BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 15/09 vom 19. Mai 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Die Kläger werden, soweit sie die Nichtzulassungsbeschwerde g e- gen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2009 zurückgenommen haben, dieses Rechtsbehelfs für verlustig erklärt. Die Kosten des Rech tsstreits werden den Klägern auferlegt. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 400.000 Gründe: I. Die Klägerin zu 1 , deren Direktor bis Dezember 2007 der Kläger zu 2 war, bietet im Internet Sportwetten, Casinospiele un d Lotterien an. Die B e klagte organisiert und veranstaltet Lotterie - und Glücksspiele in Nor d rhein - Westfalen. Auf Klage der Beklagten wurde den Klägern mit Urteil des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 - 31 O 605/04 - unter sagt, in der Bundesrepublik Deutschland Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu b e- werben sowie verschiedene Bezeichnungen mit dem Bestandteil "Supertoto" zu 1 2 - 3 - verwenden. Die Berufung der Kläger gegen diese Verurteilung blieb ohne E r- folg. Das Berufungsgericht (OLG Köln , ZUM 2008, 147) erklärte sein Urteil für vorläufig vollstreckbar, ließ jedoch den (hiesigen) Klägern nach, die Vollstr e- ckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leiste t . Nachdem Si cherheit und G e- gensicherheit erbracht w o rden waren , betrieb die hiesige Beklagte die vorläuf i- ge Vol l streckung. Die Kläger halten die Vollstreckung für unzulässig, weil die zu vollstr e- ckende Entscheidung auf einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm b e- ruhe. Sie berufen sich dazu auf § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG sowie das sog e- nannte Sportwettenurteil des Bundesverfa s sungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) und einen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsg e- richts vom 22. November 2007 zu § 284 St GB (BVerfG, NVwZ 2008, 301). Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger begehrt, d ie Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2007 - 6 U 63/06 - und aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 - 31 O 605/04 - für unzulässig zu erkl ä ren . Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben . Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat der Bundesgerichtshof das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2007 aufgehoben und d en gegen das Angebot und die Bew e r- b ung von Glücksspielen und/oder Sportwetten gerichteten Unterla s sungsan trag abgewiesen. Wegen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs (B e- zeichnungen "Supertoto") ist die Sache an da s Berufungsgericht zurückverwi e- sen worden (BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 156/07, ZfWG 2011, 41 ). 3 4 5 - 4 - Die Kläger ha ben daraufhin den vorliegenden Rechtsstreit in der Haup t- sache für erledigt erklärt, soweit die Klage durch das Senatsurteil I ZR 156 /07 (Angebot und Bewerbung von Glücksspielen und/oder Sportwetten) abgewi e- sen worden ist . H insichtlich des markenrechtlichen Teils haben s ie die Nichtz u- lassungsbeschwerde zurückgenommen. Die Beklagte hat sich der Erledigung s- erklärung angeschlo s sen. II. Soweit die Kläger die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen haben, ergibt sich der Ausspruch über den Verlust des Rechtsbehelfs und die Kostenfolge aus §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 27. November 2002 - XII ZR 205/02, MDR 2003, 347). III . S oweit die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt e r- klärt haben , ist über die bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits ei n- schließlich der Kosten der Vorinstanzen gemäß der auch im Verfahren der Nichtzula s sungsbeschwerde geltenden Vorschrif t des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstands durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwe r- de - und g e g ebenen f alls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH, U r- teil vom 11. Februar 2010 - I ZR 154/08, WRP 2010, 759 Rn. 8 mwN. ). Danach sind die Kosten des erledigten Teils in vollem Umfang den Kl ä- gern aufzuerlegen. Die Vorinstanzen haben die auf § 767 ZPO i .V.m. § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG gestützte Vollstreckungsab wehrklage zu Recht als u n- zulässig angesehen. 6 7 8 9 - 5 - Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts regelt § 79 BVerfGG in seinen Absätzen 1 und 2 die Folgen von Senatsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, durch die eine Rechtsnorm für verfassu ng s- widrig erklärt wird, für rechtskräftige oder sonst nicht mehr anfechtbare En t- scheidungen, die auf der Grundlage der für verfassungswidrig erklärten Rechtsnorm ergangen sind. Demgemäß kommt auch die entsprechende A n- wendung des § 767 ZPO gemäß Satz 3 des § 79 Abs. 2 BVerfGG nur gege n- über nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen im Sinne des Satzes 1 dieser Rechtsnorm in Betracht (BVerfGE 115, 51 Rn. 32, 51). Der Unterlassungstitel, gegen dessen (vorläufige) Vollstreckung sich die Kläger wenden, war indes mit der Revision anfechtbar und ist vom Senat aufgehoben worden. 10 - 6 - Damit war der Anwendungsbereich für die entsprechende An wendung des § 767 ZPO gemäß § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG nicht eröffnet. Andere nach § 767 ZPO zulässige Einwendungen haben die Kläger nicht erhoben . Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 11.09.2008 - 31 O 209/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 30.01.2009 - 6 U 181/08 - 11
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