BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 186 Abs. 3, 192, 203 Abs. 2, 221, 245 Abs. 1 Nr. 1 a) Ein Hauptversammlungsbeschluss, der den Vorstand zu einem Bezugsrechtsaus-schluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (247 221 AktG) im Rahmen einer bedingten Kapitalerh366hung (247247 192 ff. AktG) erm344chtigt (247 203 Abs. 2 Satz 1 AktG analog; vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368) und f374r den Fall eines Vorgehens in entsprechender Anwendung des 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG bestimmte Voraussetzungen in Anlehnung an diese Vorschrift festlegt, ist rechtlich unbedenklich. Ob die in dem Hauptversammlungs-beschluss genannten Voraussetzungen vorliegen, haben der Vorstand und der Aufsichtsrat zu pr374fen, wenn sie von der Erm344chtigung Gebrauch machen wollen (vgl. Sen. aaO; BGHZ 136, 133, 140). b) Gem344337 247 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt ist ein Aktion344r auch, wenn er seinen Widerspruch gegen den Beschluss schon vor dessen Fassung erkl344rt hat. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2007 - II ZR 152/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 11. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Kl344gerin durch Beschluss ge-m344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen mangels Ent-scheidungserheblichkeit der in dem Berufungsurteil aufgeworfenen Grundsatz-fragen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 1 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage gegen den Hauptversamm-lungsbeschluss der Beklagten zu Punkt 7 der Tagesordnung vom 5. Juli 2005 nicht entscheidend darauf an, ob ein Ausschluss des gesetzlichen Bezugs-rechts der Aktion344re bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ge-m344337 247247 221 Abs. 4 Satz 2, 186 AktG auch im vereinfachten Verfahren entspre-chend 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG - ohne konkrete sachliche Rechtfertigung der Ma337nahme - zul344ssig ist. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz, dass der angefochtene, in Kombination mit einer bedingten Kapitalerh366hung (247247 192 ff. AktG) und einer Erm344chtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (247 221 Abs. 1, 2 AktG) gefasste Hauptversamm- 2 - 3 - lungsbeschluss das Bezugsrecht der Aktion344re nicht von vornherein selbst aus-schlie337t, sondern den Vorstand dazu im Bedarfsfall unter bestimmten Voraus-setzungen nur erm344chtigt, was nach ganz herrschender Auffassung entspre-chend 247 203 Abs. 2 Satz 1 AktG zul344ssig ist (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368; M374nchKommAktG/Habersack 2. Aufl. 247 221 Rdn. 173; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 221 Rdn. 39; Sethe, AG 1994, 342, 350; OLG M374nchen AG 1991, 210 f.; 1994, 372 f.). a) Wie der Senat in seinem Beschluss vom 21. November 2005 (aaO) klargestellt hat, gelten f374r einen Hauptversammlungsbeschluss, der den Vor-stand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuld-verschreibungen in Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerh366hung er-m344chtigt, die Grunds344tze entsprechend, die der Senat f374r eine solche Erm344ch-tigung im Rahmen eines genehmigten Kapitals (247247 192 ff., 203 Abs. 2 Satz 1 AktG) entwickelt hat (BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold). Ein genehmigtes Kapital dient - ebenso wie die Erm344chtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelanleihen (247 221 Abs. 2 AktG) - dazu, der Gesellschaft bzw. ihren Ver-waltungsorganen die Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Beteiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen zu k366nnen (BGHZ 136, 133, 136 f.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 148/03, ZIP 2005, 2205 = AG 2006, 36 - Mangusta/ Commerzbank I), was im Einzelfall auch einen Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktion344re erforderlich machen und rechtfertigen kann. Dar-374ber hat aber dann nicht die Hauptversammlung, sondern der von ihr erm344ch-tigte Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats (247 204 Satz 4 AktG) zu ent-scheiden (BGHZ 136, 133, 139 f.). 3 Der regelm344337ig auf k374nftige, noch unbestimmte Kapitalbeschaffungs-ma337nahmen abzielende Erm344chtigungsbeschluss bedarf seinerseits keiner 4 - 4 - sachlichen Rechtfertigung (vgl. BGHZ 136, 133, 138 ff.; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 203 Rdn. 27), die nur in Bezug auf eine konkrete Ma337nahme sinnvoll beurteilt werden k366nnte (vgl. BGHZ 83, 319, 323 f.). Vielmehr hat die Hauptversamm-lung lediglich zu pr374fen und dar374ber zu entscheiden, ob die ihr in allgemeiner Form von der Verwaltung vorgeschlagene Ma337nahme bei abstrakter Beurtei-lung im Interesse der Gesellschaft liegt (BGHZ 136, 133, 138). Bedarf sonach der Erm344chtigungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung, kommt es f374r ihn auch auf die von der Kl344gerin in Abrede gestellte Anwendbarkeit des 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG nicht an, weil diese Vorschrift nur einen Spezialfall sachli-cher Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses normiert (vgl. Seibert/ Kiem/Sch374ppen, Handbuch der kleinen AG 4. Aufl. Rdn. 888), die Zul344ssigkeit einer Erm344chtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluss nach allge-meinen Grunds344tzen aber nicht ausschlie337t. b) Der vorliegende Erm344chtigungsbeschluss entspricht den im Senatsur-teil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133 ff.) aufgestellten Anforderungen. Die beabsichtigte Ma337nahme ist in der vorgelegten Einladung zur Hauptversamm-lung bekannt gemacht (247 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht (Anl. K 11) ausreichend damit begr374ndet worden, dass die Gesellschaft durch die M366glichkeit des Bezugsrechtsausschlusses die Flexibilit344t zu kurzfristiger Wahr-nehmung g374nstiger Kapitalmarktsituationen erhalte und durch diese Ma337nahme auch ein Kurs344nderungsrisiko f374r den Zeitraum einer Bezugsfrist vermieden werden k366nne. Soweit der Beschlussinhalt Beschr344nkungen der Erm344chtigung im Hinblick auf 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorsieht, ist damit eine Entscheidung der Hauptversammlung 374ber die Anwendung dieser Vorschrift im Einzelfall nicht verbunden und wird dadurch der Vorstand (und der Aufsichtsrat) einer eigen-verantwortlichen Pr374fung der Zul344ssigkeit des Bezugsrechtsausschlusses nicht enthoben (vgl. BGHZ 136, 133, 140). Dementsprechend hei337t es in dem ange-fochtenen Beschluss u.a., dass die zur Bedienung der Wandlungsrechte aus- 5 - 5 - zugebenden Aktien 10 % des Grundkapitals nicht 374berschreiten d374rfen, soweit Wandelschuldverschreibungen in entsprechender Anwendung des 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG unter Ausschluss des Bezugsrechts ausgegeben werden. Dies ent-spricht zwar 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, w374rde aber auch bei Unanwendbarkeit dieser Vorschrift nicht zur Anfechtbarkeit des Erm344chtigungsbeschlusses f374h-ren. Denn grunds344tzlich steht es der Hauptversammlung frei, die Grenzen der von ihr erteilten Erm344chtigung zu bestimmen. Das gilt im vorliegenden Fall auch insoweit, als die Erm344chtigung des weiteren dahin eingeschr344nkt ist, dass der Ausgabepreis f374r die Schuldverschreibungen ihren "nach anerkannten finanz-mathematischen Methoden ermittelten theoretischen Marktwert ... nicht wesent-lich unterschreiten" darf. Lie337e sich mit solchen Methoden ein - dem B366rsenkurs i.S. von 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechender - Marktwert nicht bestimmen, wie die Revision zur Begr374ndung der Unanwendbarkeit des 247 186 Abs. 3 Satz 4 AktG im Rahmen des 247 221 Abs. 4 Satz 2 AktG geltend macht, ginge die Er-m344chtigung, deren Grenzen der Vorstand zu beachten hat (vgl. BGHZ 136, 133, 140), ins Leere; sie w344re aber auch dann ebenso wenig wegen Gesetzes-widrigkeit anfechtbar wie eine uneingeschr344nkte Erm344chtigung, welche die Ent-scheidung 374ber den Bezugsrechtsausschluss in das pflichtgem344337e Ermessen des Vorstands stellt (vgl. dazu BGHZ 136, 133, 139). 2. Da die von der Revision allein weiterverfolgte Anfechtung der Erm344ch-tigung zu dem Bezugsrechtsausschluss, die einen selbst344ndigen Streitgegen-stand bildet (vgl. Sen.Urt. v. 19. April 1982 - II ZR 55/81, ZIP 1982, 689, 692; M374nchKommAktG/Habersack aaO 247 221 Rdn. 196), aus den dargelegten Gr374nden keinen Erfolg hat, kommt es auf die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage der Anfechtungsbefugnis der Kl344gerin gem344337 247 245 Nr. 1 AktG nicht an. Diese Voraussetzung betrifft - entgegen der Ansicht der Revisionser-widerung - nicht die Zul344ssigkeit, sondern die Begr374ndetheit der Anfechtungs-klage (vgl. H374ffer aaO 247 245 Rdn. 2) und scheitert im 334brigen, wie das Beru- 6 - 6 - fungsgericht zutreffend ausf374hrt, nicht daran, dass die Kl344gerin ihren Wider-spruch gegen den angefochtenen Beschluss schon vor dessen Fassung erkl344rt hat. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 06.10.2005 - 5 HKO 15445/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 01.06.2006 - 23 U 5917/05 -
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