BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 151/09 Verk374ndet am: 18. Oktober 2010 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Fleischgro337handel InsO 247 19 aF; GmbHG 247 64 Abs. 2 aF a) Macht der Insolvenzverwalter gegen den Gesch344ftsf374hrer einer GmbH einen Ersatzanspruch nach 247 64 Abs. 2 GmbHG aF (= 247 64 Satz 1 GmbHG nF) geltend und beruft er sich dabei auf eine 334ber-schuldung der Gesellschaft i.S. des 247 19 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, hat er lediglich die rechnerische 334berschuldung anhand von Liquidationswerten darzulegen. Die Darle-gungs- und Beweislast f374r eine positive Fortf374hrungsprognose - mit der Folge einer Bewertung des Verm366gens zu Fortf374hrungswerten - obliegt dem Gesch344ftsf374hrer (Best344tigung von BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 11). b) Die Aktivierung eines Anspruchs auf R374ckzahlung einer Mietkaution in der 334berschuldungsbilanz setzt voraus, dass der Anspruch einen realisierbaren Verm366genswert darstellt. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 18. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Born f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der D. Fleisch-gro337handel GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Der Beklagte ist Alleingesell-schafter und Alleingesch344ftsf374hrer der Schuldnerin. Das Insolvenzverfahren wurde am 24. Oktober 2007 auf Eigenantrag vom 28. September 2007 er366ffnet. 1 Der Kl344ger begehrt von dem Beklagten gem344337 247 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz f374r Zahlungen in einer Gesamth366he von 118.280,01 200 zzgl. Zinsen, die der Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 13. September 2007 vom 2 - 3 - Gesch344ftskonto (29.258,72 200) und aus Kassenbest344nden (89.021,29 200) der Schuldnerin geleistet hat. 3 Die Parteien streiten um die Frage, ob die Schuldnerin ab dem 1. Juli 2007 374berschuldet war. W344hrend Einigkeit dar374ber besteht, dass die Verbind-lichkeiten der Schuldnerin per 1. Juli 2007 jedenfalls 60.967,13 200 betrugen, ist umstritten, ob Verbindlichkeiten aus einem langfristigen Mietvertrag der Schuld-nerin ebenfalls - zumindest teilweise - zu passivieren sind. Kein Einvernehmen herrscht weiter 374ber die Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 1. Juli 2007, und zwar zum einen 374ber den Umfang der Forderungen aus Lieferung/Leistung so-wie zum anderen dar374ber, ob ein Betriebskostenguthaben in H366he von 2.436 200 sowie eine Mietkaution in H366he von 9.400 200 im 334berschuldungsstatus zu akti-vieren sind. Das Landgericht hat den Beklagten unter Vorbehalt seiner Rechte im In-solvenzverfahren antragsgem344337 verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 - 4 - Der insoweit darlegungspflichtige Kl344ger habe eine 334berschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan. Auszugehen sei von einem Forderungsbestand der Schuldnerin per 1. Juli 2007 von 39.361,15 200 der sich einer vom Kl344ger nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Aufstellung des Beklagten entnehmen lasse. Zu aktivieren sei zudem ein Betriebskostenguthaben i.H.v. 2.436 200, so dass unter Ber374cksichtung der weiteren Aktiva wie Bar- und Guthabenverm366-gen sowie des Wertes der Betriebs- und Gesch344ftsausstattung eine rechneri-sche Unterdeckung von nur noch 1.169,98 200 gegeben sei. Ob diese verbleiben-de Deckungsl374cke objektiv durch die Aktivierung des Mietkautionsguthabens i.H.v. 9.400 200 zu schlie337en sei, k366nne dahinstehen. Jedenfalls k366nne dem Be-klagten subjektiv nicht vorgeworfen werden, wenn er dieses Kautionsguthaben zumindest zu einem Teil als Verm366gen der Schuldnerin angesetzt habe. Eine Passivierung von zuk374nftigen Mietforderungen komme nicht in Betracht, da der Kl344ger nicht dargelegt habe, dass zum 1. Juli 2007 keine g374nstige Fortf374h-rungsprognose mehr bestanden habe und deshalb eine Erwirtschaftung der jeweils f344lligen Miete aus den Ertr344gen der Gesellschaft nicht in Betracht ge-kommen sei. 7 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 Das Berufungsgericht ist sowohl bei der Verneinung einer 334berschul-dung i.S. des 247 19 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: InsO aF; zur Anwendbarkeit auf Altf344lle vgl. BGH, Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10) als auch bei den Feststel-lungen zum Verschulden des Beklagten von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. 9 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kl344ger habe die 334berschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan. 10 11 a) Gem344337 247 19 Abs. 2 InsO aF liegt eine 334berschuldung vor, wenn das Verm366gen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Verm366gens des Schuldners ist jedoch die Fortf374hrung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umst344nden 374ber-wiegend wahrscheinlich ist. Aus dem Aufbau des 247 19 Abs. 2 InsO aF folgt oh-ne weiteres, dass die 334berschuldungspr374fung nach Liquidationswerten in Satz 1 den Regelfall und die nach Fortf374hrungswerten in Satz 2, der eine positi-ve Fortf374hrungsprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt. Im Haftungs-prozess wegen verbotener Zahlungen nach 247 64 Abs. 2 GmbHG aF hat die Ge-sch344ftsleitung daher die Umst344nde darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine g374nstige Prognose f374r den fraglichen Zeitraum ergibt (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; zur In-solvenzverschleppungshaftung nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 64 Abs. 1 GmbHG aF vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 11). b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Darlegungs- und Be-weislast insoweit dem Kl344ger auferlegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutref-fend davon ausgegangen, dass es von der Fortf374hrungsprognose abh344ngen kann, ob Verbindlichkeiten aus schwebenden - d.h. zum Stichtag der 334ber-schuldungsbilanz noch von keiner Vertragspartei vollst344ndig erf374llten - Vertr344-gen, zu denen insbesondere auch Mietvertr344ge geh366ren k366nnen (Uhlenbruck/ Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., 247 19 Rn. 98; K. Schmidt/Bitter in Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Vor 247 64 Rn. 43), im 334berschuldungsstatus zu passivieren sind (vgl. K. Schmidt/Bitter in Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Vor 247 64 Rn. 43; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., 247 19 Rn. 125, Temme, Die Er- 12 - 6 - 366ffnungsgr374nde der Insolvenzordnung, 1997, S. 173 f. mwN; Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., 247 63 Rn. 45). Das Berufungsgericht ist jedoch der Fra-ge, ob die noch nicht f344lligen Verbindlichkeiten aus dem laufenden Mietvertrag der Schuldnerin in einer H366he von insgesamt 196.800 200 zumindest teilweise zu passivieren seien, mit der unzutreffenden Begr374ndung nicht weiter nachgegan-gen, der Kl344ger habe nicht dargelegt, dass zum 1. Juli 2007 keine g374nstige Fortf374hrungsprognose mehr bestanden habe. c) Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat bislang nicht hin-reichend substantiiert vorgetragen, dass per 1. Juli 2007 eine positive Fortf374h-rungsprognose bestand, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts sich insoweit auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig darstellt (247 561 ZPO). Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortf374hrung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schl374ssigen und realisierbaren Unterneh-menskonzept f374r einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 64 Rn. 44 ff. mwN). Es sind auch im 334brigen keine Umst344nde vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Be-zug auf den Stichtag eine positive Fortf374hrungsprognose rechtfertigen k366nnten. Vielmehr hat der Kl344ger vorgetragen, dass die Schuldnerin im gesamten Zeit-raum seit jedenfalls dem 1. Juli 2007 "von der Hand in den Mund" gelebt, d.h. die nur geringen Umsatzerl366se sofort dazu verwendet habe, neue Waren zu kaufen und einen Teil ihrer dr344ngendsten Verbindlichkeiten zu bezahlen. Es habe weder einen Liquidit344tsplan noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbem374hungen oder Sa-nierungsaussichten. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu ha-ben, indem er geltend gemacht hat, solche Pl344ne w374rden von Wirtschaftspr374- 13 - 7 - fern oder Wirtschaftsberatern erstellt, kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei Wo-chen zu haben gewesen. Der Beklagte hat im 334brigen ohne Angabe von Ein-zelheiten nur pauschal behauptet, ab Mitte August, als ihm die Erkenntnis ge-kommen sei, "dass es nicht mehr weitergehe", Verhandlungen mit Gl344ubigern gef374hrt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande zu bringen. Au337er-dem habe er eine Darlehenszusage aus dem Kreise der Familie 374ber 30.000 200 unter der Voraussetzung erhalten, dass auch die Gl344ubiger in einen teilweisen Forderungsverzicht einwilligen w374rden. In der Berufungsverhandlung hat er da-gegen geltend gemacht, es sei bereits im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem Vergleich mit einem Gro337gl344ubiger kommen w374rde. Aus dem Schreiben der G. GmbH & Co. KG ergibt sich ledig-lich, dass dieser Gl344ubiger (erst) am 1. Oktober 2007 einem Vergleichsvor-schlag zugestimmt hat. Im 334brigen hat der Beklagte lediglich "bestritten", dass "keine Sanierungsbem374hungen stattgefunden h344tten". 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Unrecht offengelassen, ob die nach seinen Feststellungen per 1. Juli 2007 bestehende rechnerische Unter-deckung in H366he von 1.169,98 200 bei zutreffender Bewertung des Mietkautions-guthabens beseitigt wird. Die Begr374ndung, es k366nne dem Beklagten jedenfalls nicht vorgeworfen werden, wenn er die von ihm geleistete Mietsicherheit in H366-he von 9.400 200 jedenfalls mit einem geringen Teil als Verm366gen der Schuldne-rin angesetzt habe, weil er am 1. Juli 2007 nicht damit habe rechnen m374ssen, dass "die Insolvenz in Zukunft wegen einer unbefriedigenden Gesch344ftslage unab344nderlich eintreten und das Kautionsguthaben dann durch Verrechnung mit offenen Mieten vollst344ndig aufgezehrt werden w374rde", verkennt wiederum die Darlegungs- und Beweislast. So gen374gt f374r den subjektiven Tatbestand des 247 64 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG aF die Erkennbarkeit der Insolvenzreife f374r den Gesch344ftsf374hrer, wobei ein Verschulden vermutet wird (BGH, Urteil vom 14 - 8 - 20. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185 mwN; BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15). Entsprechende Feststel-lungen, die eine Widerlegung der Verschuldensvermutung rechtfertigen k366nn-ten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat vielmehr seiner Entschei-dung den unzutreffenden Rechtssatz zugrunde gelegt, der klagende Insolvenz-verwalter m374sse darlegen und beweisen, dass der Beklagte mit dem unab344n-derlichen Eintritt der Insolvenz wegen einer unbefriedigenden Gesch344ftslage, mithin mit einer negativen Fortf374hrungsprognose habe rechnen m374ssen. III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO). 15 In dem neu er366ffneten Berufungsverfahren werden - nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - die noch fehlenden Feststellungen zur Fortf374hrungsprog-nose und den dementsprechend im 334berschuldungsstatus zu aktivierenden und zu passivierenden Positionen, zum Verschulden des Beklagten sowie - soweit erheblich - zur noch zwischen den Parteien als Zahlung umstrittenen Position in H366he von 694,45 200 zu treffen sein. 16 F374r das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 17 1. Im Hinblick auf das Mietkautionsguthaben ist zu beachten, dass die Aktivierung einer Forderung in der 334berschuldungsbilanz voraussetzt, dass die-se durchsetzbar ist, sie muss einen realisierbaren Verm366genswert darstellen (Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., 247 19 Rn. 77, 80). Daran fehlt es jeden-falls - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt hat -, wenn eine positive Fortf374hrungsprognose nicht besteht. Das hat der Beklagte, wie oben ausgef374hrt, nicht dargelegt. 18 - 9 - 2. Wenn im weiteren Berufungsverfahren von einer negativen Fortf374h-rungsprognose auszugehen ist, stellt sich die Frage, in welcher H366he die zu-k374nftig f344llig werdenden Mietforderungen zu passivieren sind. In diesem Zu-sammenhang wird das Berufungsgericht zu pr374fen haben, ob die bis zum Ende der festen Laufzeit des Mietvertrages (30. Juni 2011) anfallende Miete anzuset-zen ist oder aber - wie es der Kl344ger selbst vertritt - nur eine R374ckstellung mit einem Teilwert angemessen ist. F374r die Erforderlichkeit eines Abschlags k366nnte sprechen, dass wegen einer ggf. fehlenden Fortf374hrungsm366glichkeit letztlich nur eine K374ndigung durch den Insolvenzverwalter gem344337 247 109 Abs. 1 Satz 1 InsO realistisch war, mithin R374ckstellungen f374r einen Schadensersatzanspruch des Vermieters zu bilden waren. Insoweit w344re zu pr374fen, ob damit gerechnet wer-den konnte, dass der Vermieter einen Nachmieter gefunden h344tte (vgl. auch Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., 247 109 Rn. 11). 19 3. Soweit die Revision als Versto337 gegen 247 138 Abs. 1 ZPO r374gt, dass das Berufungsgericht die vom Beklagten handschriftlich erstellte Forderungs-aufstellung als gen374gende Darlegung des Forderungsbestandes der Schuldne-rin angesehen hat, sind Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Es hat zutreffend ausgef374hrt, dass die Aufstellung jedenfalls hinreichend substanti-iert ist, um den grunds344tzlich f374r den Nachweis einer 334berschuldung darle-gungs- und beweisbelasteten Kl344ger in die Lage zu versetzen, seinerseits die bei ihm befindlichen Gesch344ftsunterlagen durchzusehen und zu den Angaben des Beklagten im Einzelnen Stellung zu nehmen. Der Beklagte hat unwider-sprochen vorgetragen, dass die Aufstellung nach einer Einsichtnahme in die beim Kl344ger befindlichen Bank- und Kassenunterlagen gefertigt wurde. Dies hat auch das Berufungsgericht festgestellt. Es obliegt deshalb dem Kl344ger, diese Gesch344ftsunterlagen zu sichten und substantiiert vorzutragen, welche von dem Beklagten aufgelisteten Forderungen keine Grundlage in den Gesch344ftsunterla-gen haben. 20 - 10 - 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine teleologische Korrektur des Zahlungsbegriffs des 247 64 Abs. 2 GmbHG aF dahingehend, dass es auf einen Vergleich des Verm366gens der Schuldnerin bei Eintritt der Insol-venzverschleppung und deren Ende ankommt, nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht. Allenfalls dann, wenn mit den vom Gesch344ftsf374hrer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsverm366gen gelangt und dort verblieben ist, kann erwogen werden, eine Massek374rzung und damit einen Er-stattungsanspruch gegen das Organmitglied zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urteil vom 31. M344rz 2003 - II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005, 1006 mwN). Dass diese Voraussetzungen, ins-besondere der Verbleib eines Gegenwerts im Verm366gen der Schuldnerin hier gegeben sind, ist nicht festgestellt. 21 Strohn Caliebe Drescher L366ffler Born Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.01.2009 - 419 O 35/08 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.05.2009 - 11 U 40/09 -
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