. und die Be - klagte wegen überhöhter Frachtrechnungen in sittenwidriger Weise geschädigt worden zu sein. Dies habe die Beklagte in substantiierter und erheblicher Weise bestritten. Die Beklagte treffe keine sekundäre Darlegungsl ast. Selbst wenn man eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ann ä hme, habe die Bekla g- te ihr genügt. Die Klägerin habe d en Sachverhalt einer vorsätzlichen sittenwi d- rigen Schädigung nicht bewiesen. D iese Beurteilung hält der rechtlichen Nac h- prüfung nicht stand . 17 18 19 20 - 7 - b) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, der Klägerin stehe k ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu. aa) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt . bb ) Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte , Beauftragte oder sonstige Vertret er einer Partei heimlich mit dem anderen Ve r- tragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 - II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26 ; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 359; Urteil vom 16. Januar 2001 XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des § 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 141, 357, 359; 201, 129 Rn. 33). Schadensersatzansprüche bestehen in diesen Fällen nicht nur gegen über den bestochenen Mitarbeiter n oder Beauftragten als unmittelbaren Zahlungsempfän ger n , sondern auch gegen den diese Zahlung tätigenden Geschäftspartner. Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Verspr e- chen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte , Bevollmächtigte , Beauftra g- te oder sonstige Vertreter des Auftragg ebers, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968 I ZR 163/65, GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport, zu § 12 UWG aF ; BGH, NJW 1989, 26; BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996, 2997; OLG Zweibrücken, BeckRS 2009, 10754, jeweils zu § 29 9 StGB). Dies 21 22 23 24 - 8 - begründet die sogenannte Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH, NJW 2003, 2996, 2997; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB, 2 9. Aufl., § 299 Rn. 16; Heger in Lackner/Kühl , StGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 5). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsa n- spruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur pers önliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001 - 3 StR 503/00, NJW 2001, 2558, 2559, zu § 332 StGB; BGH, NJW 2003, 2996, 2997 f.; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele aaO § 299 Rn. 11). Der Begriff des Beau ftragten ist weit zu fassen. Beauftragter ist jeder, der auf Grund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, geschäftlich für den Betrieb zu handeln und Einfluss auf die im Rahmen des Betrieb s zu treffenden Entscheidungen besitzt, ohne Angestellter oder Inhaber des Betrie b s zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 401; BGH, GRUR 1968, 58 7, 588 - Bierexport, beide zu § 12 UWG a F; BGH, Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290, 3298; Beschluss vom 29. März 2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202 Rn. 28, beide zu § 299 StGB). Ob dem Ve r- hältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Recht s- beziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im oder zum Betrieb in der L age ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen auszuüben, ist unerheblich (BGHSt 57, 202 Rn . 28; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 2). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlung ist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den Geschäftsgegner entsta n- den sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwe n- dung den Sittenverstoß begründet (vgl. BGH, NJW 1973, 363; BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - 3 StR 28/14, NStZ 2014, 397, zu § 73 StGB; Palandt / Ellenberger, B GB, 77 . Aufl., § 138 Rn. 63 mwN). - 9 - cc ) D as Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für ihr e Behauptung , die Beklagte habe mit Dr. K. zu ihren Las - ten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs - und beweisbelastet ist . Das Berufungsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Kläg e- rin ihrer Darlegungslast ge nügt hat . (1) D er Kläger, der die Existenz einer ihn in sittenwidriger Weise schäd i- genden Schmiergeldabrede behauptet und deshalb einen Schadensersat za n- spruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungs - und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 [insoweit in BGHZ 144, 343 nicht abgedruckt]; Urteil v om 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 21; Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW - RR 2012, 404 Rn. 8 , mwN; Luckey in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der B e- weislast, 3. Aufl., Schuldrecht BT III, § 826 Rn. 1; Mü nch Ko mm. BGB/Wagn er, BGB, 7. Aufl., § 826 Rn. 51, mwN; HK - BGB/ Staudinger, BGB, 9. Aufl., § 826 Rn. 12). D abei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich in Fällen dieser Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eine ausdrückliche Zusage z ur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen wird . Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim ble i- ben. Die an ein er Schmiergeldabrede Beteiligten machen sich strafbar und ri s- kie ren im Falle ihr er Offenlegung eine Strafverfolg ung. Der Kläger, der Anspr ü- che wegen einer behaupteten Schmiergeldabrede geltend macht, genügt seiner Darlegungslast daher, wenn er ausreichende Anhaltspunkte da für vorträgt , dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. J uli 2004 - V ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). (2) D ie Klägerin hat hinreichend e Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die mit der Beklagten geschlossenen Frachtverträge auf einer Schmiergelda b- rede beruhen. Die Klägerin hat vorgetragen, Dr. K. sei bevollmächtigt 25 26 27 - 10 - gewesen, für die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asien zu verhandeln. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung ( Nettofracht rate) vereinbart. Die Klägerin habe die ihr von der Beklagten in Rechnung gestellte und um diesen Aufschlag erhöhte Frachtrate (Bruttofrach t- rate) bezahlt. Die Differenz zwischen der jeweiligen Nettofrachtrate und der j e- weiligen Bruttofrachtrate von mindest behalten, sondern an Dr. K. ausgezahlt. Darin liegt ein schlüssiger Vor - trag einer Sc h miergeldabrede. Es ergeben sich aus diesem Vorbringen ausre i- chende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der C. aufgru nd einer mit Dr. K. getroffenen Vereinbarung überhöhte Fracht vergütungen in Rech - nung gestellt und den Differenzbetrag zwischen d ies en und den allgemeinen Frachtvergütungen an Dr. K. ausgezahlt hat, um Dr. K. zu veran - lassen , ihr weite rhin Frachtaufträge der Klägerin und der C. zu erteilen. dd ) Da die Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Beklagte und Dr. K. zu ihren Lasten eine Schmiergeldabrede getroffen haben, trägt die Beklagte entgegen d er Ansicht des Berufungsgerichts eine sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Schmie r- geldabrede habe nicht vorgelegen. (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast lägen nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung mit dem Geschäftsführer der C. L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehan - delt habe, falle in den unmittelbaren Wahrnehmungsbereich der Klägerin. De s- halb sei ihr Vortrag hierzu möglich und zumutbar. Das hält rechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. 28 29 - 11 - (2) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nic ht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestre i- tende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere A n- gaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BG HZ 100, 190, 196; Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266 /97, BGHZ 140, 156, 158; BGH, NJW 2000, 2669, 2672 ; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 378/11, DStRE 2013, 702 Rn . 16; Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 381/11, NJW - RR 2013, 536 Rn. 13). Genügt der Anspruchsgegner se i- ner sekundären Darlegungslast , ist es Sache des Anspruchstellers, die für se i- ne Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behau p- tung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 als zugesta nden ( st. Rspr .; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 - Umweltengel für Tragetasche; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rn. 111 = WRP 2016, 985 - Abschlagspflicht II). In die sem Fall muss der Anspruchsteller seine Behau p- tung nicht beweisen. ( 3 ) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen , eine sekundäre Darlegungslast der Beklagte n scheide aus, weil die Frage, ob die Beklagte die Transportpreise mit dem Geschäftsführer L . oder mit Dr. K. als Ver - treter der C. ausgehandelt habe, im Wahrnehmungsbereich der Klägerin liege . Der Bundesgerichtshof hat in Verfahren, in denen der Kläger geltend gemacht hat, der Beklagte habe ihn durch eine hinter seinem Rücken getroff e- ne Vereinbarung in sittenwidriger Weise geschädigt, wegen der besonderen Schwierigkeiten, derartige Abreden zu beweisen, Beweiserleichterungen zug e- 30 31 32 - 12 - billigt und dabei der beklagten Partei eine sekundäre Darlegungslast auferlegt (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2772). Das Berufungsgericht durfte angesichts des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs gegen Dr. K. ihr dessen Kenntnis nicht zurechnen mit der Fol - ge, dass ihr in vollem Umfang die Darlegungslast für von ihm getroffene Ve r- einbarungen aufer legt wird . Die Klägerin wirft Dr. K. vor, von der Beklag - ten für die Erteilung von Frachtaufträgen im Namen der C. Zahlungen er - halten zu haben. Macht der klagende Geschäftsherr gegenüber seinem G e- schäftspartner geltend, dieser habe mit einem B evollmächtigten hinter seinem Rücken zu seinen Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, können von ihm im Prozess keine nähere n Darlegungen zu den Vereinbarungen mit der Begrü n- dung verlangt werden, die Kenntnis des ungetreuen Bevollmächtigten sei ih m zuzure chnen. Ebensowenig kam in Betracht, von der Klägerin nähere Darlegungen zum Zustandekommen der Vereinbarung über die Frachtvergütung und zum Vorgehen bei der Bezahlung der von der Beklagten gestellten Rechnungen mit der Begründung zu verlangen, die Klä gerin müsse sich die Kenntnis des G e- schäftsführers der C. L. zurechnen lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin waren die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hinter dem Rücken des Geschäftsführers der C. getroffen worden. Des - halb kann von der Klägerin nicht mit der Begründung näherer Vortrag zu Gel d- ab flüssen aus ihrem Vermö gen verlangt werden, sie müsse sich die Kenntnis ihres Geschäftsführers zurech nen lassen, die sie gerade in Abrede gestellt hat. ee) Das Berufungsgerich t hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Beklagte einer sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt ha t . 33 34 35 - 13 - (1) Die Beklagte hat vorgetragen, weder habe sie mit Dr. K. Ab - sprachen über Speditionsentgelte getroffen noch habe dieser ihr Spedi tionsau f- träge für die C. erteilt. Die C. habe sie vielmehr selbst beauftragt . Die Niederlassung der Beklagten in Bremen habe Anteile der der Klägerin b e- rechneten und von der Klägerin gezahlten Beträge in einem internen Clearin g- verfahren in Form vo n sogenannten Häuserverrechnungen ihrer Niederlassung in Nürnberg mit einem Gutschriftvermerk zugunsten der C. gutgeschrie - ben. Die Niederlassung der Beklagten in Hongkong habe ihrer Niederlassung in Nürnberg Rechnungen in entsprechender Höhe erteilt. Die Niederlassung in Nürnberg habe wiederum in einem internen Clearingverfahren der Niederla s- sung in Hongkong Gutschriften erteilt. Die Niederlassung in Hongkong habe entsprechende Beträge auf Konten überwiesen, über die Dr. K. Voll - macht gehabt ha be. Die Gesamtsumme dieser nachvollziehbar dokumentierten Geschäftsführung der C. geschehen. Bei den in Fernost geleisteten Zah - lungen habe es sich um übliche vereinbarte Rabat te gehandelt. (2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe sich damit nicht auf ein Bestreiten beschränkt und einer sie etwa treffenden s e- kundären Darlegungslast genügt . Die Beklagte hat nicht lediglich den Vortrag der Klägerin be stritten, sondern einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen. Sie hat dargelegt, die Verhandlungen über die Frachtraten unmittelbar mit dem Geschäftsführer der C. L. geführt zu haben ; sie hat beispielhaft ein an ihn gerichtetes Schreiben ihrer Nie derlassung Nürnberg vom 21. Juni 1999 vorgelegt, aus dem sich die Vergütungen ergeben. Außerdem hat sich die B e- klagte auf zwei frühere Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen berufen. Die Bekla g- te ist damit dem Vortrag der Klägerin in hinreichender Weise entge gengetreten, sie habe im Zusammenwirken mit Dr. K. , der für die Vereinbarung von Transportvergütungen für die C. bevollmächtigt gewesen sei, hinter deren 36 37 - 14 - Rücken überhöhte Frachtvergütungen vereinnahmt und die Schmiergelder an Dr. K. ausge zahlt. ff) Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht Beweis über die streitige Behauptung der Klägerin erhoben, es sei allein Dr. K. gewesen, der mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtpreise ausgehandelt habe, wobei er ohne W issen der Klägerin und der C. eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) als Schmiergeld für sich vereinbart habe . Von der Beweiserhebung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil das Vorbringen der Beklagten der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhelfen würde. Das Ber u- fungsgericht durfte das bestrittene Vorbringen der Beklagten nicht zugunsten der Klägerin verwerten. (1) Es ist anerkannt, dass für einen Klageantra g in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitl i- ches Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956 - V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 391) . Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Par teivorbringens kann sich der Kläger danach die von seinem Sachvortrag abw eichenden Behauptungen des Beklagten hilfsweise zu eigen machen und seine Klage darauf stützen (BGH, Ur teil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842 ). Aber nur wenn der Kläger dies auch tut, darf das Vo r- bringen des Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegt werden (BGH, Urteil vom 23. Juni 198 9 - V ZR 125/88, NJW 1989, 2756 mwN ; Urteil vom 1 4. Februar 2000 - II ZR 155/98, NJW 2000, 1641, 1642 ). Wenn der Kläger den Vortrag des Beklagten bestreitet oder ein ihm günstiges Beweisergebnis nicht gegen sich gelten lassen will, ist es nicht zulässig, ihm einen Erfolg aufzunöt i- gen, den er mit dieser t atsächlichen Begründung nicht beansprucht (BGH, NJW 1989, 2756). 38 39 - 15 - (2) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin d as Vorbri n- gen der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht hat , so dass es unter dem G e- sichtspunkt des gleichwertigen Parteivorb ringens berücksichtigt werden k o nnte . Die Klägerin hat ihre Klage nicht allgemein damit begründet, die Beklagte habe die C. durch überhöhte Frachtrechnungen geschädigt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, bei der Vereinbarung der Vergütung für von der Beklagte n durchzuführende Transporte sei eine Schmiergeldabrede, mit wem auch immer, getroffen worden. Sie hat im Rechtsstreit vielmehr durchgängig vorgetragen, die Beklagte habe mit Dr. K. Schmiergeldzahlungen vereinbart, damit dieser ihr Aufträge der C. beschaffe. Sie hat zudem ausdrücklich, auch noch in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren, in Abrede gestellt, dass der Geschäftsführer der C. L. den von ihr geltend ge - machten Scha den verursacht hat . (3 ) D ie Revision rügt daher ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe w e- sentlichen Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Möglichkeit, dass sich die Beklagte bewusst an einem unrechtmäßigen und unlauteren Geschäftsmodell beteiligt hat, verhilft der Klage nicht z um Erfolg. Da die Klägerin eine Beteiligung des Geschäftsführers der C. L. an der Verursachung des behaupte - ten Schadens ausgeschlossen hat, hat d as Berufungsgericht zu Recht eine Beweiserhebung über die Behauptung der Klägerin angeordnet, der Sch aden sei durch ein Verhalten von Dr. K. verursacht worden, der den Aufschlag auf die Frachtentgelte für sich selbst vereinbart habe. gg ) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, d ie Klägerin habe ihre B e- hauptung nicht bew i e sen, Dr. K. habe m it der Niederlassung der Beklag - ten in Hongkong die Frachtraten ausgehandelt und ohne Wissen der Klägerin und der C. die Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtraten um ei - nen bestimmten Aufschlag als Schmiergeld für sich vereinbart , hält den Ang ri f- fen der Revision nicht stand. 40 41 42 - 16 - (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bei seiner Vernehmung bekun - det, Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in H ongkong vereinbart, weil er in Asien einen besseren Überblick gehabt habe und besser habe beurteilen können, ob die Seefracht für einen Co ntainer a n- gemessen sei. Die Dr. K. erteilte Vollmacht vom 18. Januar 1994 sei je - doch weder von der C. ausg estellt noch von deren Geschäftsführer L . unterzeichnet worden. Zudem habe Dr. K. in seiner telefonischen Vernehmung durch die Kriminalpolizei am 5. September 2003 den Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Er habe zwar ausgesagt, er sei als Bet reuer der Kläg e- rin und der C. aufgetreten und mit einem bestimmten Betrag an der See - fracht beteiligt worden. Er habe jedoch lediglich die Rückleitung von Teilbetr ä- gen an ihn als Kommissionsgelder geschildert und ansonsten bekundet, der Geschäftsführe r L. habe die Frachtvereinbarungen mit der Beklagten ge - troffen. Dr. K. habe weiter erklärt, er habe die als Kommissionsgelder deklarierten und an ihn gezahlten Beträge zunächst auf sein Bankkonto übe r- wiesen und schließlich an den Zeugen L. weitergegeben. Aus der Nieder - schrift der Staatsanwaltschaft über die Vernehmung des Abteilungsleiters Se e- fracht der Beklagten B . ergebe sich nichts anderes. Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen L. , er habe die Aushandlung der Preise für den Seetransport der Container von Asien nach Deutschland Dr. K. überlas - sen, sprächen zudem die Aussagen der ehemaligen Mitarbeiter der C. G . und F . . An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage n und ihrer Glaubwür - digkeit bestünden keine Zwei fel. Dies sei bei dem Zeugen L. anders. Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei vom Gericht gemäß § 153a StPO ei n- gestellt worden. Die vom Zeugen L. abgegebene Erklärung, er habe die Preisverhandlungen Dr. K. wegen erheblicher Preissch wankungen über - lassen, überzeuge nicht, weil die Frachtraten für einen Zeitraum von einem Jahr fest vereinbart worden seien und es unüblich sei, dass der Importeur dem E x- 43 - 17 - porteur das Aushandeln der Transportpreise überlasse. Gegen die Darstellung der Kläge rin spreche zudem, dass die Zeugen L. und G . bekundet hätten, die Preise der Beklagten seien anhand von Konkurrenzangeboten übe r- prüft worden. Die Preise der Beklagten hätten allenfalls 100 bis 200 US - Dollar über den Marktpreisen gelegen und seien w egen der von dieser angebotenen Zusatzleistungen und wegen der besonderen Zuverlässigkeit der Beklagten akzeptiert worden. Der von der Klägerin behauptete Spielraum für Schmierge l- der von um 700 bis 800 US - Dollar überhöhte Frachtrechnungen der Beklagten für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. Nicht nachvollziehbar sei zudem der Vortrag der Klägerin, auch die Transportpreise für den Transport über Land seien in die behauptete Schmie r- geldabrede einbezogen worden . Der unstreiti ge Umstand, dass von den seitens der Klägerin gezahlten Vergütungen für Transportleistungen Teilbeträge in H ö- an Dr. K. zurück geflossen seien , beweise den Vor - trag der Klägerin nicht . Hieraus ergebe sich nicht, dass die Beklagte ohne Wi s- sen des Geschäftsführers der C. L. mit Dr. K. überhöhte Frachtpreise vereinbart habe , um diesem zu Lasten der C. Schmiergelder zukommen zu lassen. Deshalb brauche den weiteren und zudem verspäteten Beweisantritte n der Klägerin nicht nachgegangen zu werden, bei den Zahlu n- gen habe es sich nicht um Rabatte gehandelt. (2) Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Üb erzeugung zu entscheiden hat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BGH, NJW 2004, 3423, 3424 mw N; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, GRUR 2016, 176 Rn. 19 = 44 - 18 - WRP 2016, 57 - Tauschbörse I). D as Revisionsge richt ist an seine Feststellu n- gen nach § 559 ZPO gebunden und überprüft die Beweiswürdigung lediglich dahin, ob sich der Tatrichter entspre chend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wide r- spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r- st ößt (vgl. BGH, GRUR 2016, 176 Rn. 32 - Tauschbörse I, mwN; Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 68/16, GRUR - RR 201 7, 484 Rn. 20 = WRP 2017, 1222 ) . Allerdings kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen, ob ein Ve r- halten als sittenwidrig anzusehen ist u nd das Berufungsgericht die Gesamtu m- stände des Falls insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.; BGH, NJW 2004, 3423, 3425 mwN). D en in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen hält die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht stand. (3 ) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht in der ursprünglichen Fassung des Berufungsurteils Zweifel an der Glaubwürdigkeit des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers d er C. L. damit be - gründet hat, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei zwar vorläufig eing e- stellt, könne jedoch wieder aufgenommen werden. Tatsächlich war das Stra f- verfahren endgültig eingestellt. Die se fehlerhafte Feststellung hat das Ber u- f ungsgericht zwar mit dem Berichtigungsbeschluss vom 11. März 2016 bese i- tigt. Dam it ist der Beurteilung des Berufungsgerichts aber die Grundlage entz o- gen, der Aussage des Geschäftsführers der C. L. könne wegen einer diesem weiterhin drohenden straf rechtlichen Verfol gung kein Glaube ge schenk t werd en. (4) Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Überlegung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin behauptete Spielraum für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. 45 46 - 19 - Das Gegenteil ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte Teile der von der C. gezahlten Transportv ergütungen nicht behalten, son - dern an Firmen weitergeleitet hat , für die Dr. K. Vollmacht gehabt hat . (5 ) Zwar haben die von der Beklagten benannten Zeugen G . und F . , ehemalige Mitarbeiter der C. , bekundet, die Geschäftsführung sei für die Preisverhandlungen für die Transporte zuständig gewesen und damit den Vortrag der Beklagten bestätigt , nicht Dr. K. , sondern der Geschäfts - führer der C. L. habe die Vereinbarungen mit der Beklagten über die Höhe der Frachtvergütungen geschlossen . Es kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Beweiswürdigung durch das Be rufungsg e- richt anders ausgefallen wäre, wenn es zutreffend berücksichtigt hätte, dass der Geschäftsführer der C. L. nach endgültiger Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahrens eine strafrechtliche Verfolgung nicht mehr zu befürc h- ten hatte und die Frachtvergütungen genügend Spielraum für Schmiergelder in der von der Klägerin behaupteten Höhe boten. III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuh e- ben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, au ch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das wiedereröffnete Berufungsv erfahren weist der Senat auf Folge n- des hin: Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Klägerin gegen die B e- klagte ein Anspruch in Höhe der Klageforderung aus ungerechtfertigter Bere i- cherung zusteht , weil die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge ganz oder teilweise nicht ig sein könnten . Dies wird es im wiedereröffneten Ber u- fungsverfahren nachzuholen haben. 4 7 48 49 50 - 20 - 1. Die Revision mac ht ohne Erfolg geltend, die zwischen der C. und der Beklagten geschlossenen Transportverträge seien insoweit teilweise u n- wirksame Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB, als die vereinbarten Frachtraten über die gewollten Frachtraten hinausgingen. a) Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäft s hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 87 f.; BGH, U rteil vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640). b) Es ist nicht ersichtlich, dass die nach der Behauptung der Klägerin von Dr. K. für die C. mit der Beklagten abg eschlossenen Transportver - träge von beiden Vertragsteilen mit dem Ziel abgeschlossen worden wären, die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten zu lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin war es vielmehr Ziel von Dr. K. und der Beklagten , die C. und die Klägerin wirksam zur Zahlung der Frachtvergütung zu ver - pflichten, um Teile der Vergütung als Schmiergeld für Dr. K. verwenden zu können. 2. Sollte der Klägerin der Nachweis gelingen, Dr. K. habe für die C. mit der Bekla gten überhöhte Frachtraten zu dem Zweck vereinbart, aus den Frachtvergütungen ein Schmiergeld zu erhalten, wäre diese Vereinbarung wegen Sittenver stoßes nach § 138 BGB oder wegen Verstoßes gegen ein g e- setzliches Verbot nach § 134 BGB i n Verbindung mit § 2 99 StGB nichtig (vgl. Rn. 23 ) . Die Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung erfasst regelmäßig auch den Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge, wenn sie - beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu za h- lende Entgelt - zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (vgl. BGH, NJW 1989, 26, 27; BGH, Urteil vom 10. Janu ar 1990 VIII ZR 337/88, NJW - RR 1990, 442, 443; BGHZ 141, 357, 361; BGH, NJW 51 52 53 54 - 21 - 2001, 1065, 1067 mwN; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Die Erstreckung der Nichti g- keit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist nach der Rechtsprechung des Senats schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhan d- lungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Ha mburg, Entscheidung vom 21.11.2011 - 328 O 525/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.07.2015 - 6 U 203/11 -
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