BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 151/05 Verk374ndet am: 13. M344rz 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Metrosex MarkenG 247 14 Abs. 2, 247 15 Abs. 2 und 3 Die Anmeldung und die Eintragung eines Zeichens als Marke stellen als solche noch keine kennzeichenm344337ige Benutzung des Zeichens f374r die in Anspruch genommenen Waren oder Dienstleistungen dar, so dass darin noch keine Ver-letzung eines priorit344ts344lteren Kennzeichens i.S. von 247 14 Abs. 2, 247 15 Abs. 2 und 3 MarkenG liegt. Sie k366nnen jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erstbe-gehungsgefahr einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Inhabers des 344lteren Zeichenrechts begr374nden. BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 - I ZR 151/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 28. Juli 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte auf die Kla-ge gem344337 dem Urteilstenor zu I 1 und I 2 verurteilt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 16, vom 16. Juli 2004 im Kostenpunkt und im Um-fang der Aufhebung des Berufungsurteils abge344ndert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein Tochterunternehmen der Metro AG und von dieser erm344chtigt worden, deren Kennzeichenrechte an der Unternehmensbezeich- 1 - 3 - nung "METRO" gerichtlich und au337ergerichtlich geltend zu machen. Sie selbst ist Inhaberin der am 15. April 1995 angemeldeten und am 17. November 1995 f374r eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 1 bis 36 und 38 bis 42 eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 395 16 389 mit den gelben Buchstaben "METRO". Aufgrund eines Widerspruchs wurde das Eintragungs-verfahren erst am 27. M344rz 2002 abgeschlossen. Die Beklagte handelt mit Baustoffen und Klempnerbedarf und bietet au-337erdem EDV- und Internetdienstleistungen an. Ein "Tochterunternehmen" der Beklagten, die T. P. GmbH (im Folgenden: T. P. GmbH), hat 374ber 10.000 Domainnamen f374r sich registrieren lassen. Die T. P. GmbH befasst sich mit E-Commerce und ist als Verwalter von Domainnamen sowie als Portal-anbieter und Internet-Dienstleister t344tig. Unter der Domainadresse "www.e. .de" bietet sie pornografisches Material und Sexartikel an. Die Be- klagte lie337 f374r sich am 9. Juli 2003 die Domainnamen "", "" und "" registrieren, die sie bislang nicht in Benutzung genommen hat. Ferner meldete die Beklagte am 22. Oktober 2004 die Wort-marke "METROSEX" f374r folgende Waren der Klassen 3, 14 und 18 an: "Seifen, Parf374meriewaren, 344therische 326le, Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege, Haarw344sser, Zahnputzmittel; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente; Reise- und Handkoffer und Handtaschen, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierst366cke". Die Marke wurde am 2. Dezember 2004 eingetragen und aufgrund einer Verzichtserkl344rung der Beklagten am 13. Mai 2005 wieder gel366scht. 2 Die Kl344gerin sieht in der Registrierung der Domainnamen der Beklagten eine Verletzung ihrer Kennzeichen- und Namensrechte. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 4 1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge-sch344ftlichen Verkehr die Bezeichnungen "metrosex" und/oder "metrosexuality" und/oder "metro-sex", insbesondere die Domainadressen "www." und/oder "" und/oder "www." zu verwen-den und/oder verwenden zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, gegen374ber der DENIC in die L366schung der Do-mainadressen "www.", "" und "www." einzuwilligen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgem344337 verurteilt. 6 Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg MMR 2006, 476). 7 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerin gegen die Be-klagte auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und auf Einwilligung in die L366schung der Domainnamen bejaht. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt: 9 - 5 - Der Kl344gerin stehe ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen aus dem Unternehmensschlagwort "METRO" sowohl nach 247 15 Abs. 2 und 4 MarkenG als auch nach 247 15 Abs. 3 und 4 MarkenG zu. Bei "METRO" handele es sich um eine besondere Gesch344ftsbe-zeichnung i.S. von 247 5 Abs. 2 MarkenG. Die Kl344gerin k366nne insoweit ein eige-nes und aufgrund der Erm344chtigung auch das Kennzeichenrecht ihrer Mutter-gesellschaft geltend machen. Es bestehe die (Erstbegehungs-)Gefahr, dass die Beklagte die Domainnamen im gesch344ftlichen Verkehr benutzen werde. Die Veranlassung der Registrierung eines Domainnamens sei zwar als solche noch keine Benutzungshandlung im gesch344ftlichen Verkehr. Im Streitfall ergebe sich jedoch aus den tats344chlichen Umst344nden, dass die Beklagte die Domainnamen im gesch344ftlichen Verkehr nutzen wolle. Zwischen den f374r die Beklagte regis-trierten Domainnamen und dem Unternehmenskennzeichen der Kl344gerin be-stehe Verwechslungsgefahr. Das Unternehmensschlagwort "METRO" sei als bekannte gesch344ftliche Bezeichnung auch nach 247 15 Abs. 3 und 4 MarkenG gesch374tzt. Die Benutzung der Domainnamen der Beklagten beeintr344chtige die Unterscheidungskraft der gesch344ftlichen Bezeichnung der Kl344gerin in unlauterer Weise, weil die Verwendung des der gesch344ftlichen Bezeichnung "METRO" 344hnlichen Domainbestandteils "metro" jedenfalls bei einem Teil des Verkehrs eine Zuordnungsverwirrung ausl366se. Da die Beklagte nicht in substantiierter Weise dargelegt habe, zu welchem Zweck sie die Domainnamen nutzen wolle, sei der Unterlassungsanspruch nicht nach 247 23 Nr. 2 oder 3 MarkenG ausge-schlossen. 10 Der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin sei auch aus ihrer Wort-/Bild-marke "METRO" nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begr374ndet. Zwischen der Marke der Kl344gerin und den Bezeichnungen der Beklagten best374nden unter 11 - 6 - Ber374cksichtigung einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Zeichen344hnlichkeit in begrifflicher Hinsicht und der 304hnlichkeit der Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr im Sinne des gedanklichen Inver-bindungbringens 374ber ein Serienzeichen sowie eine mittelbare Verwechslungs-gefahr. Da die Kl344gerin im Rahmen der Erstbegehungsgefahr die Beeintr344chti-gung ihrer durch die 247247 14, 15 MarkenG gesch374tzten Kennzeichenrechte zu bef374rchten habe, k366nne sie entsprechend 247 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten Einwilligung in die L366schung der Domainnamen verlangen. 12 II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie f374h-ren im angefochtenen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung. 13 1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die mit Schriftsatz vom 16. August 2004 von der "T. P. GmbH" eingelegte Berufung zul344ssig ist, obwohl das erstinstanzliche Urteil gegen die P. GmbH als Beklagte ergangen ist. Handelt es sich bei der "T. P. GmbH" nicht um eine selbst344ndige juristische Person, sondern ledig- lich um eine unselbst344ndige Einrichtung oder Abteilung der Beklagten, wie die Revision unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 24. M344rz 2005 geltend macht, ist die Berufung durch die Beklagte eingelegt worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Vorbringen zutrifft oder ob es sich bei der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als "Tochterfirma" der Beklagten bezeichneten "T. P. GmbH" um eine selbst344ndige juristi- sche Person handelt. In diesem Fall l344ge eine offensichtliche Falschbezeich- 14 - 7 - nung der Partei vor, die es gleichfalls nicht rechtfertigte, die Berufung als unzu-l344ssig zu behandeln. Denn dem Berufungsschriftsatz vom 16. August 2004 war eine Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils beigef374gt. Daraus war f374r das Berufungsgericht und f374r die Kl344gerin ohne weiteres erkennbar, dass durch die-ses Urteil nur die "P. GmbH" als Beklagte, nicht jedoch deren "Tochter- firma" beschwert war. Da sich somit jedenfalls im Wege der Auslegung der Be-rufungsschrift und des beigef374gten erstinstanzlichen Urteils hinreichend klar die Beklagte als die Person der Rechtsmittelkl344gerin ergab, w344re die falsche Be-zeichnung der Berufungskl344gerin auch bei dieser Sachlage unsch344dlich (vgl. BGH, Beschl. v. 30.5.2000 - VI ZB 12/00, NJW-RR 2000, 1661, 1662 m.w.N.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Kl344gerin stehe aus ihrer Marke sowie aus ihrem Recht an der gesch344ftlichen Bezeichnung "METRO" - zumindest aufgrund einer Erstbege-hungsgefahr - ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, 247 15 Abs. 2 und 4, 247 5 Abs. 2 MarkenG zu, die beanstandeten Bezeichnungen im gesch344ftlichen Verkehr nicht zu verwenden und/oder verwenden zu lassen. 15 a) Die Registrierung eines Domainnamens stellt, wie auch das Beru-fungsgericht nicht verkannt hat, noch keine Benutzung dieser Bezeichnung im gesch344ftlichen Verkehr und damit auch keine Verletzung eines mit dieser Be-zeichnung identischen oder 344hnlichen Kennzeichenrechts dar (BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 207/01, GRUR 2005, 687, 689 = WRP 2005, 893 - ). Die Auffassung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall l344gen jedoch hinsichtlich der Domainnamen Umst344nde vor, die den konkreten Schluss zulie337en, die Beklagte wolle diese Domainnamen im gesch344ftlichen Verkehr benutzen und verletze dadurch die Marke und das Unternehmenskennzeichen 16 - 8 - der Kl344gerin, findet, wie die Revision mit Recht r374gt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und im unstreitigen Vorbringen der Parteien keine hinrei-chende Grundlage. aa) Ein auf Erstbegehungsgefahr gest374tzter vorbeugender Unterlas-sungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tats344chliche An-haltspunkte daf374r vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubil344umsverkauf; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 - Geld-zur374ck-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende; Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Ber374hmungsaufgabe, m.w.N.). Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begr374ndenden Umst344nde m374ssen die drohende Verlet-zungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich f374r alle Tatbestandsmerkmale zuverl344ssig beurteilen l344sst, ob sie verwirklicht sind (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1970 - I ZR 48/68, GRUR 1970, 305, 306 - L366scaf351; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/ Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 8 Rdn. 1.25; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 10 Rdn. 6 m.w.N.). 17 bb) Solche Umst344nde sind entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hinsichtlich eines aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, 247 15 Abs. 2 und 4, 247 5 Abs. 2 MarkenG hergeleiteten Unterlassungsanspruchs der Kl344gerin aus ihrer Marke und ihrer gesch344ftlichen Bezeichnung "METRO" nicht gegeben. 18 (1) Aus der Tatsache, dass die Domainnamen von der Beklagten als ei-nem kaufm344nnischen Unternehmen angemeldet worden sind, kann nicht herge- 19 - 9 - leitet werden, dass bei einer Verwendung der Domainnamen neben dem Han-deln im gesch344ftlichen Verkehr notwendig auch die weiteren Voraussetzungen der 247 14 Abs. 2, 247 15 Abs. 2 MarkenG erf374llt sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 - I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Tz. 13 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom). Der Schutz dieser Kennzeichen setzt voraus, dass der als Verletzer in An-spruch genommene Dritte die verwechslungsf344hige Bezeichnung kennzei-chenm344337ig verwendet (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - R344ucherkate, m.w.N.). An einer kennzeichenm344-337igen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unter-nehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspiel-haus; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FR334HST334CKS-DRINK II). (2) Eine solche nur beschreibende Verwendung der beanstandeten Be-zeichnungen kommt in Betracht, weil der Begriff "metrosexuell" oder "Metrose-xualit344t", wie die Beklagte dargelegt hat und wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, mit der Bedeutung benutzt werden kann, dass damit ein neu-er M344nnertyp - heterosexuell veranlagt, modisch gekleidet, in D374fte geh374llt und vornehmlich in Metropolen lebend - beschrieben wird. Das Berufungsgericht ist dabei zwar dem Vorbringen der Beklagten nicht gefolgt, die Wortsch366pfung "metrosex" sei zu einem Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs geworden. Es hat vielmehr festgestellt, dass sich diese neue Wortsch366pfung in Deutsch-land sprachlich noch nicht allgemein durchgesetzt hat, sondern einem Teil des angesprochenen Verkehrs diese Bedeutung des Begriffs "metrosexuell" nicht bekannt ist. Darin ist jedoch die Feststellung enthalten, dass zumindest ein Teil 20 - 10 - des Verkehrs bereits jetzt den Begriff "metrosex" in dem von der Beklagten dar-gelegten Sinne versteht. Auch die Kl344gerin ist dem Vorbringen der Beklagten lediglich insoweit entgegengetreten, als diese behauptet hat, "metrosex" werde durchweg als Sachhinweis f374r einen bestimmten M344nnertyp verstanden. Es handele sich, so die Kl344gerin, vielmehr um ein Modewort, das letztlich nur ei-nem ganz kleinen trendbewussten Verkehrskreis zug344nglich und bekannt sein d374rfte. (3) Der Umstand, dass nur ein (bislang noch geringer) Teil des Verkehrs den Begriff "metrosex" in dem von der Beklagten dargelegten Sinne mit einem bestimmten M344nnertyp verbindet, schlie337t jedoch nicht aus, dass der Begriff bereits jetzt in einer Art und Weise verwendet werden kann, bei der diese Be-deutung auch von den Teilen des angesprochenen Verkehrs verstanden wird, denen sie bislang noch unbekannt ist. Das reicht f374r die Verneinung der Erstbe-gehungsgefahr aus. Es kommt insoweit nicht darauf an, dass schon jetzt ein erheblicher Teil des Verkehrs den von der Beklagten dargelegten beschreiben-den Gehalt des Begriffes "metrosex" kennt. 21 Aus denselben Gr374nden, aus denen das Berufungsgericht eine be-schreibende Bedeutung der Zeichenbestandteile "sex" und "sexuality" f374r die der Markeneintragung der Beklagten zugrunde liegenden Waren sowie f374r por-nografisches Material und Sexartikel angenommen hat, ist ein Verst344ndnis der Gesamtbezeichnungen "metrosex", "metro-sex" und "metrosexuality" als be-schreibende Angaben insbesondere im Zusammenhang mit diesen Waren na-heliegend, wenn durch die Art und Weise der Verwendung dem Verkehr das Verst344ndnis dieses Begriffs als Umschreibung des genannten neuen M344nner-typs hinreichend verdeutlicht wird und durch den Bezug zu den betreffenden Produkten etwa zum Ausdruck gebracht wird, dass sie von M344nnern dieses 22 - 11 - Typs verwendet werden. Kann den beanstandeten Bezeichnungen aber in be-stimmten Zusammenh344ngen eine beschreibende Bedeutung zukommen, dann lassen sich die Fragen des kennzeichenm344337igen Gebrauchs und auch der Verwechslungsgefahr nur an Hand konkreter Sachverhalte ausreichend beurtei-len. Solche konkreten Sachverhalte hat die Kl344gerin nicht hinreichend dargetan. Auch der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter angef374hrte Umstand, dass die Beklagte 374ber verschiedene Unternehmensbereiche verf374gt, besagt nichts dar374ber, ob eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen in einem dieser Unternehmensbereiche kennzeichenm344337ig oder beschreibend erfolgt. b) Ein Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, 247 15 Abs. 2 und 4 MarkenG gegen die Beklagte, die beanstandeten Be-zeichnungen nicht zu verwenden, ist auch nicht deshalb begr374ndet, weil die Beklagte die Bezeichnung "METROSEX" als Wortmarke f374r Waren der Klas-sen 3, 14 und 18 angemeldet hat und diese sodann eingetragen worden ist. 23 aa) Ein auf Wiederholungsgefahr gegr374ndeter Verletzungsunterlas-sungsanspruch scheidet aus, weil die blo337e Markenanmeldung und -eintragung noch keine kennzeichenm344337ige Benutzung darstellt und darin schon deshalb weder eine Verletzung der Marke der Kl344gerin noch deren Gesch344ftsbezeich-nung gesehen werden kann. 24 (1) Zwar hat das Reichsgericht - beil344ufig und ohne n344here Begr374n-dung - auch in der blo337en Anmeldung eines verwechslungsf344higen Warenzei-chens eine Verletzungshandlung gesehen, gegen die Abwehranspr374che (auf L366schung des verwechslungsf344higen Zeichens) begr374ndet seien (RG GRUR 1942, 432, 437 - Liebig). Im Schrifttum zum Warenzeichengesetz ist unter Beru- 25 - 12 - fung auf diese Entscheidung des Reichsgerichts angenommen worden, dass schon die Anmeldung eines verwechselbaren Zeichens f374r gleiche oder gleich-artige Waren eine Unterlassungsklage nach 247247 15, 24 Abs. 1 WZG rechtfertigen k366nne, ohne allerdings ausdr374cklich klarzustellen, ob der Unterlassungsan-spruch aus einer bereits in der Anmeldung liegenden Verletzungshandlung her-geleitet oder ob von einer aufgrund der Anmeldung erst drohenden Verlet-zungshandlung ausgegangen wird (vgl. etwa Baumbach/Hefermehl, Warenzei-chenrecht, 12. Aufl., 247 24 WZG Rdn. 10, 29; Burhenne, GRUR 1955, 74, 75). (2) Der Bundesgerichtshof hat bei der Pr374fung, ob bereits die Anmel-dung eines verwechslungsf344higen Warenzeichens einen Schaden des Inhabers eines priorit344ts344lteren Kennzeichens und somit einen Anspruch aus 247 24 Abs. 2 WZG auf R374cknahme der Warenzeichenanmeldung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes begr374nde, die Auffassung des Reichsgerichts schon f374r die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz als nicht unzweifelhaft angese-hen, weil die Rechtsfolge aus 247 24 Abs. 2 WZG lediglich f374r Benutzungshand-lungen i.S. des 247 24 Abs. 1 WZG vorgesehen sei, nicht aber auch schon f374r die Eintragung eines Warenzeichens (BGHZ 121, 242, 246 - TRIANGLE). Die 374berwiegende Ansicht im Schrifttum zum Warenzeichen- und zum Markenge-setz geht in 334bereinstimmung damit davon aus, dass die Anmeldung und Ein-tragung eines Warenzeichens oder einer Marke selbst noch keine Benutzungs-handlung darstellen, sie vielmehr allenfalls die Erstbegehungsgefahr einer rechtsverletzenden Benutzung und einen darauf gest374tzten vorbeugenden Un-terlassungsanspruch begr374nden k366nnen (vgl. zum WZG v. Gamm, Warenzei-chengesetz, 247 24 Rdn. 29; in diesem Sinne wohl auch Busse/Starck, Warenzei-chengesetz, 6. Aufl., 247 24 Rdn. 22; Bauer, GRUR 1965, 350, 351; Bobsin, GRUR 1954, 290, 292 f.; Zeller, GRUR 1959, 115, 117; zum MarkenG Hacker in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 14 Rdn. 109; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 26 - 13 - 2. Aufl., 247 14 Rdn. 142; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 1840; Marx, Deutsches, europ344isches und internationales Markenrecht, 2. Aufl., Rdn. 914; Nordemann, Wettbewerbsrecht Markenrecht, 10. Aufl., Rdn. 2884; Schweyer in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., 247 14 Rdn. 252; a.A. Fezer, Mar-kenrecht, 3. Aufl., 247 14 Rdn. 510; Schulz, WRP 2000, 258, 260). (3) Eine Verletzungshandlung i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) kann in der blo337en Anmeldung und Eintragung eines Zeichens als Marke f374r bestimmte Waren und Dienstleistungen nicht ge-sehen werden, weil darin noch keine markenm344337ige Benutzungshandlung liegt. Nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) ist die Benutzung eines Zeichens f374r Waren oder Dienstleistungen erforderlich. Eine Benutzung eines Zeichens f374r Waren oder Dienstleistungen i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) ist eine Benutzung zur Unterscheidung der Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, GRUR 2007, 971 Tz. 20 ff. = WRP 2007, 95 - C351line). Wie die in 247 14 Abs. 3 MarkenG (Art. 5 Abs. 3 MarkenRL) beispielhaft aufgef374hrten Verletzungshandlungen zeigen, erfordert eine Benutzung f374r Wa-ren oder Dienstleistungen i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 3 MarkenRL) eine Benutzung zur Kennzeichnung bestimmter Waren oder Dienstleistungen. Das Zeichen muss in der Weise benutzt werden, dass eine Verbindung zwischen ihm und den vom Zeichenbenutzer vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, 971 Tz. 23 - C351line). Durch die blo337e Benennung der Waren oder Dienstleistungen in dem mit der Anmeldung einzureichenden Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis (247 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG), das - wie auch im Streitfall - gew366hnlich weit gefasst ist und h344ufig nur Oberbegriffe von Waren und Dienstleistungen enth344lt, wird eine solche f374r eine Benutzungshandlung i.S. 27 - 14 - des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) erforderli-che kennzeichnende Verbindung zwischen der Marke und bestimmten Waren oder Dienstleistungen dahingehend, dass der angesprochene Verkehr die an-gemeldete und eingetragene Marke bereits mit ihrer Anmeldung und Eintragung als Bezeichnung des Ursprungs bestimmter Waren oder Dienstleistungen des Markenanmelders auffasst, noch nicht hergestellt. (4) In der Markenanmeldung und -eintragung als solcher liegt auch keine Benutzung des angemeldeten Zeichens als Unternehmenskennzeichen i.S. des 247 15 Abs. 2 MarkenG. Das blo337e Begehren markenrechtlichen Schutzes f374r eine Bezeichnung hinsichtlich bestimmter Waren oder Dienstleistungen stellt keine Inanspruchnahme dieser Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen dar (vgl. BGH, Beschl. v. 17.3.1994 - I ZR 304/91, GRUR 1994, 530, 531 = WRP 1994, 543 - Beta, zur Aufnahme und Benutzung einer Firmenbezeichnung durch Registrierung dieser Bezeichnung als internationale Marke nach Art. 3 MMA). Insofern unterscheidet sich die Anmeldung eines Zeichens als Marke von der Anmeldung und Eintragung einer Bezeichnung als Firma in das Han-delsregister. Denn aus der Anmeldung zum Handelsregister ergibt sich nicht nur der Wille des Handelnden, die Bezeichnung in Zukunft als Unternehmens-kennzeichen zu benutzen; der Anmelder tut vielmehr bereits damit kund, dass sein Unternehmen diese Bezeichnung f374hrt. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister sind deshalb bereits als Gebrauch der Firma anzusehen, wenn der Rechtstr344ger des Unternehmens im Zeitpunkt der Anmeldung oder Eintra-gung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1956 - I ZR 49/54, GRUR 1957, 426, 427 f. - Getr344nke Industrie). 28 - 15 - bb) Ein auf die Markenanmeldung der Beklagten gest374tzter vorbeugen-der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, 247 15 Abs. 2 und 4 MarkenG ist im Streitfall gleichfalls nicht gegeben. 29 (1) Allerdings ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens f374r die eingetrage-nen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine kon-kreten Umst344nde vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 601 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX, m.w.N.; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 14 Rdn. 109; Lange aaO Rdn. 3156). Die drohende Benutzung f374r die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen kann dann die drohende Gefahr der Verletzung eines mit der Marke identischen oder ihr 344hnlichen Kennzeichens nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 247 15 Abs. 2 MarkenG begr374nden. Es bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, unter welchen Umst344nden im Einzelnen eine Markenanmel-dung hinreichend konkrete Anhaltspunkte daf374r bietet, dass die Marke in naher Zukunft f374r bestimmte Waren und Dienstleistungen benutzt werden wird. Denn auch ein aufgrund einer Markenanmeldung oder -eintragung begr374ndeter vor-beugender Unterlassungsanspruch erlischt, wenn die Begehungsgefahr weg-f344llt. Dabei sind an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr grunds344tzlich we-niger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Ver-letzungshandlung begr374ndeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck; BGH GRUR 2001, 1174, 1176 - Ber374hmungs-aufgabe). Anders als f374r die durch eine Verletzungshandlung begr374ndete Wie-derholungsgefahr besteht f374r den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I). F374r die Beseitigung der Erstbegehungs- 30 - 16 - gefahr gen374gt daher grunds344tzlich ein "actus contrarius", also ein der Begr374n-dungshandlung entgegengesetztes Verhalten. Bei der durch eine Markenan-meldung oder -eintragung begr374ndeten Erstbegehungsgefahr f374hrt demnach im Regelfall die R374cknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Ein-tragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. Lange aaO Rdn. 1840; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21). (2) Die Beklagte hat hier eine durch die Anmeldung und Eintragung ihrer Marke "METROSEX" (m366glicherweise) begr374ndete Erstbegehungsgefahr je-denfalls dadurch beseitigt, dass sie sp344ter auf die Eintragung verzichtet hat und die Eintragung der Marke daraufhin gel366scht worden ist. Es kann dahinstehen, ob die Verzichtserkl344rung der Beklagten dadurch veranlasst worden ist, dass das Berufungsgericht die Beklagte zuvor auf die Bedeutung der Eintragung f374r die Annahme einer Begehungsgefahr hingewiesen hat. Denn auch in diesem Fall hat die Verzichtserkl344rung der Beklagten jedenfalls die aufgrund der Eintra-gung drohende Gefahr beseitigt, dass die Beklagte die Bezeichnung "METRO-SEX" in Form einer Marke f374r die angemeldeten Waren benutzen wird. Dass die Beklagte bei ihren Erkl344rungen w344hrend des Verfahrens wiederholt aus-dr374cklich offengelassen hat, ob und in welcher Weise eine Nutzung der Do-mainnamen erfolgen soll, begr374ndet demgegen374ber nicht die sich konkret ab-zeichnende, greifbar nahe Gefahr einer kennzeichenm344337igen Verwendung. 31 3. Aus den oben genannten Gr374nden besteht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch kein Unterlassungsanspruch der Kl344gerin wegen der Verletzung ihrer Marke und ihres Unternehmenskennzeichens nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, 247 15 Abs. 3 und 4 MarkenG. 32 - 17 - a) Die Anmeldung und Eintragung der Marke "METROSEX" stellt inso-weit gleichfalls noch keine Benutzung i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3, 247 15 Abs. 3 MarkenG dar. Aufgrund des identischen Benutzungsbegriffs (vgl. dazu BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583 f. = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte) gilt f374r das Erfordernis des markenm344337igen Gebrauchs des Kollisi-onszeichens beim Verletzungstatbestand des 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG inso-weit nichts anderes als bei 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG. Auch der Wortlaut des 247 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, der darauf abstellt, ob "die Benutzung der einge-tragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertsch344tzung der bekann-ten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeintr344chtigen w374rde", spricht daf374r, dass die Eintragung der Marke als solche nach Auffassung des Gesetzgebers noch keine Benutzungshandlung darstellt. Entsprechend ist der Begriff der Benutzung des Unternehmenskennzeichens in 247 15 Abs. 2 und 3 MarkenG einheitlich zu verstehen. 33 Allerdings sind in der Rechtsprechung zu 247 1 UWG a.F. auf Unterlas-sung und L366schung gerichtete Anspr374che wegen Rufausbeutung durch Anmel-dung eines mit einer 344lteren Marke identischen Zeichens f374r ungleichartige Wa-ren unter dem Gesichtspunkt einer bereits erfolgten Verletzung als begr374ndet angesehen worden, sofern bereits die Zeichenanmeldung in der Absicht unlau-teren Anh344ngens an den guten Ruf der 344lteren Marke erfolgt und deshalb mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet war (BGH, Urt. v. 29.11.1984 - I ZR 158/82, GRUR 1985, 550, 553 = WRP 1985, 399 - DIMPLE, insoweit nicht in BGHZ 93, 96). Diese zu 247 1 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung kann indessen nicht auf den Benutzungsbegriff nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3, 247 15 Abs. 3 MarkenG 374bertragen werden (a.A. wohl Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 14 Rdn. 110). Derartige Anspr374che werden sich nach neuem Recht aber in der Regel unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr ergeben. 34 - 18 - b) Auch ein in Betracht kommender vorbeugender Unterlassungsan-spruch wegen Erstbegehungsgefahr nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, 247 15 Abs. 3 und 4 MarkenG ist aus den oben genannten Gr374nden nicht gegeben. Das Beru-fungsgericht hat eine drohende Beeintr344chtigung der Unterscheidungskraft der Kennzeichen der Kl344gerin darin gesehen, dass durch die beabsichtigte Ver-wendung des mit dem Klagezeichen 374bereinstimmenden Bestandteils ("metro") der in Rede stehenden Domainnamen jedenfalls bei einem Teil des Verkehrs in unlauterer Weise eine Zuordnungsverwirrung ausgel366st werde. Eine solche Zu-ordnungsverwirrung ist jedoch jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Be-klagte die f374r sie registrierten Domainnamen so verwendet, dass der Verkehr sie als beschreibende Angaben versteht. Auch hinsichtlich einer drohenden Ausnutzung oder Beeintr344chtigung der Wertsch344tzung der Kennzeichen der Kl344gerin fehlt es an einer sich konkret abzeichnenden Verletzungshandlung. 35 4. F374r einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch aus 247 12 BGB ist die drohende Gefahr einer Namensanma337ung nicht hinreichend konkret dargetan. Die Frage, ob der Kl344gerin allein gegen die Registrierung der Domainnamen ein Anspruch aus Namensrecht zusteht (247 12 BGB), kann dahinstehen. Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass mit der Registrierung der Domainnamen eine erhebliche Beeintr344chtigung der aus dem Kennzeichenrecht flie337enden namensrechtlichen Befugnisse verbunden ist (vgl. BGHZ 149, 191, 198, 201 - ; BGH GRUR 2005, 687, 689 - ). Daf374r bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Die Kl344gerin, deren Internetauftritt 374ber den Do-mainnamen "" zug344nglich ist, wird nicht dadurch nennenswert behin-dert, dass die beanstandeten Bezeichnungen f374r sie als weitere Domainnamen gesperrt sind. Die Kl344gerin hat nach ihrem eigenen Vorbringen kein Interesse an einer Benutzung der f374r die Beklagte als Domainnamen registrierten Be- 36 - 19 - zeichnungen, da sie mit dem Gebiet des "Sex" nicht in Verbindung gebracht werden will. 5. Der von der Kl344gerin geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten in die L366schung der Domainnamen ist gleichfalls unbegr374ndet. Das blo337e Halten der Domainnamen durch die Beklagte ist, auch wenn die Beklagte als juristische Person stets im gesch344ftlichen Verkehr handelt, nicht schon f374r sich gesehen eine Rechtsverletzung (vgl. BGH GRUR 2007, 888 Tz. 13 - Euro Telekom). Dass jede Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen eine Ver-letzung der Kennzeichenrechte der Kl344gerin darstellt, kann aus den oben dar-gelegten Gr374nden nicht angenommen werden. 37 III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil abzu344ndern, soweit die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und zur Einwilligung in die L366schung der Do-mainnamen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen. 38 - 20 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 39 Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub und B374scher kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 16.07.2004 - 416 O 300/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.07.2005 - 5 U 141/04 -
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