BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 151/04 Verk374ndet am: 3. Juli 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (ohne I der Entscheidungsgr374nde) BGHR: ja AktG 247247 113, 114 a) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unter-nehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, f344llt in den Anwendungsbereich der 247247 113, 114 AktG. b) Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen die Gesellschaft "in betriebs-wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten" soll, verst366337t mangels Abgrenzung gegen374ber der Organt344tigkeit des Aufsichtsrats gegen 247 113 AktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtor-gan gem344337 247 114 Abs. 1 AktG nicht zug344nglich (Fortf374hrung von BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 ff.). c) Der aktienrechtliche Anspruch der Gesellschaft auf R374ckgew344hr der Bera-tungsverg374tung gem344337 247 114 Abs. 2 Satz 1 AktG greift auch im Fall eines gegen 247 113 AktG versto337enden Beratungsvertrages ein und besteht gegen-374ber dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied auch dann, wenn der Vertrag mit einem von ihm beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist. BGH, Urteil vom 3. Juli 2006 - II ZR 151/04 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts K366ln vom 27. Mai 2004 wird auf Kosten des Beklagten zu 2 zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 amtierte von 1987 bis zum 1. September 2000 als Mit-glied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Aktiengesellschaft. Er war des Weiteren alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1, einer Steuerberatungs-GmbH, welche schon vor 1987 als Beraterin der Kl344gerin - ohne schriftlichen Beratervertrag - t344tig war. Am 15. Mai 1987 be-schloss der Aufsichtsrat der Kl344gerin u.a. eine "Genehmigung der Erweiterung des Beratervertrages". Ob der neue Beratervertrag, der nach dem Beschluss-protokoll den Aufsichtsratsmitgliedern ausgeh344ndigt worden sein soll, ihnen tat-s344chlich vorlag und inhaltlich bekannt war, ist unter den Parteien streitig. Ge-m344337 dem am 16. Mai 1987 von der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 unter-zeichneten Beratungsvertrag sollte die Beklagte zu 1 die Kl344gerin "im bisheri-gen Umfang in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der Bundesrepublik Deutschland" beraten und das Honorar daf374r "wie bisher nach 1 - 3 - vereinbarten Tagess344tzen und nachgewiesenen Kosten" abrechnen. Dar374ber hinaus sollte die Beklagte zu 1 k374nftig nach Vereinbarung mit dem Vorstand der Kl344gerin auch deren ausl344ndische Tochtergesellschaften in betriebswirtschaftli-chen und steuerrechtlichen Fragen sowie bei der Vorbereitung der deutschen Konzernbilanz gegen ein jeweils zu vereinbarendes Honorar beraten. Am 29. Dezember 1992 unterzeichneten die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 einen ge344nderten Beratervertrag, nach dem die Beklagte zu 1 ab 1993 wegen erheb-licher Zunahme ihrer Beratungst344tigkeit ein j344hrliches Pauschalhonorar von 250.000,00 DM (zuz374gl. MwSt.) erhalten sollte. Am 28. April 2000 beschloss der Aufsichtsrat der Kl344gerin die Genehmigung dieser Vertrags344nderung. Auf die Klage eines Aufsichtsratsmitglieds wurde durch rechtskr344ftiges Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. August 2002 die Nichtigkeit des Genehmi-gungsbeschlusses festgestellt, weil der hieran mitwirkende Beklagte zu 2 am 3. Juli 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergew344hlt worden sei und deshalb nicht die erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern f374r die Genehmigung gestimmt habe. Mit ihrer Klage hat die Kl344gerin beide Beklagten gesamtschuldnerisch auf R374ckzahlung der in den Jahren 1991 bis 2000 gezahlten Beratungshonorare von 2.421.825,00 DM bzw. 1.238.259,40 200 u.a. aus 247 114 Abs. 2 Satz 1 AktG (analog) in Anspruch genommen, weil eine Genehmigung seitens des Auf-sichtsrats gem344337 247 114 Abs. 1 AktG auch f374r einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied sei, gefor-dert werden m374sse und eine wirksame Genehmigung hier nicht vorliege. Auch der Beklagte zu 2 hafte pers366nlich f374r die R374ckzahlung der im Ergebnis ihm zugeflossenen Honorare. Die Beklagten haben sich u.a. auf Verj344hrung gem344337 247247 116, 93 Abs. 6 AktG berufen und behauptet, in der Aufsichtsratssitzung vom 15. Mai 1987 sei - entsprechend einem vorgelegten "Geheimprotokoll", dessen 2 - 4 - Authentizit344t die Kl344gerin bestreitet - eine Begrenzung des j344hrlichen Honorar-volumens auf 300.000,00 DM verabredet und der Vorstand erm344chtigt worden, ggf. ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei auch bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1 einen Tagessatz in H366he von 1.000,00 DM erhalte. Insgesamt habe sie Leistungen im Wert von ca. 7 Mio. DM erbracht. Das Landgericht hat der Klage gegen374ber der Beklagten zu 1 entspro-chen und sie gegen374ber dem Beklagten zu 2 abgewiesen. Dagegen haben die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Durch Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen der Beklagten zu 1 ist das Berufungsver-fahren ihr gegen374ber unterbrochen worden. Nach Schluss der m374ndlichen Ver-handlung 374ber die Berufung der Kl344gerin gegen374ber dem Beklagten zu 2 bean-tragte dieser die Wiederer366ffnung mit dem Vortrag: "Der Insolvenzverwalter rechnet gegen die - bestrittene - Forderung der Kl344gerin mit den Anspr374chen der Beklagten zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung auf". Zugleich k374ndigte der Beklagte zu 2 eine Hilfswiderklage gegen die Kl344gerin auf R374ckzahlung des Betrages an, zu dessen Zahlung an die Kl344gerin er ggf. verurteilt werden sollte. Unter dem 17. Mai 2004 teilte die Beklagte zu 1 dem Berufungsgericht mit, dass das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet habe (247 271 InsO) und sie (vertreten durch den Beklagten zu 2 als Eigenverwalter) den unterbroche-nen Rechtsstreit aufnehme. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil der Klage gegen374ber dem Beklagten zu 2 entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Beklagten zu 2 (k374nftig: der Beklagte). 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision bleibt erfolglos. 4 - 5 - I. Entgegen der Ansicht der Revision ist das angefochtene Teilurteil (247 301 ZPO) nicht prozessual unzul344ssig. Unzul344ssig ist ein Teilurteil nach st344n-diger Rechtsprechung dann, wenn es ganz oder zum Teil davon abh344ngt, wie der Streit 374ber den Rest ausgeht, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, besteht (vgl. BGHZ 120, 376, 380). Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann gilt, wenn durch Teilurteil 374ber eine Klage gegen einen von mehreren als Gesamtschuld-ner in Anspruch genommenen Streitgenossen entschieden wird (dazu BGH, Urt. v. 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242; Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035), die grunds344tzlich auch in getrennten Prozessen verklagt werden k366nnen, kann hier dahinstehen. Zul344ssig ist in sol-chem Fall ein Teilurteil jedenfalls dann, wenn 374ber das Verm366gen eines (einfa-chen) Streitgenossen das Insolvenzverfahren er366ffnet und damit gem344337 247 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren f374hrt und die Dauer der Unterbre-chung in der Regel ungewiss ist (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740). Eine andere Beurteilung kommt nur in Be-tracht, wenn Anhaltspunkte daf374r gegeben sind, dass das unterbrochene Ver-fahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO), wobei aber solche Anhaltspunkte naturgem344337 vor Schluss der m374ndlichen Ver-handlung vorliegen m374ssen. Fehl geht es deshalb, soweit die Revision r374gt, das Berufungsgericht h344tte zur Vermeidung eines unzul344ssigen Teilurteils die m374ndliche Verhandlung wiederer366ffnen m374ssen (247 156 ZPO), nachdem die Be-klagte zu 1 mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 kurz vor dem anberaumten Ver-k374ndungstermin mitgeteilt habe, dass am selben Tag die Eigenverwaltung 374ber ihr Verm366gen angeordnet worden sei (247 271 InsO) und der Beklagte zu 2 als Eigenverwalter das ihr gegen374ber unterbrochene Verfahren aufnehme (247 250 ZPO). 5 - 6 - Ebenso wenig ist das Teilurteil deshalb unzul344ssig, weil der Beklagte zu 2 mit Schriftsatz vom 1. April 2004 die Wiederer366ffnung der m374ndlichen Ver-handlung zwecks Erhebung seiner Hilfswiderklage beantragt und u.a. geltend gemacht hat, der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1 rechne gegen374ber den Anspr374chen der Kl344gerin hilfsweise auf. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt, konnte die Hilfswiderklage nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung ohnehin nicht mehr in zul344ssiger Weise erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Mai 1992 - IX ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085) und war im 334brigen auch sachlich nicht geeignet, die Entscheidung 374ber die Klage zu beeinflussen, wie sich aus 247 114 Abs. 2 AktG ergibt. Eine Aufrechnung namens des Insolvenz-verwalters der Beklagten zu 1 konnte der Beklagte zu 2 nicht (wirksam) erkl344-ren. Sein im Pr344sens gefasster Vortrag zu der angeblichen Aufrechnung des Insolvenzverwalters l344sst offen, ob dieser die Aufrechnung bereits gegen374ber der Kl344gerin erkl344rt hatte oder dies nur beabsichtigte. Davon abgesehen w344re auch eine Aufrechnungserkl344rung seitens der Beklagten zu 1 nicht geeignet, den Anspruch der Kl344gerin gegen374ber dem Beklagten zu 2 (als etwaigem Ge-samtschuldner) zu Fall zu bringen und damit die Entscheidung 374ber die Klage zu beeinflussen. Denn die Beklagte zu 1 unterl344ge, falls sie entsprechend 247 114 Abs. 2 AktG die Honorarr374ckzahlung schulden w374rde, auch ihrerseits dem aus 247 114 Abs. 2 AktG folgenden Aufrechnungsverbot, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausf374hrt. Schuldet die Beklagte zu 1 die Honorarr374ckzah-lung dagegen nicht, kann sie ohnehin nicht aufrechnen. Sonstige zwingende Gr374nde f374r eine Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung gem344337 247 156 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die m374ndliche Verhand-lung verfahrensfehlerfrei geschlossen. 6 II. In der Sache meint das Berufungsgericht, der Beklagte schulde - unabh344ngig von einer m366glichen Haftung auch der Beklagten zu 1 - analog 7 - 7 - 247 114 Abs. 2 AktG die R374ckzahlung der an die Beklagte zu 1 gezahlten Bera-tungshonorare. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340, 346 f.) dargelegte Schutzzweck des 247 114 AktG gebiete es, 247 114 AktG einschlie337lich des gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten R374ckzah-lungsanspruchs gem344337 247 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann anzuwenden, wenn das Aufsichtsratsmitglied den Beratungsvertrag nicht selbst abschlie337e, sondern sich dazu einer von ihm als Alleingesellschafter gef374hrten GmbH be-diene. Dies stelle objektiv eine Umgehung des 247 114 AktG mit dem Ziel dar, das dortige Zustimmungserfordernis und eine R374ckzahlungsverpflichtung des Auf-sichtsratsmitglieds zu vermeiden. Der Beklagte sei nach seinem eigenen Vor-trag der eigentliche Berater und mittelbarer Empf344nger der Verg374tung gewesen. Diese wirtschaftliche Identit344t von nat374rlicher Person und GmbH unterfalle dem Normzweck und gebiete deshalb die entsprechende Anwendung des 247 114 AktG. Wie das Landgericht zutreffend ausf374hre, sei der in dem Beschlussproto-koll vom 15. Mai 1987 genannte Vertragsentwurf nicht konkret genug gewesen, um dem Aufsichtsrat eine Kontrolle dar374ber zu erm366glichen, ob die zu erbrin-gende Leistung au337erhalb oder innerhalb der organschaftlichen, durch die Auf-sichtsratsverg374tung abgegoltenen Pflichten liege (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.). Abgesehen von fehlenden Angaben zur Honorarh366he in dem Vertragsentwurf sei insbesondere bei der vereinbarten "betriebswirtschaftlichen Beratung" eine Abgrenzung zu den von einem Aufsichtsratsmitglied ohnehin geschuldeten Be-ratungsleistungen nicht m366glich. Dazu besage auch das sog. "Geheimprotokoll" nichts. Schon die insoweit fehlende Konkretisierung f374hre zur Unwirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Folge, dass der Beratungsvertrag gem344337 247 114 Abs. 1 AktG insgesamt unwirksam sei und davon - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht der Teilbereich der steuerlichen Beratung ausge-nommen werden k366nne. - 8 - III. Dies h344lt den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 8 9 1. Wie der Senat im Urteil vom 4. Juli 1994 (II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 f.) ausgef374hrt hat, ist der Regelungszweck des 247 114 AktG in Zusam-menhang mit demjenigen des 247 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entschei-dung 374ber die Verg374tung f374r die Amtsf374hrung der Aufsichtsratsmitglieder, so-weit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktion344re und der Gl344ubiger der Ge-sellschaft einerseits eine "Selbstbedienung" der Aufsichtsratsmitglieder, ande-rerseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden, 374ber die Verg374tung der Mitglieder seines 334berwachungsorgans zu befinden (vgl. Mertens, FS Steindorff 1990, S. 173 f.; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 113 Rdn. 1). 247 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und ein-zelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Vertr344ge 374ber Dienstleistungen h366herer Art, insbesondere Beratungsvertr344ge o.344. der Zustimmung des Auf-sichtsrats und damit einer zwingenden pr344ventiven - die Offenlegung des Ver-trages gegen374ber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle darauf hin un-terwirft, ob der betreffende Vertrag tats344chlich nur Dienstleistungen au337erhalb der organschaftlichen T344tigkeit (vgl. 247 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeck-te Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichts-ratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversamm-lung (247 113 Abs. 1 AktG) gew344hrt wird und die Gefahr einer unsachlichen Be-einflussung seiner Kontrollt344tigkeit mit sich bringt. Dar374ber hinaus ist eine pr344-ventive Kontrolle von Beratungsvertr344gen im Hinblick darauf geboten, dass die-se auch au337erhalb der Gew344hrung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Be-ziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Auf-sichtsratsmitgliedern f374hren k366nnen (vgl. BGHZ 126, 340, 347 f.). - 9 - 2. Zwar erfasst 247 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsvertr344ge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. Unter Zugrundelegung des dargestellten Normzwecks der 247247 113, 114 AktG kann es aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausf374hrt, keinen entscheidenden Un-terschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Gesch344ftsf374h-rer) gef374hrten GmbH abschlie337t, 374ber die er mittelbar die ausbedungene Verg374-tung erh344lt (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, AG 2005, 925 f.). Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der 247247 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren Rechtsfolgen zu vermeiden. 10 a) Anders als 247 115 AktG, der den Zustimmungsvorbehalt f374r Kreditge-w344hrungen an Aufsichtsratsmitglieder ausdr374cklich auf eine Reihe von Umge-hungssachverhalten ausdehnt (vgl. auch 247 89 AktG), enth344lt 247 114 AktG zwar keine entsprechende Regelung. Da ein Sachgrund hierf374r nicht ersichtlich ist, l344sst sich aber daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass es f374r die von dem Berufungsgericht bef374rwortete analoge Anwendung des 247 114 AktG auf den vorliegenden Fall an einer "planwidrigen Regelungsl374-cke" fehle, was voraussetzen w374rde, dass der Gesetzgeber bewusst davon ab-gesehen hat, offenbare Umgehungen der 247247 113, 114 AktG in deren Anwen-dungsbereich einzubeziehen. Davon kann keine Rede sein. Dass jedenfalls Beratungsvertr344ge zwischen einer AG und einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer ein Aufsichtsratsmitglied der AG ist, in den Anwendungsbereich der 247247 113, 114 AktG fallen, entspricht der nahezu einhel-ligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wobei zum Teil sogar ge-ringere Anforderungen gestellt werden (vgl. KG, AG 1997, 42; OLG Frankfurt, AG 2005, 925; LG Stuttgart, BB 1998, 1549 mit Anmerkung Wissmann/Ost, BB 1998, 1957; LG K366ln, ZIP 2002, 1296; Oppenhoff, FS Barz 1974, 283, 287; 11 - 10 - Lutter/Kremer, ZGR 1992, 86, 106; Semler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 114 Rdn. 43; Hoffmann-Becking in M374nchHdB AG 247 33 Rdn. 30; Breuer/Fraune in Heidel AktG 247 114 Rdn. 5; Hopt/M. Roth in Gro337KommAktG 4. Aufl. 247 114 Rdn. 42; Mertens in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 114 Rdn. 7; Vetter in Marsch-Barner/Sch344fer, HdB B366rsennotierte AG 247 30 Rdn. 11; ders. AG 2006, 173 ff.; a.A. Raiser/Wiesner, AG 1976, 266 f.). Die Gleichstellung einer beson-deren gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegenden Person mit einem Unternehmen, an dem sie ma337geblich beteiligt ist, findet sich - ohne ausdr374ckli-che entsprechende Gesetzesregelung - auch in anderen Bereichen des Gesell-schaftsrechts, so z.B. im Rahmen des 247 62 AktG (vgl. z.B. Henze in Gro337KommAktG 4. Aufl. 247 62 Rdn. 22), der 247247 30 f. GmbHG sowie im Recht des Eigenkapitalersatzes (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1315), wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob es sich um eine Analogie oder um eine an Sinn und Zweck der Norm orien-tierte Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier, dass der Beklagte zu 2 und die von ihm als Alleingesellschafter gef374hrte Beklagte zu 1 eine wirt-schaftliche Einheit darstellen (vgl. auch Senat BGHZ 105, 168, 176 f.), die es rechtfertigt, den zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 abgeschlosse-nen Beratungsvertrag einem solchen zwischen der Kl344gerin und dem Beklagten zu 2 gleichzustellen, zumal andernfalls Umgehungen der genannten Vorschrif-ten durch Einschaltung einer Ein-Mann-GmbH Tor und T374r ge366ffnet w344re und ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz re-gelm344337ig nicht angenommen werden kann (vgl. auch Senat BGHZ 110, 47, 55 f.). b) Soll ein Aufsichtsratsmitglied die 247247 113, 114 AktG durch eine Gestal-tung der vorliegenden Art nicht umgehen k366nnen, so m374ssen die Rechtsfolgen 12 - 11 - einer etwaigen Unzul344ssigkeit des Beratervertrages unter Einschluss derjenigen des Fehlens einer Zustimmung des Aufsichtsrats gem344337 247 114 Abs. 1 AktG, insbesondere die aktienrechtliche R374ckgew344hrverpflichtung des Aufsichtsrats-mitglieds gem344337 247 114 Abs. 2 AktG, auch gegen374ber dem Aufsichtsratsmitglied eingreifen, dem die Verg374tung mittelbar aufgrund des mit "seiner" GmbH abge-schlossenen Beratungsvertrages zugeflossen ist. Insoweit gilt hier unter Norm-zweckgesichtspunkten 344hnliches wie bei gem344337 247247 30 GmbHG, 57 AktG verbo-tenen Leistungen an ein von einem Gesellschafter beherrschtes Unternehmen, wof374r - jedenfalls auch - der Gesellschafter gem344337 247247 31 GmbHG, 62 AktG er-stattungspflichtig ist (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467; Bayer in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 57 Rdn. 63, 247 62 Rdn. 14; Henze in Gro337KommAktG 4. Aufl. 247 62 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. 247 31 Rdn. 13 a.E.). Ebenso wie 247 62 AktG statuiert 247 114 Abs. 2 Satz 1 AktG einen speziellen aktienrechtlichen Erstattungsanspruch (vgl. Semler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 114 Rdn. 90; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 114 Rdn. 7), nicht etwa - entgegen der Ansicht der Revi-sion - einen Bereicherungsanspruch, der sich nur gegen den unmittelbar Berei-cherten richten k366nnte. R374ckzahlungspflichtig ist nach dem Wortlaut des 247 114 Abs. 2 Satz 1 AktG "das Aufsichtsratsmitglied". Ob im vorliegenden Fall auch die Beklagte zu 1 r374ckzahlungspflichtig ist, ist hier nicht zu entscheiden. c) Zu Unrecht meint die Revision, der R374ckgew344hranspruch gegen374ber dem Beklagten aus 247 114 Abs. 2 AktG m374sse in entsprechender Anwendung des 247 115 Abs. 3 Satz 2 daran scheitern, dass die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 miteinander verbundene Unternehmen (247247 15, 18 AktG) seien, weil der Beklagte zu 2 nach dem Vortrag der Kl344gerin neben seinem Anteilsbesitz an der Beklagten zu 1 374ber eine Aktienmehrheit von 50,1 % an der Kl344gerin verf374gt haben soll. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag der Kl344gerin sich nur auf die 13 - 12 - Zeit ab Dezember 1998 bezog und zudem nicht ersichtlich ist, dass sich der Beklagte in der Vorinstanz den ihm nach Ansicht der Revision g374nstigen Vor-trag im Sinne der Ausnahmevorschrift des 247 115 Abs. 3 Satz 2 AktG zu eigen gemacht hat, betrifft diese Vorschrift nur miteinander verbundene Unternehmen, zwischen welchen Kreditgew344hrungen zum gew366hnlichen Gesch344ftsverkehr geh366ren (vgl. Hefermehl/Spindler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 89 Rdn. 30), ohne dass dadurch Umgehungssachverhalte privilegiert werden sollen (vgl. Mertens in K366lner Komm.z.AktG aaO 247 114 Rdn. 8). Auch die Kautelen f374r die Kreditgew344hrung an Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieder gem344337 247247 115 Abs. 1, 89 Abs. 1 AktG gelten nach ihrem Sinn und Zweck in gleicher Weise f374r den Umgehungssachverhalt der Kreditgew344hrung an ein von dem Organmit-glied als Alleingesellschafter beherrschtes Unternehmen (vgl. Oppenhoff aaO S. 290; Mertens aaO 247 89 Rdn. 9). H344tte der Beklagte zu 2 den mit "seiner" GmbH zustande gekommenen Beratungsvertrag selbst abgeschlossen, w344ren die 247247 113, 114 AktG unabh344ngig von seiner Beteiligung an der Kl344gerin zwei-felsfrei anwendbar. Der die Gleichstellung des Aufsichtsratsmitglieds mit einem von ihm beherrschten Unternehmen gebietende Normzweck der genannten Vorschriften kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man auf die Kon-zernsituation abstellt. Eine Unternehmensverbindung in Form eines faktischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerns unter der Herrschaft des Auf-sichtsratsmitglieds selbst ist in 247 115 Abs. 3 Satz 2 und 247 89 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht gemeint (vgl. Mertens aaO Rdn. 10 a.E.). d) F374r den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist der - auch von der Revi-sion nicht aufgegriffene - Umstand, dass der Beklagte im Jahr 1997 nicht wirk-sam als Aufsichtsratsmitglied wiedergew344hlt worden ist und die R374ckgew344hran-spr374che der Kl344gerin sich auch auf den Zeitraum danach erstrecken. Abgese-hen davon, dass die Beratungsvertr344ge, aufgrund deren er die zur374ckgeforderte 14 - 13 - Verg374tung erhalten hat, lange zuvor abgeschlossen worden sind, gelten f374r die Zeit ab 1997 die Grunds344tze der fehlerhaften Bestellung (vgl. H374ffer, AktG 247 250 Rdn. 16), weil der Beklagte als Aufsichtsrat weiterhin amtierte und es f374r seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der 247247 113, 114 AktG auf die tats344chlich ausge374bte Funktion ankommt (vgl. allgemein BGHZ 41, 282; 47, 341; H374ffer aaO 247 101 Rdn. 17). 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren allerdings die vor-liegenden Beratungsvertr344ge, insbesondere derjenige vom 16. Mai 1987, nicht (nur) wegen Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirk-sam, sondern wegen Versto337es gegen 247 113 AktG schon nicht genehmigungs-f344hig (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck, Hdb. f374r Aufsichtsratsmitglieder 2. Aufl. 247 8 Rdn. 116; OLG Frankfurt, AG 2005, 925 m.w.Nachw.), was auch die Revisi-on verkennt. Im Ergebnis 344ndert dies aber nichts (vgl. unten d). 15 a) Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom 25. M344rz 1991 (BGHZ 114, 127 ff.) und vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340 ff.) ausgespro-chen hat, sind Beratungsvertr344ge einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern 374ber T344tigkeiten, welche bereits von der zur 334berwachungsaufgabe des Aufsichts-rats geh366renden Beratungspflicht umfasst werden, gem344337 247247 113 AktG, 134 BGB nichtig. Zul344ssig, aber in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des Auf-sichtsrats nach 247 114 AktG abh344ngig, sind nur Vertr344ge 374ber Dienstleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen (vgl. 247 114 Abs. 1 AktG; BGHZ 126, 340, 344). Um Umgehungen des 247 113 AktG zu verhindern und den Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, eine verantwortliche Pr374fung und entsprechende Abgrenzung vorzunehmen, muss ein Beratungsvertrag i.S. von 247 114 AktG eindeutige Feststellungen dar374ber erm366glichen, ob die zu erbrin-gende Leistung au337er- oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten des Auf- 16 - 14 - sichtsratsmitglieds liegt und der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen enth344lt. Dazu geh366rt, dass die speziellen Beratungsgegenst344nde und das daf374r zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichts-rat ein eigenst344ndiges Urteil 374ber Art und Umfang der Leistung sowie 374ber die H366he und Angemessenheit der Verg374tung bilden kann. Vertr344ge, die diese An-forderungen nicht erf374llen, weil sie Beratungsgegenst344nde umfassen, die auch zur Organt344tigkeit geh366ren oder geh366ren k366nnen, sind von vornherein nicht von 247 114 Abs. 1 AktG gedeckt, sondern nach 247 113 AktG zu beurteilen (BGHZ 126, 340, 344 f.). b) Den genannten Anforderungen gen374gte der vorliegende Beratungs-vertrag vom 15. Juni 1987, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ausf374hrt, schon des-halb nicht, weil danach neben der steuerrechtlichen eine Beratung "in betriebs-wirtschaftlichen Fragen" vereinbart war und bei dieser allgemein gehaltenen Bezeichnung eine Abgrenzung gegen374ber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht m366glich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vor-standes in Fragen der Zweckm344337igkeit und Wirtschaftlichkeit der Gesch344ftsf374h-rung (BGHZ 114, 127, 129 f.), mithin in betriebswirtschaftlichen Fragen der Un-ternehmensf374hrung (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck aaO 247 8 Rdn. 112; Vetter, AG 2006, 173, 177). Anders als evtl. bei der steuerlichen handelt es sich jeden-falls bei der betriebswirtschaftlichen Beratung nicht um eine aus dem Aufga-benbereich des Aufsichtsrats herausfallende, klar abgrenzbare Beratung in Fragen eines besonderen Fachgebiets (zu dieser Abgrenzung BGHZ 114, 127, 132). Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der all-gemein gefasste Vertragsinhalt der 374blichen Gestaltung eines Beratungsvertra-ges mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater entsprach. Denn hier waren eben wegen der Organfunktion des Beklagten, welche auch den Einsatz indivi- 17 - 15 - dueller Sachkenntnis (vgl. Semler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 114 Rdn. 26) und bei Bedarf eine das 374bliche Ma337 374bersteigende Beanspruchung des Auf-sichtsratsmitglieds einschlie337t (BGHZ 114, 127, 131), die besonderen Kautelen der 247247 113, 114 AktG zu beachten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den anderen Aufsichtsratsmitgliedern die Vertragsurkunde vorlag und das daraus nicht ersichtliche Tageshonorar von 1.000,00 DM oder die Begrenzung des j344hrlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM bekannt waren, weil angesichts der Unbestimmtheit der "Beratung in betriebswirtschaftlichen Fragen" unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen f374r die Or-gant344tigkeit handelte. Aus dem gleichen Grund stellt sich die Frage der Ge-nehmigungsf344higkeit m374ndlich getroffener Honorarvereinbarungen (offengelas-sen in BGHZ 126, 340, 345) hier ebenfalls nicht. c) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht der Annahme einer Teilwirksamkeit des Beratungsvertrages hinsichtlich der "steuerlichen Beratung" und der Vereinbarung einer hierauf entfallenden Verg374tung in Anwendung des 247 139 BGB (bef374rwortend Beater, ZHR 157 [1993], 420, 434; Hoffmann-Becking in M374nchHdB GesR IV 2. Aufl. 247 33 Rdn. 28) entgegengetreten. Diese Annah-me scheitert jedenfalls daran, dass es f374r einen derart eingeschr344nkten Bera-tungsvertrag und die hierauf entfallende Verg374tung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gem344337 247 114 Abs. 1 AktG fehlt. 18 Ebenso wenig kann sich der Beklagte auf den vor seiner Wahl zum Auf-sichtsratsmitglied geschlossenen Beratungsvertrag berufen, weil dieser f374r die Dauer der Amtsf374hrung des Beklagten seine Wirkung verlor (Senat BGHZ 114, 127). F374r den ge344nderten Beratervertrag vom 29. Dezember 1992 fehlt es - abgesehen von dessen ebenfalls fehlender Genehmigungsf344higkeit - auf der Grundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Urteils des Landgerichts 19 - 16 - Duisburg vom 16. August 2002 schon an einem formell ordnungsgem344337en Ge-nehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats. Die Revision erhebt insoweit keine Einw344nde. 20 d) Wenn auch der Beratungsvertrag vom 16. Mai 1987 zumindest zum Teil nicht genehmigungsf344hig bzw. gem344337 247247 113 AktG, 134 BGB nichtig (und im 334brigen jedenfalls nicht wirksam genehmigt) ist (vgl. oben c), so kann das gleichwohl nicht dazu f374hren, dass insoweit ein R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin nur aus 247247 812 ff. BGB, nicht aber aus 247 114 Abs. 2 Satz 1 anzuneh-men ist. Der Gesetzgeber hat in 247247 113, 114 AktG die - in Grenzbereichen flie-337ende - Unterscheidung zwischen nicht genehmigungsf344higen, weil gem344337 247247 113 AktG, 134 BGB nichtigen, und nicht (wirksam) genehmigten Beratungs-vertr344gen nicht klar erkannt (vgl. AusschussB bei Kropff, AktG 1965 S. 159). Er hat in den genannten Vorschriften keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ange-ordnet, sondern in 247 114 Abs. 2 AktG einen aktienrechtlichen R374ckgew344hran-spruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen F344llen von gem344337 247247 113, 114 AktG unwirksamen Beratungsvertr344gen eingreift (vgl. auch H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 115 Rdn. 7; Semler in M374nchKommAktG aaO 247 114 Rdn. 86). Es w344re ungereimt, wenn f374r einen erkennbar unbestimmten und daher schon nicht genehmigungsf344higen Beratervertrag schw344chere Rechtsfolgen eingreifen w374rden als bei Fehlen einer (wirksamen) Genehmigung, zumal im ersten Fall auch ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (247 114 Abs. 1 AktG) wie der vorliegende vom 15. Mai 1987 wegen Versto337es gegen 247 113 AktG gesetzwid-rig, mithin unwirksam ist und die Kumulation beider Unwirksamkeitsgr374nde nicht zu schw344cheren Rechtsfolgen als das blo337e Fehlen einer (wirksamen) Zustim-mung f374hren kann. Vielmehr m374ssen der aktienrechtliche R374ckgew344hranspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied und das Aufrechnungsverbot gem344337 247 114 Abs. 2 AktG in F344llen eines nicht genehmigungsf344higen, gem344337 247 113 AktG - 17 - unerlaubten Beratungsvertrages erst recht eingreifen (vgl. auch LG Stuttgart BB 1998, 1549, 1553). 21 4. Der R374ckgew344hranspruch gegen den Beklagten aus 247 114 Abs. 2 Satz 2 AktG ist - entgegen der vorinstanzlich erhobenen und von der Revision nicht mehr geltend gemachten Einrede - auch nicht verj344hrt. Er unterlag - ebenso wie der mit ihm konkurrierende Bereicherungsanspruch der Kl344gerin (247 812 BGB) - nach Ma337gabe des Art. 229 247 6 EGBGB der drei337igj344hrigen Ver-j344hrungsfrist gem344337 247 195 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001. Die Verj344h-rungsfrist gem344337 247247 116, 93 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Nr. 7 AktG betrifft nur Scha-densersatzanspr374che gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Mitwirkung an der - 18 - Gew344hrung unzul344ssiger Verg374tungen, nicht aber den R374ckgew344hranspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied, das die Verg374tung (mittelbar oder unmittelbar) erhalten hat. Die Klage ist im M344rz 2002 eingereicht worden. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 12.06.2003 - 22 O 243/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 27.05.2004 - 18 U 114/03 -
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