ECLI:DE:BGH:2017:010617UIZR152.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 152/13 Verkündet am: 1 . Juni 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Teststreifen zur Blutzuckerkontro lle II UWG § 3a; Richtlinie 98/79/EG über In - vitro - Diagnostika Erwägungsgrund 19, Art. 8 Abs. 1 Satz 1, Art. 9 und 11; ZPO § 33 Abs. 1, § 256 Abs. 2, § 542 Abs. 2 Satz 1, §§ 802, 927 Abs. 2 Halbs. 2 a) Der Parallelimporteur eines Produkts zur Eigenanwendun g für die Blutz u- ckerbestimmung, das die CE - Kennzeichnung trägt und von einer benannten Stelle einer Konformitätsbewertung unterzogen worden ist, ist nicht verpflic h- tet, eine neue Bewertung vornehmen zu lassen, mit der die Konformität der Kennzeichnung und der Gebrauchsanweisung dieses Produkts wegen ihrer Übersetzung in die Amtssprache des Einfuhrmitgliedstaats bescheinigt we r- den soll (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - C - 277/15, GRUR Int. 2016, 1149 Rn. 52 = WRP 2017, 161 Servoprax/RDD; Aufgabe - 2 - von BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 I ZR 185/07, GRUR 2010, 756 Rn. 11 = WRP 2010, 1020 One Touch Ultra). b) Unterlassungsansprüche, Auskunfts - und Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche auf Abmahnkostenersatz hängen nicht in einer Weise voneina n- der ab, die die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässt (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte; Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 36 = WRP 2012, 1086 M issbräuchliche Vertragsstrafe). c) Gegenüber einer nach vorausgegangenem Verfügungsverfahren erhobenen Hauptsacheklage kann im Wege der Widerklage ein Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung verfolgt werden. d) Bei einer nach Erlass einer einstwei ligen Verfügung erhobenen Haup t- sacheklage liegt der für die Zulässigkeit einer Hilfswiderklage auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung im Falle der Abweisung der Hauptsacheklage gemäß § 33 Abs. 1 ZPO erforderliche Sachzusammenhang regelmäßig vor. e) Mit der Revision kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung im Wege der (Even tual )Widerklage nicht begehrt werden. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - I ZR 152/13 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 23 . Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Z ivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2013 u n- ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels , soweit es gegen die Abweisung der Widerklage ge richtet ist , sowie unter Verwerfung des Rechtsmittels, soweit die Beklagte mit ihm de n mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt hat, im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist . Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 11 . Kammer für Han delssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2011 unter Zurückweisung der A nschlussberufung der Klägerin abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 80% und die Beklagte 20% zu trage n. Von Rech ts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin ist eine Vertriebsgesellschaft der Roche Diagnostics GmbH. Sie vertreibt unter den Bezeichnungen " ACCU - CHEK Aviva " und " ACCU - CHEK Compact " Teststreifen zur Blutzuckerselbstkontrolle für Diabetiker. Die Roche Diagnostics GmbH hat für diese Teststreifen vor deren erstmaligem Inverkeh r- bringen in der Europäischen Union durch eine benannte Stelle im Vereinigten Königreich in englischer Sprache ein Konformitätsbewertungsverfahren durc h- führen lassen, aufgrund dessen die beiden Produkte eine CE - Kennzeichnung erhalten haben. Die Klägerin vertreibt die beiden Produkte in Deutschland mit Angaben in deutscher Sprache auf der Umverpackung und mit einer in der Verkaufsverp a- ckung einliegenden Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache. I n den von der Klägerin für die Teststreifen verwendeten Dosen befindet sich eine Kontrolll ö- sung, mit der die Genauigkeit des Blutzuckermessgeräts überprüft werden kann, in dem die Teststreifen verwendet werden. Dazu wird die Kontrolllösung auf einen Testst reifen getropft, der Teststreifen in das Messgerät eingeführt und der gemessene Wert mit den Werten auf der Dose verglichen. Wenn der g e- messene Wert außerhalb der Grenzwerte liegt, weist dies auf eine mangelnde Genauigkeit des Messgeräts hin. Auf dem briti schen Markt vertreibt die Klägerin Blutzuckermessgeräte und Blutzuckerteststreifen ausschließlich mit den Mes s- einheiten " mmol/l " . Dagegen bietet sie in Deutschland Blutzuckermessgeräte an, bei denen entweder die Messeinheit " mmol/l " oder die Messeinheit " m g/dl " verwendet wird. Auf den von der Klägerin in Deutschland vertriebenen Dosen für die Teststreifen sind die Grenzwerte für die Kontrolllösung auf den Teststre i- fen daher sowohl in " mg/dl " als auch in " mmol/l " angegeben. Die Beklagte ist eine Schwesterg esellschaft der Servoprax GmbH, einer Großhändlerin von Medizinprodukten. W ie diese vertrieb sie von der Roche D i- 1 2 3 - 5 - agnostics GmbH für das EU - Ausland hergestellte Teststreifen zur Blutzucke r- selbstkontrolle " ACCU - CHEK Aviva " und " ACCU - CHEK Compact " in Deutsc h- l and im Wege des Parallelvertriebs in Umverpackungen, auf denen d ie Se r- voprax GmbH Aufkleber mit Hinweisen in deutscher Sprache an ge bracht hatte . D en Verpackungen war eine von der Servoprax GmbH angefertigte deutsche Sprachfassung der Herstellerinformatione n bei gefügt , die wörtlich den Herste l- lerinformationen entsprach, die die Roche Diagnostics GmbH bei den von ihr zum Vertrieb in Deutschland bestimmten Teststreifen verwendete. Auf den Teststreifen des von der Beklagten vertriebenen Produkts " ACCU - CHEK Aviv a " waren die Grenzwerte in der Zeit von Juni bis Herbst 2010 allein in " mmol/l " angegeben. Nach Ansicht der Klägerin waren die von der Beklagten vertriebenen Teststreifen " ACCU - CHEK Aviva " und " ACCU - CHEK Compact " ohne ein neues oder ergänzendes Konformit ätsbewertungsverfahren in Deutschland nicht ve r- kehrsfähig. Die Klägerin hat die Beklagte wegen des Vertriebs der Teststreifen abgemahnt. Die Servoprax GmbH hat für die fraglichen Bl utzuckerteststreifen vor einer b enannten Stelle in den Niederlanden ein erg änzendes Konformität s- bewertungsverfahren durchgeführt und die Zertifizierung am 13. Dezember 2010 erhalten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin unter anderem beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland aus Lä ndern der Europäischen Union und/ oder des Europäischen Wirtschaftsraums eingeführte Blutzuckerteststreifenp a- ckungen mit der Kennzeichnung " ACCU - CHEK Aviva " und/oder " ACCU - CHEK Compact " mit einer umgestalteten Umverpackung und/oder Gebrauchsanwe i- sung in de n Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, o h- ne dass diese Gebrauchsanweisungen oder Etikettierungen vorab in einem (e r- neuten oder ergänzenden) Konformitätsbewertungsverfahren überprüft worden sind. 4 5 - 6 - Diesen Antrag hat die Klägerin nac hfolgend zurückgenommen. Dazu hat sie ausgeführt, sie habe erst nach Klageerhebung erfahren, dass die Servoprax GmbH in den Niederlanden ein ergänzendes Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt habe. Die Beklagte ist der von der Klägerin mit den Antr ägen auf Auskunftse r- teilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung von Rechtsve r- folgungskosten weiterverfolgten Klage entgegengetreten und hat widerklagend beantragt festzustellen, dass sie nicht gegenüber der Klägerin verpflichtet ist, es zu unte r- lassen, in der Bundesrepublik Deutschland aus Ländern der Europäischen Un i- on und/oder des Europäischen Wirtschaftsra ums eingeführte Blutzuckertes t- s treifenpackungen mit der Kennzeichnung " ACCU - CHEK Aviva " und/oder " ACCU - CHEK Compact " mit einer umge stalteten Umverpackung und/oder G e- brauchsanweisung in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, ohne dass diese Gebrauchsanweisungen oder Etikettierungen vorab in eine m (erneuten oder ergänzenden) Konformitätsbewertungsverfahren übe r- prüft worden sind, hilfsweise unter der Bedingung, dass in der Hauptsache die Klageanträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung abgewiesen werden, die vom Landgericht im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verf ü- gung am 28. September 2010 er lassene Beschlussverfügung als von Anfang an unbegründet aufzuheben und der Klägerin die Kosten des Verfügungsverfa h- rens und des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen, weiter hilfsweise unter der Bedingung, dass dem hilfsweise gestellten Aufh e- bungsantrag statt gegeben wird, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Sch a- den zu ersetzen, der dieser durch die Vollziehung der Beschlussverfügung vom 28. September 2010 entstanden ist und/oder entstehen wird. Das Landgericht hat der Klage stattgegeb en. D ie Widerklage der Bekla g- ten auf Feststellung hat es in den Gründen seiner Entscheidung als unbegrü n- det bezeichnet . 6 7 8 - 7 - Im Berufungsverfahren hat die Beklagte ihre im ersten Rechtszug hi n- sichtlich der Klage und der Widerklage erfolglosen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin hat in zweiter Instanz ihren Antrag auf Auskunftserteilung nur in eingeschränkten Umfang weiterverfolgt, im Übrigen die Zurückweisung der Berufung sowie im Wege der Anschlussberufung hilfsweise beantragt, 1. die Bekl agte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, soweit die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland aus den Ländern der Europ ä- ischen Union und/oder des Europäischen Wirtschaftsraum e s Blutzucke r- test s treifenpackungen mit der Kennzeichnung " ACCU - CHE K Aviva " und/oder " ACCU - CHEK Compact " mit einer Kennzeichnung der Teststre i- fen - Röhrchen in den Verkehr gebracht hat und/oder in den Verkehr hat bringen lassen, auf denen die Grenzwertangabe mg/dl fehlte, unter Ang a- be des Umsatzes, welchen die Beklagte mit den Produkten erzielt hat, s o- wie der Mengen, welche die Beklagte an Dritte abgegeben hat, seit dem 1. Juli 2012; 2. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, welcher dieser aufgrund der unter Ziff. 1 des Hilfsantrags genann ten Han d- lungen bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird. D ie Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27. Juni 2013 6 U 3/12, juris) . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Kl age; außerdem verfolgt sie ihre Wider klageantr ä g e weiter . Der Senat hat in dem Klageverfahren der Klägerin gegen die Servoprax GmbH I ZR 153/13 mit Beschluss v om 30. April 2015 dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2015, 703 = WRP 2015, 860 Teststreifen zur Blutzuckerkontrolle I): Muss ein Dritter ein In - vitro - Diagnostikum zur Eigenanwendung für die B lutzuckerbestimmung, das vom Hersteller in einem Mitglie d- staat A (konkret: im Vereinigten Königreich) einer Konformitätsb e- wertung nach Art. 9 der Richtlinie 98/79/EG unterzogen worden ist, das die CE - Kennzeichnung nach Art. 16 der Richtlinie trägt 9 10 11 12 13 - 8 - und das die grundlegenden Anforderungen gemäß Art. 3 und A n- hang I der Richtlinie erfüllt, einer erneuten oder ergänzenden Ko n- formitätsbewertung nach Art. 9 der Richtlinie unterziehen, bevor er das Produkt in einem Mitgliedstaat B (konkret: in der Bundesr e- publik De utschland) in Verpackungen in Verkehr bringt, auf denen Hinweise in der von der Amtssprache des Mitgliedstaats A abwe i- chenden Amtssprache des Mitgliedstaats B angebracht sind (ko n- kret: Deutsch statt Englisch) und denen Gebrauchsanweisungen in der Amtssprac he des Mitgliedstaats B statt des Mitgliedstaats A beigefügt sind? Macht es dabei einen Unterschied, ob die von dem Dritten beig e- fügten Gebrauchsanweisungen wörtlich den Informationen en t- sprechen, die der Hersteller des Produkts im Rahmen des Ve r- triebs im Mitgliedstaat B verwendet? Im Hinblick auf diesen Vorlagebeschluss hat der Senat in der vorliege n- den Sache das Verfahren mit Beschluss vom 30. April 2015 in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO ausgesetzt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die ihm im Verfahren I ZR 153/13 zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 C277/15, GRUR Int. 201 6 , 1149 = WRP 2017, 161 Servoprax/RDD): Art. 9 der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In - vitro - Diagnosti k a ist d a- hin auszulegen, dass er den Parallelimporteur eines Produkts zur Eigenanwendung für die Blutzuckerbestimmung, das die CE - Kennzeichnung trägt und von einer benannten Stelle einer Ko n- formität sbewertung unterzogen worden ist, nicht verpflichtet, eine neue Bewertung vornehmen zu lassen, mit der die Konformität der Kennzeichnung und der Gebrauchsanweisung dieses Produkts wegen ihrer Übersetzung in die Amtssprache des Einfuhrmitglie d- staats beschei nigt werden soll. 14 15 - 9 - Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zuletzt gestellten Antr ä- ge auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung für die Zeit vor dem 13. Dezember 2010 sowie den Antrag auf Erstattung von Abmahnkos ten als begründet und die von der Beklagten erhobene Widerklage als unzulässig a n- gesehen . Dazu hat es ausgeführt: D ie Beklagte habe durch den Vertrieb der parallelimportierten Teststre i- fen vor dem Zeitpunkt der ergänzenden Zertifizierung am 13. Dezember 2010 gegen die Kennzeichnungsbestimmungen für In - vitro - Diagnostika verstoßen. D ie Beklagte müsse sich wie ein Hersteller behandeln lassen, weil auf der U m- verpackung der Teststreifen für den deutschen Markt ein deutschsprachiges Etikett angebracht und der Packung eine deutschsprachige Gebrauchsanwe i- sung beigefügt worden sei . Die Gebrauchsanweisung und Etikettierung in deu t- scher Sprache diene einer sicheren Anwendung des Produkts und müsse daher in einem erneuten oder ergänzenden Konformitätsbewertungsverfah ren nach dem Medizinproduktegesetz überprüft werden. Die Beklagte habe zwar nicht selbst eine Übersetzung der Gebrauch s- anweisung anfertigen lassen, sondern die von der Servoprax übernommene deutsche Sprachfassung der Herstellerinformationen der Roche Di agnostics GmbH verwendet . Dieser Umstand ändere aber nichts daran, dass die G e- brauchsanweisung erst nachträglich dem vom Hersteller mit einer anderen Sprachfassung ausgestatteten Originalprodukt beigefügt worden sei. Die Übe r- prüfung einer solchen Veränderu ng, die stets Fehlerquellen berge und zu Mis s- verständnissen bei der Anwendung der Produkte mit schlimmen Folgen für den Anwender führen könne, habe aus Gründ en des Gesundheitsschutzes der b e- nannten Stelle im Sinne der Richtlinie 98/79/EG oblegen. 16 17 18 - 10 - Der Ve rtrieb der umgestalteten Produkte ohne ergänzendes Konform i- tätsbewertungsverfahren habe die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verbraucher spürbar beeinträchtigt. Die Beklagte habe auch schuldhaft g e- handelt. Sie habe sich nicht darauf verlasse n dürfen, dass der Vertrieb der ve r- änderten Produkte ohne ergänzende Konformitätsbewertung zulässig sei. Die als Zwischenfeststellungswiderklage zu behandelnde Widerklage der Beklagten sei unzulässig . Zwischen den Parteien sei als Hauptklage lediglich e in Auskunftsanspruch und ein Schadensersatzanspruch anhängig . D as Best e- hen des Unterlassungsanspruchs sei hierfür nicht vorgreiflich . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet , soweit sie sich da gegen richtet , dass das Berufungsg ericht der Klage stattgegeben hat. Die Klage stellt sich weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen (dazu unter II 1) noch im Ergebnis als begründet dar (dazu unter II 2). Es besteht auch kein Anlass, die Sache insoweit zur neuen Verhandlung u nd Entscheidung an das Berufungsgericht zurüc kzuverweisen (dazu unter II 3) . Die A nschlussberufung, mit der die Klägerin im zweiten Rechtszug hilfsweise weit e- re Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gestell t hat, ist zwar zulässig , hat aber in der Sache keinen Erfolg (dazu unter II 4) . Die von der Beklagten erhobene Widerklage hat das Ber u- fungsgericht mit Recht abgewiesen, so dass die Revision insoweit zurückz u- weisen ist (dazu unter II 5 ) . Soweit die Beklagt e mit der Revision auch ihren Hilfswiderklageantrag weiterverfolgt hat, ist ihr Rechtsmittel unstatthaft und d a- her als unzulässig zu verwerfen (dazu unter II 6) . 1. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zuletzt gestellten A n- träge als begründet a ngesehen, weil die Beklagte durch den Vertrieb der para l- lelimportierten Teststreifen vor dem Zeitpunkt der ergänzenden Zertifizierung am 13. Dezember 2010 gegen die Kennzeichnungsbestimmungen für In - vitro - Diagnostika verstoßen habe. Die Beklagte müsse sich wie ein Hersteller b e- 19 20 21 22 - 11 - handeln lassen, weil auf der Umverpackung der Teststreifen für den deutschen Markt ein deutschsprachiges Etikett angebracht und der Packung eine deutsc h- sprachige Gebrauchsanweisung beigefügt worden sei . Die Gebrauchsanwe i- sung und Etik ettierung in deutscher Sprache diene einer sicheren Anwendung des Produkts und müsse daher in einem erneuten oder ergänzenden Konform i- tätsbewertungsverfahren nach dem Medizinproduktegesetz überprüft werden. Der Vertrieb der von der Beklagten umgestalteten Produkte ohne ergänzendes Konformitätsbewertungsverfahren habe die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verbraucher spürbar beeinträchtigt. Das Berufungsgericht hat sich bei diesen Ausführungen an der Rech t- sprechung des Senats orientiert, nac h der In - vitro - Diagnostika zur Eigena n- wendung (schon) dann nicht im Inland in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie eine Gebrauchsanweisung und eine Etikettierung in deutscher Spr a- che aufweis en, die nicht vorab in einem zumindest ergänzenden Konform i- tätsbewertungsverfahren überprüft worden sind (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 I ZR 185/07, GRUR 2010, 756 Rn. 11 = WRP 2010, 1020 One T ouch U ltra). Daran kann nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Oktober 2016 (GRUR Int. 2016, 1149 Servoprax/RDD) nicht festgehalten werden . Nach diese m Urteil ist der Parallelimporteur eines Produkts zur Eige n- anwendung für die Blutzuckerbestimmung, das die CE - Kennzeichnung trägt und von einer benannten Stelle eine r Konformitätsbewertung unterzog en wo r- den ist, nicht verpflichtet, eine neue Bewertung vornehmen zu lassen, mit der die Konformität der Kennzeichnung und der Gebrauchsanweisung dieses Pr o- dukts wegen ihrer Übersetzung in die Amtssprache des Einfuhrmitgliedstaats bescheinigt werden soll. A us Art. 9 der Richtlinie 98/79/EG und den deren U m- setzung dienenden Vorschriften des deutschen Rechts lässt sich nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union eine Verpflichtung des Parallelimpo r- teurs zu einer solchen Vormarktkontrolle nicht herleit en. 23 - 12 - 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht im E r- gebnis als richtig dar. Die Revision der Beklagten ist daher nicht gemäß § 56 1 ZPO zurückzuweisen. a) Auf den Teststreifen des von der Beklagten vertriebenen Produkts " ACCU - CH EK Aviva " war en die Grenzwerte in der Zeit von Juni bis Herbst 2010 nicht in " mg/dl " , sondern allein in " mmol/l " angegeben . Damit war bei di e- sen Teststreifen für die Verwendung in Messgeräten mit den Messeinheiten " mg/dl " eine Umrechnung erforderlich, die zu einer fehlerhaften Anwendung durch den Verbraucher führen konnte. Nach dem Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 98/79/EG umfasst der in diese r Richtlinie angesprochene Herste l- lungsvorgang auch die Verpackung der Medizinprodukte, sofern diese im Z u- sammenhang mit Sicherheitsaspekten des Produkts steht. Auch unter Berüc k- sichtigung diese s Sachverhalts hat das Urteil des Berufungsgerichts nach den Ausführungen im Urteil des Gerichtshof s der Europäischen Union vom 13. Oktober 2016 keinen Bestand. aa) Der Gerich tshof der Europäischen Union hat in soweit ausgeführt, in den ihm vorgelegten Akten deute nichts darauf hin, dass eine solche Aufm a- chung gegen das deutsche Recht verstoße. Zudem habe die deutsche Regi e- rung in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es im i nnerstaatlichen Recht kein Verbot des Verkaufs von Produkten zur Blutzuckermessung gebe, auf d e- nen allein die Messeinheit " mmol/l " angegeb en sei (EuGH, GRUR Int. 201 6 , 1149 Rn. 45 - Servoprax/RDD) . bb) Die Klägerin meint zwar, diese Ausführungen ließen den Schluss zu, dass der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefrage möglicherweise anders beantwortet hätte, wenn festgestellt worden wäre, dass die fraglichen Angaben gegen gesetzliche Anforderungen verst ie ßen. Sie macht aber nicht geltend, dass eine solche Feststellung im vorliegenden Verfahren h ä tte getro f- fen werden müssen oder auch nur können. 24 25 26 27 - 13 - b) Das Urteil des Berufungsgerichts hat entgegen der Ansicht der Kläg e- rin auch nicht deshalb im Ergebnis Bestand, weil Art. 8 Abs. 1 Satz 1 der Ric h t- linie 98/79/EG die Mitgliedstaaten, die Gefahren für die Gesundheit oder S i- cherheit der Patienten, der Anwender oder g egebenenfalls Dritter oder die S i- cherheit von Eigentum festgestellt haben, verpflichtet, alle geeigneten vorläuf i- gen Maßnahmen zu treffe n, um diese Produkte vom Markt zu nehmen oder d e- ren Inverkehrbringen oder Inbetriebnahme zu verbieten oder einzuschränken. D as dort geregelte und durch das Beobachtungs - und Meldeverfahren gemäß Art. 11 der Richtlinie 98/79/EG ergänzte Schutzverfahren ermö glicht es nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union , die Gesundheit und Siche r- heit der Betroffenen zu schützen und dabei die Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs zu begrenzen, die die Anwendung nationaler Maßnahmen mit sich brächte, die d en Importeur dazu verpflichteten, die zur Erfüllung der sprachlichen Anforderungen des Einfuhrmitgliedstaats vorgenommenen Änd e- rungen an der Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung eines Produkts eine r Konformitätsbewertung unterziehen zu lassen (EuGH, GRUR I nt. 201 6 , 1149 Rn. 48 Servoprax/RDD). Nach dieser als abschließend anzusehenden Reg e- lung ist ein zusätzliches Konformitätsbewertungsverfahren zur Vormarktkontro l- le im bis lang geltenden Recht für In - vitro - Diagnostika nicht geboten und im Int e- resse des fre ien Warenverkehrs auch nicht zulässig. Die Festlegung des Schutzniveaus der Richtlinie 98/79/EG für den Verbraucher durch die Ausl e- gung der einschlägigen Bestimmungen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist insoweit bindend. 3. Da die Aufhebung des Berufungsurteils nach den vorstehenden Au s- führungen nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach de n getroffenen Festste l- lungen zur Endentscheidung reif ist, ha t der Senat in der Sache selbst zu en t- scheiden ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). 28 29 29 31 - 14 - a) Ohne Erfolg macht die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz ge l- tend, sie hätte, wenn sie vorausgesehen hätte, dass der Gerichtshof der Eur o- päischen Un ion höhere Anforderungen an die Feststellung einer konkreten P a- tientengefährdung stellen würde als der Senat im Urteil " One Touch U ltra " , e r- gänzend insbesondere dazu vorgetragen, dass die Beklagte im Rahmen einer Umetikettierung auch bereits fehlerhafte Ch argenbezeichnungen und Mindes t- haltbarkeitsdaten aufgebracht habe. Unabhängig davon, ob darin eine in der Revisionsinstanz nicht zulässige Einführung eines neuen Streitgegenstands liegt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 I ZR 167/12, GRUR 2014, 12 24 Rn. 25 bis 28 = WRP 2014, 1453 ENERGY & VODKA), kann dieses Vorbringen der Klage schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil die B e- klagte auch unter diesen von der Klägerin nunmehr geltend gemachten U m- ständen keine r Pflicht zur Durchführung eines ( ergänzenden) Konformitätsve r- fahrens zuwidergehandelt hätte (vgl. oben Rn. 2 8 ). b) Aus dem zuletzt genannten Grund ist die Sache auch nicht an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen , um der Klägerin eine Antragstellung zu e r- möglichen, bei der die Umständ e des Einzelfalls mit berücksichtigt werden, aus denen sich g egebenenfalls eine konkrete Gesundheitsgefährdung ergibt. 4. Die A nschlussberufung, mit der die Klägerin im zweiten Rechtszug hilfsweise weitere Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Sch a- densersatzpflicht der Beklagten gestellt hat, ist in der bedingten Form statthaft (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1983 VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241) , innerhalb der der Klägerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zum 26. Juli 2012 u nd damit gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO rechtzeitig eingelegt worden und damit zulässig. I n der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Die Beklagte hat mit ihrer von der Klägerin insoweit beanstandeten Verhaltensweise nach den vorstehenden Ausführungen zu II 2 weder wettbewerbswidrig noch sonst rechtswidrig gehandelt. 30 31 32 - 15 - 5. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten hat das Ber u- fungsgericht mit der Begründung abgewiesen , das Bestehen des Unterla s- sungsanspruchs sei für den zwischen den Parteien ledigl ich (noch) anhängigen Auskunfts - und Schadensersatzanspruch nicht vorgreiflich. Diese Sichtweise entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Sch a- densersatzanspruch und der Unterlassungsanspruch unterschiedliche Sac h- verhalte betreffen u nd sich daher nicht gegenseitig präjudizieren (vgl. BGH, U r- teil vom 2. Mai 2002 - I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte ; Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn . 36 = WRP 2012, 1086 Miss - bräuchliche Vertragsstrafe ). Damit fehlt es im Streitfall an d em für eine zuläss i- ge Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erforderlichen vo r- grei f lichen Rechtsverhältnis. Davon ist nur auszugehen, wenn ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 II ZR 111/05, NJW 2008, 69 Rn. 17). Das ist im Ve r- hältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten einerseits und Unterlassungsanspruch andererseits nicht der Fall (vgl. BGH GRUR 2012, 949 Rn. 36 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). 6. Der von der Beklagten verfolgte Antrag auf Aufhebung der vom Lan d- gericht im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung am 28. September 2010 er lass enen Beschlussverfügung und des diese Verfügung bes tätigenden Urteils des Landgerichts vom 21. Dezember 2010 konnte zwar im vorliegenden Hauptsacheverfahren gestellt werden (dazu unter II 6 a und b) . Die Beklagte hat die Anträge jedoch unter der Bedingung der Abweisung der Klageanträge auf Auskunftserteilu ng und Feststellung der Schadensersatzve r- pflichtung gestellt. Die Bedingung ist in den Vorinstanzen nicht eingetreten. Im Hinblick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann die Beklagte die Anträge in der R e- visionsinstanz nicht zur Entscheidung stellen. Insoweit is t die Revision unzulä s- sig (dazu unter II 6 c ) . 33 34 37 - 16 - a) Die Vorschrift des § 943 Abs. 1 ZPO, wonach als Gericht der Haup t- sache im Sinne der §§ 916 bis 945 b ZPO das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache in der Berufungsinstanz anhängig ist, d as Ber u- fungsgericht anzusehen ist, bestimmt, welches Gericht in Arrestverfahren und Verfahren der einstweiligen Verfügung in den Fällen der §§ 919, 927 Abs. 2, § 937 Abs. 1, § 942 Abs. 1 ZPO - bei § 919 ZPO wahlweise neben dem Amt s- gericht, in dessen Bezirk sich der mit dem Arrest zu belegende Gegenstand oder die in ihrer Freiheit zu beschränkende Person befindet - ausschließlich (§ 802 ZPO) zuständig ist (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 943 Rn. 1; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 1 4 . Aufl., § 943 Rn. 1 ; Saenger/Kemper, ZPO, 7. Aufl., § 943 Rn. 1 ). b) Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob eine Widerklage grundsätzlich nur in derselben Prozessart wie die Klage zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2001 VIII ZR 75/00, BGHZ 1 49, 222, 227). Die Frage braucht auch im Streitfall nicht entschieden zu werden. Die in einem Recht s- streit über eine Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach vorausgegangenem Verfügungsverfahren erhob ene Widerklage, mit der die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung b e- gehrt wird, weist keine so grundlegenden Verfahrensunterschiede zur Klage auf, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung nicht oder nur unter Schwierigkeiten in Betracht kommt. F ür die Klage und die Widerklage sind in einem solchen Fall keine unterschiedlichen Instanzenzüge gegeben. Das G e- richt der Hauptsache ist nach § 927 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO für die Entsche i- dung über den Aufhebungsantrag zuständig. Nu r die Revision ist gegen d ie Entscheidung über den Aufhebungsantrag ausgeschlossen, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Verfolgung des Aufhebungsantrags im Wege der Widerklage steht weiter nicht entgegen, dass das Aufhebungsverfahren als Teil des Verf ü- gungsverfahrens grundsätzlich auf ein e beschleunigte Erledigung ausgerichtet ist (aA OLG Karlsruhe, GRURRR 2014, 362, 369). Der Beklagte hat es in der 3 5 3 6 - 17 - Hand, ob er ein gesondertes Aufhebungsverfahren einleitet oder den Weg der Widerklage wählt. Für die Verbindung des Hauptsacheprozesses mit d em Au f- hebungsverfahren durch eine Widerklage sprechen zudem prozessökonom i- sche Gründe, weil der Streit der Parteien in einem Verfahren erledigt werden kann. Der für die Zulässigkeit einer Widerklage erforderliche Sachzusamme n- hang ist , wenn - wie im Stre itfall - bei einer nach Erlass einer einstweiligen Ve r- fügung erhobenen Hauptsacheklage eine Hilfswiderklage auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung im Falle der Abweisung der Hauptsacheklage erhoben wird, ohne Weiteres gegeben. Da auch ansonsten weder im Blick auf die Hauptsacheklage noch im Blick auf die Widerklage durchgreifende Gründe g e- gen die Zulassung einer solchen Hilfswiderklage sprechen, ist diese hier als zulässig anzusehen (vgl. OLG Hamburg, GRUR - RR 2007, 20, 22; Büscher in Fezer/ Büscher/Oberg fell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 146; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 3.54; jurisPK - UWG/Hess, 4. Aufl., § 12 Rn. 217 ; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 927 Rn. 10; Münc h- Komm.ZPO/ Drescher, 5. Aufl., § 927 Rn. 10; Thümmel in Wieczor ek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 927 Rn. 5; Zöller/ Voll k ommer aaO § 927 Rn. 9; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 927 Rn. 1 ; Zöllner in Cepl/ Voß, Pr o- zesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2014, § 33 ZPO Rn. 26 ; Teplitzky/ Feddersen, Wett bewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 5 6 Rn. 2 4 ; Ahrens/ Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 60 Rn. 31; aA OLG Karlsruhe, GRUR - RR 2014, 362, 368 f.). c) Mit der i m vorliegenden Urteil enthaltenen Abweisung der A nträge auf Auskunft serteilung und Schadensersatzfeststellung ist zwar die Bedingung ei n- getreten, unter die die Beklagte den mit ihrer Hilfswiderklage verfolg ten Antrag auf Aufhebung der gegen sie am 28. September 2010 erlassenen Beschlus s- verfügung als von Anfang an unbegründet gestellt hat. Nach § 542 Abs. 2 37 38 - 18 - Satz 1 ZPO findet die Revision aber nicht gegen Urteil e statt, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweil i- gen Verfügung entschieden worden ist . Die Entscheidung üb er die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung kann mit der Revision schlechthin nicht begehrt werden. Da nach scheidet vorliegend jegliche Befassung des Senats mit dem auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gerichteten Hilfswiderklageantrag aus. Die Rev ision ist insoweit unzulässig . III. Da unter Berücksichtigung des auf Vorlage des Senats ergangenen Urteils des Gerichtshof s der Europäischen Union " Servoprax/RDD " keine ve r- nünftigen Zweifel an der Auslegung des im Streitfall anwendbaren Unionsrechts bestehen, ist ein weiteres V orab e ntscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 C.I.L. F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 C - 452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 Doc Generici, mwN). 39 - 19 - IV. D ie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Für eine Anwendung de s vom Berufungsgericht bei sein er Kostenentsch eidung herangezogenen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist vorliegend kein Raum . Die Anwendung dieser Bestimmung hätte erfordert , dass die B e- klagte der Klägerin dadurch Anlass zu deren am 14 . Febr uar 2011 anhängig gemachte r und durch Zustellung an de n Beklagte nvert reter am 2 2. März 2011 erhoben e r Unterlassungsklage gegeben h ä tte, dass s ie die Klägerin pflicht wi d- rig nicht über die ihr von der DEKRA Certification B.V. am 13. Dezember 201 0 erteilte " Attestation of Conformity Num b er 2140403AoC01 " unterrichte t hätte . Für e in en solch e n Pflichtverst oß der Beklagten ist hier nicht s ersichtlich. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.12.2011 - 3 - 11 O 27/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.06.2013 - 6 U 3/12 - 40
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