BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 15/12 Verkündet am: 13 . November 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Kommanditistenbrief UWG § 4 Nr. 11; BRAO § 43b; Richtlinie 2006/123/EG Art. 24 Ein Rechtsanwalt verstößt nicht zwingend gegen das Verbot der Werbung um Praxis (§ 43b BRAO), wenn er einen potentiellen Mandanten in Kenntnis eines konkreten Beratungsbedarfs (hier: Inanspruchnahme als Kommanditist ein er Fondsgesellschaft auf Rückzahlung von Ausschüttungen) persönlich anschreibt und seine Dienste anbietet. Ein Verstoß liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Adressat einerseits durch das Schreiben weder belästigt, genötigt oder überrumpelt wird und er sich andererseits in einer Lage befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachl i- che Werbung hilfreich sein kann (Fortführung von BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbun g II; BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 15/12 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Se ptember 2013 durch den Vorsitze nden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Münc hen vom 12 . Januar 2012 aufgeh o- ben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 8. Februar 2011 wird zurück gewiesen. Der Kläger trägt die Kosten de r Re chts mittel . Von Rechts wegen Tatbestand: Di e Parteien vertreten als Rechtsanwälte Anleger der in Insolvenz befin d- lichen Fond s G . s gesellschaft). D eren Kommanditisten werden - teilweise schon im Klagewege - vom Insolvenzve r- wa l ter auf Rückzahlung von Ausschüttunge n in Anspruch genommen . Im S eptember 2010 versandte die Beklagte an zahlreiche von ihr nicht anwaltlich vertretene Kommanditisten der Fond s gesellschaft ein im Folgenden 1 2 - 3 - in Auszügen wiedergegebene s , an den jeweiligen E mpfänger persönlich adre s- sierte s Schrei ben : In vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, dass wir mehrere Kommand i- tisten vertreten, die vom Insolvenzverwalter der G . KG vor dem Landgericht D. aus Kommanditistenhaftung in Anspruch genommen werden. Wir halten eine Verteidigung gegen die Klagen mindestens insoweit für erfolg s- versprechend, sofern und soweit die Kommanditisten nicht direkt an der G. KG, sondern nur mittelbar, und zwar als Treugeber über die Treunehmerin, die M., beteiligt waren. Es gibt darüber hinaus einige weitere aussichtsreich e Ansat z- punkte, wie z.B. eine mögliche Verjährung der Ansprüche. Aus den uns vorliegenden Unterlagen ... ergibt sich weiter, dass sich der Inso l- venzverwalter mit zwei größeren Anlegergruppen in Vergleichsgesprächen b e- findet. Gerne erörtern wir mit Ihnen di ese diversen Aspekte der Angelegenheit au s- füh r lich telefonisch oder in einem persönlichen Gespräch. Wir weisen insbesondere darauf hin, dass es für Kommanditisten, die bereits in Anspruch genommen werden bzw. bei denen dies noch bevorsteht, sinnvoll sein k ann, sich zum Zwecke gemeinsamer Interessenvertretung zusammenz u- schließen, um gegenüber dem Insolvenzverwalter eine stärkere Verhandlung s- position aufzubauen. Wir sind auch interessiert am Erfahrungs - und Gedankenaustausch mit A n- waltskollegen, die Sie event uell in dieser Angelegenheit bereits vertreten. Das Schreiben erreichte auch Mandanten des Klägers. Der Kläger ist der Ansicht , das S c hreiben sei eine gemäß § § 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO unzulässige Werbung um die Erteilung eines Auf trags im Einzelfall. Er ha t beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, bei den von ihr nicht vertretenen Kommanditisten der G . KG in einem persönlich an diese Kommanditisten gerichteten Schreiben um die Erteilung eines Mandats zur Abwehr de r vom Insolvenzverwalter gegen die Kommanditisten geführten Klage auf Rückzahlung der Ausschüttungen wie folgt zu werben (es folgt das oben wiedergegebene Schreiben). Der Kläger hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung d er Schadensersatzpflicht beantragt . 3 4 5 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG München, GRUR - RR 2012, 163) . Mit der vom Senat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung der Kläger bea n- tra gt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan trag weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die ge l- t end gemachten Ansprüche aus § § 8, 9, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO, § 242 BGB zu. Das bea nstandete Schreiben verstoße gegen das Werbeverbot gemäß § 43b BRAO. Eine Werbung sei im Sinne dieser Vorschrift auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet, wenn der Rechtsanwalt einen potentiellen Mandanten umwerbe, bei dem ein konkreter, de m Rechtsa n- walt bekannt er Beratungsbedarf bestehe. Auf eine konkrete Beeinträchtigung der Interessen des Adressaten komme es nicht an. Im Streitfall seien diese Vor - aussetzungen erfüllt. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Insolven z- verwalter der Fon d s gesellschaft die von ihr angeschriebenen Kommanditisten in der Vergangenheit auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Anspruch g e- nommen habe. Es habe deshalb nicht nur ein potentieller, sondern ein aktueller Bedarf an anwaltlicher Beratung in Bezug auf die Möglichkeiten und Erfolgs - aussichten einer Verteidigung gegen die Forderungen des Insolvenzverwalters bestanden. Das Rundschreiben der Beklagten habe darauf abgezielt, diesen konkreten Bedarf zu decken. Eine solche Werbung sei gemäß § 43b BRAO u n- zulässig, ohne dass es weiterer Umstände wie etwa einer unsachlichen Beläst i- gung der Adressaten, einer tatsächlichen Einschränkung ihrer Entschließung s- freiheit oder sonstiger Momente bedürfe. 6 7 - 5 - II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führ t zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils . Das beanstandete Schreiben verstößt nicht gegen § 43b BRAO. Es ist auch nicht aus anderen Gründen wettb e- werbswidrig. 1 . Die Annahme des Be rufungsgerichts, das Schreiben der Beklagten vom September 2010 verstoße gegen § 43b BRAO, hält der rechtlichen Übe r- prüfung nicht stand. a) Gemäß § 43b BRAO ist Werbung einem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. a a ) Nach der Rechtsprechung des Senat s kommt eine Einschränkung der Werbemöglichkeit bei verfassungskonformer Auslegung des § 43b BRAO nur dann in Betr acht, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 74 f. - Anwaltswerbung II; Urteil vom 27. Januar 20 05 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung; vgl. zur inhalt s- gleichen Regelung des § 57a StBerG BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 77/07, GRUR 2010, 349 Rn. 22 - EKW - Steuerberater). In der Verga n- genheit hat der Senat allerdings angedeutet, dass er eine Werbung um Auftr ä- ge bereits dann als unzulässig erachtet , wenn der Umworbene in einem konkr e- ten Einzelfall der Beratung oder Vertretung bedarf und der Werbende dies in Kenntnis der Umstände zum Anlass für seine Wer bung nimmt. Eine solche Werbung versuche - ver gleich bar mit der offene n Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall - in einer oft als aufdringlich empfundenen Weise 8 9 10 11 - 6 - auszunutzen, dass sich der Umworbene beispielsweise in einer Lage befinde, in de r er auf Hilfe angewiesen sei und sich möglicherweise nicht frei für einen Anwalt entscheiden k önne (BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbung II; BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). Dagegen hat der Senat solche F älle nicht als vom Verbot erfasst angesehen , in denen sich der Rechtsanwalt an Personen wendet, bei denen er keinen konkr e- ten Handlungs - oder Beratungsbedarf, sondern - beispielsweise wegen einer erfolgten Gesetzesänderung - ein bloß generelles Interesse a n seiner Leistung erwartet . Er hat es als zulässig erachtet , diesen Adressaten einen konkreten Handlungs - oder Beratungsbedarf erst mit den in der Anwaltswerbung enthalt e- nen Angaben zu einer konkreten Fallgestaltung bewusst zu machen. In einer solchen Situ ation fehl t e es an einer gezielten persönlichen und daher gegeb e- nenfalls als aufdringlich empfundenen Kontakta ufnahme (BGH, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). b b ) Teilweise werden jedoch in Rechtsprechung und Schrifttum streng e- re Anforderungen an ein Werbeverbot ge stell t. So sei e ine Werbung um die E r- teilung eines Auftrags im Einzelfall nicht bereits dann unzulässig, wenn der Rechtsanwalt einen poten t iellen Mandanten in Kenntnis eines konkreten Ber a- tungsbedarfs persönlich anspreche. Ein Verbot set ze vielmehr zusätzlich v o- raus, dass die Werbung in ihrer individuellen Ausgestaltung geeignet sei, das Schutzgut des § 43b BRAO konkret zu gefährden (KG, GRUR - RR 2010, 437, 438 f. ; Kleine - Cosack, BRAO, 6. Aufl., § 43b Rn. 21 ff.; Prütting in Hens s- ler/Prütt ing, BRAO, 3. Aufl., § 43b Rn. 44; Huff, NJW 2003, 3525, 3527; Dahns, NJW - Spezial 2010, 702, 703; Degen, NJW 2011, 867 f.). Es bedürfe einer sor g- fältigen Prüfung aller Umstände des Einzelfalls, ob eine gemeinwohlschädliche Aufdringlichkeit vorliege, die ei n Verbot rechtfertigen könne. Maßgeblich sei, ob ein der Ansprache durch den Rechtsanwalt entgegenstehender Wille des po - 12 - 7 - ten t iellen Mandanten ersichtlich sei. Ferner komme es auf das Verhältnis zw i- schen der Art und Intensität des konkreten Beratungsbedarfs (aktueller Todes - , Krankheits - oder Unglücksfall, Strafverfolgung oder lediglich drohende wir t- schaftliche Verluste durch eine notleidend gewordene Geldanlage) auf der e i- nen Seite und der Intensität der anwaltlichen mandatsbezogenen Werbung im Sinne einer Bedrängung, Nötigung oder Überrumpelung auf der anderen Seite an (vgl. OLG Naumburg, NJW - RR 2008, 445, 446; Kleine - Cosack aaO § 43b Rn. 29 ff.). Das Erfordernis einer konkreten Gefährdung der Schutzgüter des § 43b BRAO wird damit begründet, dass es ein e Werbeform nicht schon per se unz u- lässig mache, dass ein Umworbener konkreten Beratungsbedarf habe. Befinde sich jemand in einer Situation, in der er auf Rechtsrat angewiesen sei, werde ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung regelmäßig Nu t- zen bringen können. Erst in Fällen, in denen sich ein Anwalt in einer aufdringl i- chen Art aufnötige oder einen Verbraucher überrumpele, müssten klare Gre n- zen gezogen werden, beispielsweise bei der Ausnutzung eines Unglücksfalls. Werde dagegen einem Fond s anleger in sachlicher Weise anwaltlicher Rat a n- geboten, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Umworbene nicht in der Lage sei zu entscheiden, ob er Kontakt zu dem Anwalt aufnehmen, gar nicht aktiv werden oder einen anderen Anwalt sei nes Vertra u- ens zu Rate ziehen wolle (vgl. Kleine - Cosack aaO § 43b Rn. 24 ff.; Hellwig, NJW 2005, 1217, 1219; Dahns, NJW - Spezi al 2010, 702, 703 ). c c ) Diese Ansicht ist zumindest seit dem 28. Dezember 2009 vorzug s- würdig. Seit diesem Zeitpunkt ist § 43b BR AO im Hinblick auf die Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt anhand des Maßstab s des Art. 24 der Richtlinie richtlinienkonform auszulegen ; ein Werbeverbot ist danach nur bei einer durch eine Abwägung der Umstände 13 14 - 8 - des Einzelfalls festzustellenden konkreten Gefährdung der unionsrechtlich g e- schützten Interessen gerechtfertigt . (1 ) Die Bestimmung des § 43b BRAO regelt die berufsrech tlichen Gre n- zen, innerhalb deren Rechtsanwälte für ihre Dienstleistung werben dürf en. Die Vorschrift stellt damit eine berufsrechtliche Regelung über die kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 4 Nr. 12 der Richtlinie 2006/123/EG dar, die die Rechtsanwaltschaft und damit einen reglementierten Beruf im Sinne von Art. 4 Nr. 11 der Ri chtlinie 2006/123/EG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennu ng von Berufsqualifik a- ti onen sowie in Verbindung mit § 4 BRAO betrifft. (2 ) Gemäß Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG setzen die Mi t- gliedst aaten die erforderlichen Rechts - und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um der Richt linie bis 28. Dezember 2009 nachzukommen. Seit diesem Tag ist § 43b BRAO im Lichte des Wo rtlauts und des Zwecks des Art. 24 der Richtlinie 2006/123/EG auszu legen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C - 212/04 , Slg . 2006, I - 6057 = NJW 2006, 2465 Rn. 108, 124 - A deneler ELOG ). (3 ) Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG sind absolute Ve r- bote der kommerziellen Kommunikation für reglementierte Berufe untersagt. Gemäß Erwägungsgrund 100 der Richtlinie 2006/123/EG sind mit absoluten Verboten nicht solche gemeint, die sich auf den Inhalt der kommerziellen Ko m- munikation beziehen, sondern solche, die diese allgemein und für ganze B e- rufsgruppen in ei ner oder mehreren Formen untersagen, beispielsweise ein Verbot von Werbung in einem bestimmten Medium oder in einer Reihe von M e- dien. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass von einem absolute n Ver bot im Sinne des Art. 24 Abs. 1 der Ri chtlinie 2006/123/EG au s- 15 16 17 - 9 - zugehen ist, wenn eine nationale Bestimmung eine kommerzielle Kommunikat i- on unabhängig von ihrer Form, ihrem Inhalt oder den verwendeten Mitteln u n- tersagt (EuGH, Urteil vom 5. April 2011 - C - 119/09, Slg. 20 11, I - 2551 = EuZW 2011, 68 1 Rn. 41 f. - Société fiduciaire nationale d expertise comptable). Daraus ergibt sich, dass ein Werbeverbot nur in Betracht kommt, wenn sich ein Verbotsgrund im Einzelfall aus der Form, aus dem Inhalt oder aus dem verwendeten Mittel der Werbung ergibt. Allein d er Umstand, dass ein poten t ie l- ler Mandant in Kenntnis von dessen konkrete m Beratungsbedarf angesprochen wird, genügt diesen Anforderungen nicht. (4 ) Nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/ EG stellen die Mitglie d- staaten sicher, dass die kommerzielle Kommunikation durch Angehörige regl e- mentierter Berufe die Anforderungen der berufsrechtlichen Regeln erfüllt, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht je nach Beruf ins besondere die Una b- hängig keit, die Würde und die Integri tät des Berufsstandes sowie die Wahrung des Berufsgeh eimnisses gewährleisten sollen. B erufsrechtliche Regelungen über die kommerzielle Kommunikation dürfen nicht diskriminierend sein und müssen durch e inen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnis mäßig sein. die Schutzgüter, deren Beeinträchtigung eine Einschränkung der kommerziellen Kommu nikation rechtfertigen können, nicht auf die in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/123/EG ausdrücklich genannten Gesichtspunkte, also die U n- abhängigkeit, die Würde und die Integrität der Rechtsanwaltschaft sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses , beschränkt . Vielmehr sin d bei der Ausl e- gung auch der systematische Rege lungszusammenhang des Art. 24 der Rich t- linie 2006/123/EG und damit die Interessen der Verbraucher zu beachten 18 19 20 - 10 - (EuGH, EuZW 2011, 681 Rn. 28 - Société fiduciaire nati onale d´expertise com p table). Daraus folg t, dass ein Werbeverbot zum Schutz des poten t iellen Ma n- danten vor einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit durch Beläst i- gung, Nötigung und Überrumpelung ge rechtfertig t s e i n kann . A us der gesetzl i- chen Anordnung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung e rgibt sich ferner, dass eine Interessenabwägung im Einzelf all vorzunehmen ist. Dabei sind neben der B e- einträchtigung der Unabhängigkeit, der Würde oder der Integrität der Recht s- anwaltschaft auch Art und Gra d der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit d es Verbrauchers durch Form, Inhalt oder das verwende te Mittel der Werbung zu berücksichtigen. Außerdem kommt es darauf an, ob und inwieweit die Inter - essen des Verbraucher s deshalb nicht beeinträchtigt sind, weil er sich in einer Situation befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an se i- nem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung Nutzen bringen kann. b) Nach diesen Grundsätzen ist das beanstandete Werbeschreiben der Beklagten nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist davon ausg egangen, dass für die angeschri e- benen Anleger ein der Beklagten bekannter aktueller Bedarf an anwaltlicher Beratung bestand, weil der Insolvenzverwalter der Fond s gesellschaft bereits in der Vergangenheit an diese Anleger herangetreten war, sie zur Rückzahl ung von Ausschüttungen aufgefordert und teilweise bereits Ansprüche klage weise geltend gemacht hat te . Daraus lässt sich indessen noch keine hinreichend ko n- krete Beeinträchtigung der Interessen der Anleger entnehmen, weil in der Situ a- tion eines konkreten Be ratungsbedarfs gerade ein Interesse de r Anleger an e i- ner bedarfsgerechten sachlichen Werbung bestehen kann. Umstände, die dafür sprechen könnten , dass die Entscheidungsfreiheit der angeschriebenen Anl e- 21 22 23 - 11 - ger durch die Besonderheiten ihrer Situation oder durch die Art und Weise der werblichen Ansprache beeinträchtigt gewesen wäre , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. So bestand für die Ko m- manditisten keine Situation, in der die Gefahr des Verlu stes erheblicher Verm ö- genswerte derart unmittelbar ge droht hätt e, dass eine überlegte und inform at i- onsgeleitete Entscheidung für oder gegen das Angebot der Beklagten erheblich erschwert gewesen wäre . Das beanstandete Schreiben war schließlich in Form und Inhalt sachlich abgefa sst . B elästigende oder bedrängende Elemente finden sich dort ebenso wenig wie Gesichtspunkte, die mit der Würde, Integrität und Unabhängigkeit des Berufsstandes des Rechtsanwalts nicht im Einklang st e- hen. 2 . Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht a us anderen Gründen als richtig ( § 561 ZPO) . Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Ang a- ben in dem beanstandeten Schreiben irreführend gewesen wären oder dass die Beklagte gezielt in die Beziehung des Klägers zu seinen Mandanten eingegri f- fen hätte . III . Der Streitfall wirft keine entscheidungserhebliche n Fragen zur Ausl e- gung des Unionsrechts auf , die ein Vorabentscheidungsersuchen an den G e- richtshof der Europäischen Union erfordern. H insichtlich der Auslegung der Richtlinie 2006/123/EG best ehen keine vernünftigen Zweifel. Die Bestimmung des § 43b BRAO ist - wie dargelegt - einer restriktiven Aus legung zugänglich, die mit Art. 24 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123/EG im Einklang steht . De m- entsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtsh of der Europäischen Un i- on veran lasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T. ). 24 25 - 12 - I V . Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheid en, weil d a s Be rufungsurteil nur wegen der Anwe n- dung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben und die S a- che nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO) . V. Die Kostenen tscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 , § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 08.02.2011 - 1 HKO 18466/10 - OLG München, Entscheidung vom 12.01.2012 - 6 U 813/11 - 26 27
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