ECLI:DE:BGH:201 8:180918UIIZR152.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 152/17 Verkündet am: 18. September 20 18 Stoll Amtsinspektorin als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 93 Abs. 2, 3 und 6, § 116 Satz 1; BGB § 200 Satz 1 a) Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einer Aktiengesellschaft g e gen ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ein Vorstand s- mitglied beginnt gemäß § 200 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmi t glie d. b) Das gilt auch dann, wenn der Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vo r- standsmitglied darauf beruht, dass dieses Einlagen an das Aufsichtsratsmitglied zurückgewährt hat. BGH, Urteil vom 18. September 2018 - II ZR 152/17 - OLG Düsseldorf LG Dui sburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau und die Richterin B. Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. April 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurüc kverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine börsennotierte AG, die ein Sofwareunternehmen b e- treibt. Der Beklagte erwarb am 2. September 2002 27,4 % des Grundkapitals der zu diesem Zeitpunkt insolvenzreifen Klägerin und war vom 7. Okt ober 2002 bis August 2013 Vorsitzender des Aufsichtsrats. Außerdem verfügte er in den 1 - 3 - Jahren 2005 bis 2011 über die Mehrheit der Stimmrechte in den Hauptve r- sammlungen. Am 5./6. September 2002 schloss die Klägerin mit ihren finanzierenden Banken, der C . b ank, der D . Bank und der S parkasse M . , bei denen sie mit Kontokorrentkrediten von über 11 Mio. stand, einen Vergleich, der vorsah, dass ein Betrag von 5.589.593,46 Zinsen bis zum 30. September 200 2 zurückgeführt werden sollte und die Ba n- ken sich im Gegenzug zum Verzicht auf den Restsaldo und zur Freigabe von Drittsicherheiten nach der Zahlung bereit erklärten. Der Beklagte trat dem Ve r- gleich mit Vereinbarung vom selben Tag bei und erklärte sich zur Zahlung des hälftigen Ablösebetrages nebst Zinsen bereit. Am 6. September 2002 schlossen die Klägerin und der Beklagte eine "Kauf - , Abtretungs - und Darlehensvereinbarung", mit der die Klägerin die Hälfte ihrer Kaufpreisansprüche gegen die A . GmbH aus der Veräußerung ihrer G e- schäftsanteile an der S . Gesellschaft für S . GmbH (im Folgenden: S . GmbH) an den Beklagten verkaufte und übertrug. Nach dieser Vereinbarung sollte der Beklagte den Kaufpreis für die abgetretenen Ansprüche durch eine Vereinbarung mit den Gläubigerbanken erbringen, in der er sich diesen gegenüber zur Zahlung der Hälfte eines Ablösebetrages von 5.589.593,46 Von ihm hierauf erbrachte Zahlungen an die Banken sollten ebenso wie eine Zahlung von 375.000 ü- gung gestellt hatte, als Kaufpreiszahlung gelten. Außerdem konnte der Beklagte den hälftigen Ablösebetrag nebst Zinsen bis zum 30. September 2002 auch dadurch erbringen, dass ihm die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entspr e- chenden Linie bei der S parkasse M. gelang. Zudem wurde 2 3 - 4 - klargestellt, dass er der Klägerin einen Betrag von bis zu 1.350.000 Grundlage eines erarbeiteten Liquiditätsplans zur Verfügung stellen werde. Für den Fall, dass der Kaufvertrag mit der A . GmbH nicht bestehen bleiben sollte, vereinbarten die Parteien am 27. September 2002 ergänzend die Abtretung der hälftige n Kaufpreisansprüche der Klägerin gegen einen anderen Erwerber an den Beklagten. Am 30. September 2002 überwies der Beklagte 1.260.753,58 Konto der Klägerin bei der C . bank, die daraufhin für sich und die D . Bank die Erfü llung des Vergleichs vom 5./6. September 2002 erklärte. Die S parkasse M. teilte nach weiteren Verhandlungen Ende Oktober 2002 mit, dass sie auf einen Betrag von ca. 3 Mio. von ca. 6,2 Mio. gerin wegen des Restbetrags einen bis zum 15. Januar 2003 befristeten Kontokorrentkredit gegen bereits bestehende Sicherheiten gewähre. Zudem räumte sie der Klägerin einen weiteren Kontoko r- rentkredit über 2,7 Mio. uldnerisch verbürgte. Außerdem überwies der Beklagte am 4. September 2002 an die Kl ä- Dezember weitere 150.000 175.000 parkasse M . . Am 30. Oktober 2002 veräußerte die Kläger in ihre Anteile an der S . GmbH an die D . Ltd., die den Kaufpreis bei einem Notar hinterlegte. Dieser kehrte daraus auf Weisung der Klägerin am 17. Dezember 2002 einen Betrag von 890.100 D ezember 2002 weitere 489.900 Außerdem zahlte die Klägerin am 25. März 2003 dem Beklagten ein Da r- lehen von 133.000 November 2002 der E . UK (im Folgenden: E . UK) gewährt hatte. Be i der E . UK handelte 4 5 6 7 - 5 - es sich um eine frühere 100 % - ige Tochtergesellschaft der Klägerin, die diese im Jahr 2000 zu 80,1 % an die M . GmbH & Co. KG veräußert hatte und deren Anteile sie im Jahr 2006 zu einem symbolischen Kaufpreis von 1 Die Klägerin hat den Beklagten auf Rückerstattung des an ihn ausg e- kehrten Kaufpreisanteils von 1,38 Mio. r- satzpflicht des Bek lagten für ihr bereits entstandene oder künftig entstehende Schäden oder sonstige Vermögensminderungen aus der Vereinbarung vom 6. September 2002 begehrt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Ber u- fungsgericht hat sie auf die Be rufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung ausgeführt, sämtliche denkbare Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus der teilweisen Au s- zahlung des hint erlegten Kaufpreises und der Rückführung des Darlehens der E . UK seien jedenfalls verjährt. 8 9 10 11 - 6 - Wie das Landgericht zutreffend angenommen habe, sei hinsichtlich etwaiger Ansprüche wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 62, 57 AktG), Ausnutzung eine r beherrschenden Stellung (§ 117 bzw. § 317 AktG) oder Ve r- letzung von Aufsichtsratspflichten bei Vor - bzw. Annahme der Kaufpreisausza h- lungen und der Darlehensrückzahlung (§§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG) bereits fünf Jahre nach der jeweiligen Zahlung bzw. der en Annahme durch den Bekla g- ten und damit spätestens im Jahr 2008 Verjährung eingetreten. Gleiches gelte entgegen der Ansicht des Landgerichts auch für etwaige Schadensersatza n- sprüche gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner Aufsichtsratspflichten du rch Nichtverfolgung und Verjährenlassen von etwaigen Ersatzansprüchen aufgrund der streitgegenständlichen Zahlungen gegen den damaligen Vorstand. Es sei bereits fraglich, ob die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an den Beklagten überhaupt a ls verbotene Einlagenrückgewähr oder unzulä s- sige Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen anzusehen sei, die der damalige Vorstand von dem Beklagten habe zurückverlangen müssen. Auch wenn man dies wie das Landgericht bejahe, seien etwaige Schadensersat za n- sprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Nichtverfolgung und des Verjährenlassens diesbezüglicher Ersatzansprüche gegen den Vorstand aber jedenfalls verjährt, weil für den Beginn der Verjährung auch insoweit bereits auf den Zeitpunkt der jewei ligen Zahlung an den Beklagten abzustellen sei. Das folge aus der entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung zur Haftung eines GmbH - Geschäftsführers wegen Verjährenlassens von Rückforderung s- ansprüchen der Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger nach § 31 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. September 2008 II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 ff.). Darüber hinaus scheide ein diesbezüglicher Schadensersatza n- spruch gegen den Beklagten auch deshalb aus, weil er sich andernfalls zur Vermeidung der ihm damit vorgeworfen en Pflichtverletzung selbst einer früheren Pflichtwidrigkeit habe bezichtigen müssen. Da dies nach allgemeinen 12 - 7 - Grundsätzen von ihm nicht verlangt werden könne, könne er auch nicht ve r- pflichtet gewesen sein, auf den Vorstand zur Verfolgung der Rückzahlungsa n- sprüche gegen sich selbst einzuwirken. II. Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind etwaige Schaden s- ersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Sat z 1 AktG wegen Verletzung seiner Aufsichtsratspflichten durch Ve r- jährenlassen von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr bzw. Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nicht verjährt. Für den Beginn der V erjährung ist insoweit nicht auf den Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung bzw. deren Annahme durch den Au f- sichtsrat abzustellen , sondern auf den Zeitpunkt der Verjährung des Ersatza n- spruchs der Gesellschaft gegen den Vorstand. a) Als Aufsichtsrat war der Be klagte verpflichtet, eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vo r- standsmitgliedern aus ihrer organschaftlichen Tätigkeit zu prüfen und, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorlagen, solche unter Bea chtung des Gesetzes - und Satzungsrechts und der von ihm vorgegebenen Maßstäbe zu verfolgen. Diese Verpflichtung ergibt sich einmal aus der Aufgabe des Au f- sichtsrats, die Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG), wovon auch abgeschlo ssene Geschäftsvorgänge erfasst werden (BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129), zum anderen daraus, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252 f. ARAG/Garmenbeck). Kommt er dieser 13 14 15 - 8 - Pflicht nicht nach, kann er der Gesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet sein. b) Die Verjährung dieses Schadens ersatzanspruchs richtet sich nach § 116 Abs. 1 Satz 1, § 93 Abs. 6 AktG und beginnt nach allgemeinen Grundsä t- zen gemäß § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Das war hier der Zeitpunkt, in dem etwaige Ersatzansprüche der Klägerin gegen den Vo r- s tand wegen der streitgegenständlichen Zahlungen verjährt sind. aa) Ein Schadensersatzanspruch ist im Sinne von § 200 Satz 1 BGB entstanden, sobald der Berechtigte in der Lage ist, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, d.h. mit dem Eintritt des durch die Verletzungshandlung verursachten Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden schon b e- zifferbar sein muss; es genügt regelmäßig auch die Möglichkeit einer Festste l- lungsklage (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. März 1987 II ZR 190/86, BGHZ 100, 22 8, 231 f.; Urteil vom 29. September 2008 II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16; Urteil vom 8. November 2016 VI ZR 200/15, NZG 2017, 753 Rn. 15 mwN). Ist noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruchs im Sinne des § 200 BGB dagegen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1987 II ZR 190/86, BGHZ 228, 231 f. mwN). Liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung nicht in einem einmal i- gen, anlassbe dingten , sondern wie hier in einem fortdauernden Unterlassen, ist für die Bestimmung des Verjährungsbeginns nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach zu differenzieren, ob das fortdauernde Unterlassen als einheitliche Dauerhandlung zu betra chten ist, oder es sich ähnlich wie bei der Wiederholung von schädigenden Handlungen in Fällen positiven Tuns um mehrere, sich wiederholende neue Eingriffe handelt. Bei einer einheitlichen 16 17 18 - 9 - Dauerhandlung kann die Verjährung nicht beginnen, solange der E ingriff noch andauert. Bei mehreren, sich wiederholenden einzelnen Eingriffen bzw. Unte r- lassungen beginnt die Verjährung dagegen für jeden infolge der Unterlassung eintretenden Schaden gesondert (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1973 I ZR 136/71, NJW 1 973, 2285; Urteil vom 14. Februar 1978 X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 94; Urteil vom 11. Januar 2007 III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 25 ff.; Urteil vom 4. Juni 2009 III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 29 ff.; Urteil vom 17. Februar 2010 VIII ZR 104/09, BGH Z 184, 253 Rn. 17). bb) Ob das Unterlassen des Beklagten als einheitliche Dauerhandlung von der erstmaligen Nichtgeltendmachung der Ansprüche gegen den Vorstand bis zu deren Verjährung oder als wiederholte Unterlassungen mit jeweils ei n- zeln verursac hten Schäden anzusehen wäre, bedarf hier indes keiner Entsche i- dung. In beiden Fällen begann die Verjährung etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der an ihn geleisteten Zahlungen wegen Ve r- letzung seiner Pflicht gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, diesbezü g- lich Ansprüche gegen den damaligen Vorstand geltend zu machen, erst mit der Verjährung der Ansprüche gegen den Vorstand. (1) Bei Annahme einer einheitlichen Dauerhandlung des Beklagten wäre diese erst mit dem Eintritt de r Verjährung der Ersatzansprüche gegen den Vo r- stand beendet, so dass die Verjährung daraus resultierender Ersatzansprüche erst in diesem Zeitpunkt beginnen konnte. (2) Bei Annahme sich wiederholender Unterlassungen gilt das Gleiche, weil der mit der Kla ge geltend gemachte Schaden der Klägerin dem Grunde nach erst mit dem Verstreichenlassen der letzten Möglichkeit zur verjährung s- hemmenden Geltendmachung im Sinne von § 200 Satz 1 BGB entstanden ist. 19 20 21 - 10 - Insofern ist hinsichtlich der dem Beklagten vorgeworf enen Pflichtverle t- zung durch Nichtverfolgung von Ersatzansprüchen zwischen der "bloßen" Nichtgeltendmachung bis zum Eintritt der Verjährung einerseits und dem en d- gültigen Verjährenlassen andererseits zu unterscheiden. Die fortdauernde Nichtgeltendmachung v on Ersatzansprüchen mag für sich genommen bereits einen Zins - oder Verzögerungsschaden der Klägerin verursacht haben. Sie hat aber noch nicht dazu geführt, dass die Ersatzansprüche der Klägerin gegen den Vorstand als solche undurchsetzbar wurden und damit der mit der Klage ge l- tend gemachte Schaden der Klägerin durch den faktischen Wegfall ihrer Ersat z- forderungen entstanden ist. Bis zum Eintritt der Verjährung bestand vielmehr immer noch die Möglichkeit, dass die Ansprüche rechtzeitig verjährungshe m- mend gelt end gemacht würden. Dass ihre Durchsetzung bereits zuvor aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, etwa wegen zwischenzeitl i- cher Verschlechterung der finanziellen Situation des in Anspruch zu nehme n- den Vorstands, unmöglich geworden wäre, ist wede r dargetan noch festgestellt. Die Nichtverfolgung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand hat damit vor Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche zwar zu einer risikobehafteten Situat i- on geführt, die sich mit zunehmendem Zeitablauf verschärfte. Bis zum Eint ritt der Verjährung war die gebotene Geltendmachung durch den Beklagten als Aufsichtsrat aber noch nachholbar und offen, ob sein risikobehaftete Verhalten (Unterlassen) letztlich zu dem mit der Klage geltend gemachten Schaden der Klägerin führen würde (vgl . Guntermann, NZG 2018, 851, 855). c) Die Rechtsprechung des Senats zum Verjährungsbeginn für die Haftung des GmbH - Geschäftsführers wegen Verjährenlassens von Rückford e- rungsansprüchen der Gesellschaft nach § 31 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2008 II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 ff.) gibt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Die dortigen Erwägungen sind auf die Haftung des Aufsichtsrats einer Aktie n- 22 23 - 11 - gesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 AktG wegen Verjährenlassens von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand aufgrund verbotener Einl a- genrückgewähr nicht übertragbar. aa) Unterlässt ein GmbH - Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen nach § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Zahlung s- empfänger, wird keine weitere Schadensersatzverpflichtung des Geschäftsfü h- rers nach § 43 Abs. 2 GmbHG mit eigener Verjährungsfrist zusätzlich zu seiner bereits bestehenden Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG wegen der verbotenen Auszahlung begründe t. Der Schaden der GmbH liegt in diesem Fall bereits in dem Liquiditätsabfluss durch die Auszahlung. Durch die Nichtbeitreibung wird nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersat z- anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, der ein er eigenen Verjährung unterliegen könnte, sondern es verbleibt bei dem Anspruch aus § 43 Abs. 3 GmbHG mit Verjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG ab der verbotenen Ausza h- lung (BGH, Urteil vom 29. September 2008 II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16 f.). bb) D iese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. (1) Zwar mag der Schaden, der der Aktiengesellschaft durch das pflich t- widrige Verjährenlassen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Vorstand wegen verbotener Einlagenrückgewähr durch de n Aufsichtsrat gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG entsteht, ebenfalls letztlich dasselbe wirtschaftliche Interesse der Gesellschaft betreffen wie der Schaden, der ihr bereits durch die pflichtwidrige Einlagenrückgewähr durch den Vorstand entstanden ist. D as a l- lein rechtfertigt es aber nicht, für den Beginn der Verjährung der Haftung des Aufsichtsrats ebenfalls bereits an den Zeitpunkt der jeweiligen Einlagenrückg e- währ durch den Vorstand anzuknüpfen. 24 25 26 - 12 - Einer solchen verjährungsrechtlichen Gleichbehandlung steht bei der Aktiengesellschaft die besondere Funktion des Aufsichtsrats als Überw a- chungsorgan entgegen. Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 188/89, BGH Z 114, 127, 129) und in diesem Rahmen aufgrund seiner Eigenschaft als Vertreter gegenüber Vorstandsmitgliedern gemäß § 112 AktG ggf. auch Schadensersatzansprüche gegen diese zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 2 49 f. ARAG/ Garmenbeck). Dem widerspräche es, würde man die Haftung wegen Verle t- zung dieser besonderen Pflicht zur Anspruchsverfolgung allein wegen wir t- schaftlicher Identität des verursachten Schadens generell bereits ab dem Zei t- punkt der Entstehung des Anspruchs gegen den Vorstand verjähren lassen. Da diese wirtschaftliche Identität in den meisten Fällen zumindest teilweise geg e- ben sein dürfte, würde die Pflicht zur Anspruchsverfolgung damit weitgehend leerlaufen. Maßgeblich ist insbesondere im Hinblick auf den besonderen Schutzzweck der Aufsichtspflicht daher vielmehr, wann die Verletzung der Pflicht zur Anspruchsverfolgung ihrerseits zu einem Schaden der Gesellschaft dem Grunde nach geführt hat. Besteht dieser Schaden in der Undurchsetzba r- keit eines Ers atzanspruchs gegen den Vorstand wegen Verjährung, ist ma ß- ge b licher Zeitpunkt auch erst der Eintritt dieser Verjährung. (2) Dass der Beklagte hier nicht nur Aufsichtsrat, sondern zugleich der durch die verbotene Einlagenrückgewähr begünstigte Aktionär is t, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Bekla g- te bereits mit der Entgegennahme verbotener Einlagenrückzahlungen nicht nur gegen seine Pflichten als Aktionär (§§ 57, 62 Satz 1 Ak tG) , sondern auch schon gegen seine Pflichten als Aufsichtsrat nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 27 28 29 - 13 - AktG verstoßen hat, weil er keine Maßnahmen ergriffen hat, die verbotene Ei n- lagenrückgewähr zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 II ZR 280/07 , ZIP 2009, 860 Rn. 14 f., 18 zur Verhinderung von Zahlungen nach § 93 Abs. 3 Nr. 6, § 92 Abs. 2 AktG). Auch das rechtfertigt es aber nicht, deswegen wie im Fall eines GmbH - Geschäftsführers nur von einer einzigen (einheitlichen) Aufsichtsratspflichtve r- l etzung des Beklagten auszugehen, die auch in verjährungsrelevanter Hinsicht nur zu einem, bereits durch die pflichtwidrige Entgegennahme der Zahlungen entstandenen Schaden geführt hat. Die Pflicht des Aufsichtsrats, vorbeugend Verstöße des Vorstands geg en § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu verhindern, ist von seiner Pflicht, nachträglich aus solchen Verstößen resultierende Ansprüche der Gesellschaft gegen den Vo r- stand zu verfolgen und durchzusetzen, zu unterscheiden. Diese Pflichten knü p- fen nicht nur an verschied ene Lebenssachverhalte vorbeugende Überw a- chung bzw. Verhinderung der Vorstandspflichtverletzung einerseits und die a n- schließende Durchsetzung von Ersatzansprüchen in unverjährter Zeit andere r- seits an, sondern sind auch inhaltlich unterschiedlich ausges taltet. So besteht etwa für die Pflicht zur Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat ein beso n- deres abgestuftes Prüfungskonzept, bei dem nicht nur zu prüfen ist, ob der Ersatzanspruch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besteht, sondern auch, wie d as Prozessrisiko und die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu bewerten sind und schließlich, ob ausnahmsweise wegen gewichtiger Interessen und Belange der Gesellschaft oder aber in besonderen Ausnahmefällen aus a n- deren Gründen von der Verfolgung des Anspr uchs abgesehen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 ff. ARAG/Garmenbeck). Insofern handelt es sich bei der Pflicht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand um eine gesonderte 30 31 - 14 - Pflicht mi t eigenem Prüfungsumfang, die an die vorherige Pflicht zur Verhind e- rung von Vorstandspflichtverletzungen anschließt und somit auch zu einem selbständig verjährenden Schadensersatzanspruch führt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 IX ZR 115/01, ZIP 200 6, 194 Rn. 24 zur Verjährung der Pflicht des Konkursverwalters, Schadensersatzansprüche eines zuvor ausso n- derungsberechtigten Gläubigers nach § 82 KO zu erfüllen). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts hätte zudem die nicht zu rechtfertigend e Folge, dass ein Aufsichtsrat, dem außer dem Verjährenla s- sen der Ersatzforderung gegen den Vorstand noch eine weitere Aufsichtsrat s- pflichtverletzung im Vorfeld bzw. im Zusammenhang mit der Vornahme der ve r- botenen Einlagenrückgewähr anzulasten ist, und der darüber hinaus noch selbst durch diese Einlagenrückgewähr begünstigt wird, verjährungsmäßig be s- ser gestellt wäre, als ein Aufsichtsrat, dem " nur " eine Pflichtverletzung durch Verjährenlassen der Ersatzforderung gegen den Vorstand vorzuwerfen ist. d) Da nach sind etwaige Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen Verjährenlassens von Schadensersatzansprüchen gegen ihren damal i- gen Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr oder unzulässiger Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen durch die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises für ihre Anteile an der S . GmbH und Rückzahlung des Darlehens der E . UK nicht verjährt. Etwaige Ansprüche gegen den Vorstand wegen unzulässiger Einlage n- rückgewähr gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG oder verbotener Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen (nach der auf der vorliegenden " Altfall " vor Inkrafttreten des MoMiG 2008 anzuwendenden Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 389 ff.; Urteil v om 9. Mai 2005 II ZR 66/03, ZIP 2005, 1316, 1317; Urteil vom 26. Januar 2009 32 33 34 - 15 - II ZR 260/07, BGHZ 179 , 249 Rn. 14 ff. zu §§ 32a f. GmbHG aF, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF) durch die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpre i- ses am 17. und am 30. Dezemb er 2002 verjährten gemäß § 24 EGAktG, § 93 Abs. 6 AktG in der bis zum 14. Dezember 2010 geltenden Fassung (im Folge n- den: aF), § 200 BGB am 17. bzw. 30. Dezember 2008. Ein etwaiger Anspruch gegen den Vorstand wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG durch Rückzahlung des Darlehens der E . UK am 25. März 2003 verjährte danach am 25. März 2008. Dass der damalige Vorstand die unerlaubten Auszahlungen verschwi e- gen und selbst später nicht zurückgefordert sowie die daraus resultiere nden Ersatzansprüche nicht in unverjährter Zeit gegen sich selbst geltend gemacht hat, begründet keine neue, zusätzliche Schadensersatzverpflichtung des Vo r- stands, die ggfs. einer eigenen, später beginnenden Verjährung unterliegen würde. Insoweit sind die Grundsätze der Senatsentscheidung vom 29. September 2008 (II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 - 18) übertragbar, weil der hier in Rede stehende Schaden der Klägerin bereits mit Vornahme der ve r- botenen Auszahlungen entstanden ist, die Nichtrückforderung/ - beit reibung durch den Vorstand demgegenüber keinen erneuten Schaden verursacht hat und schließlich eine Verletzung derselben (Geschäftsführungs - )Pflichten des Vorstands vorliegt. 2. Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, ein Sch adensersatzanspruch gegen den Beklagten scheide auch deshalb aus, weil er sich zur Vermeidung der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung habe selbst bezichtigen müssen, was von ihm nach allgemeinen Grundsätzen nicht verlangt werden könne. 35 36 - 16 - a) Im Rahmen sei ner nachträglichen Überwachungstätigkeit ist der Au f- sichtsrat grundsätzlich verpflichtet, Schadensersatzansprüche gegen ein Vo r- standsmitglied zu verfolgen, ohne dass ihm dabei ein unternehmerisches Ermessen zusteht. Er ist vielmehr allein dem Unternehmensw ohl verpflichtet, das grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsve r- mögens verlangt, und darf daher ausnahmsweise nur dann von der Geltendm a- chung voraussichtlich begründeter Schadensersatzansprüche absehen, wenn gewichtige Interessen der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen. Andere Gesichtspunkte, wie etwa die Sch o- nung eines verdienten Aufsichtsratsmitglieds oder das Ausmaß der mit der Be i- treibung für das Mitglied und seine Familie verbundene n sozialen Konseque n- zen, können nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255 ARAG/Garmenbeck). b) Ausgehend davon vermag das rein persönliche Interesse des Bekla g- ten, sich durch die V erfolgung der Ersatzansprüche gegen den Vorstand nicht mittelbar zugleich seiner eigenen damit zusammenhängenden Pflichtverletzu n- gen durch Entgegennahme der streitgegenständlichen Zahlungen sowohl als Aktionär gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG als auch a ls Aufsichtsrat gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG bezichtigen und einem Schadensersatz - bzw. Rückzahlungsanspruch aussetzen zu müssen, keine Ausnahme von seiner Pflicht zur Anspruchsverfolgung zu begründen. aa) Allerdings wird Rechtsprechung un d Literatur unterschiedlich beu r- teilt, ob und wenn ja, in welchen Fällen das Verbot einer Pflicht zur Selbstb e- zichtigung einer Auskunfts - oder Handlungspflicht eines Gesellschaftsorgans entgegenstehen kann. 37 38 39 - 17 - In der Literatur wird verbreitet im Zusammenh ang mit der Frage, ob das Verschweigen eigener Pflichtverletzungen eine neue Pflichtverletzung des Vo r- stands im Sinne von § 93 AktG begründen kann, argumentiert, dass allgemein keine Pflicht des Vorstands - , Verwaltungs - oder Organmitglieds zur Selbsta n- zeig e bzw. Selbstbezichtigung bestehe (vgl. Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 339; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 201; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 293; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 303 f . ; § 84 Rn. 82a; Fleischer, AG 2014, 457, 461; Grunewald, NZG 2013, 841, 845, 846 auch für den Aufsichtsrat). Auch die instanzgerichtl i- che Rechtsprechung hat sich z.B. gegen eine Pflicht des GmbH - Alleingeschäftsführers und gesellschafters zur Verfolgung von Gesellsch aft s- ansprüchen gegen sich selbst (vgl. OLG Köln, NZG 2000, 1137) oder eine Pflicht des GmbH - Geschäftsführers, bei Abschluss eines Abfindungsvertrages strafrechtliche Verfehlungen zu offenbaren, die mit dem Vertragsschluss in keinem unmittelbaren Zusammenha ng standen, ausgesprochen (vgl. OLG Düsseldorf, WM 2000, 1393, 1397). Nach anderer Auffassung in der Literatur ist das aus dem Strafrecht bekannte Verbot der Selbstbezichtigung im Zivilrecht und im Aufsichtsrecht nicht anerkannt, weswegen auch für Vorst andsmitglieder eine Pflicht zur Aufd e- ckung eigener Fehler bestehe; ob das Strafrecht dann mit Verwertungsverboten reagiere, sei keine Frage des Zivilrechts (vgl. Hopt, ZGR 2004, 1, 26 f.; Schmolke, RIW 2008, 365, 371). Auch in der Rechtsprechung wurde deme n t- sprechend etwa die prozessuale Vortragspflicht eines Geschäftsführers bei I n- anspruchnahme wegen der Entgegennahme von Schmiergeldern bejaht (vgl. OLG Zweibrücken, OLGR 2009, 659, 662). bb) Die Frage, ob das Verbot einer Pflicht zur Selbstbezichtigung der Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Auskunfts - oder Handlungspflicht eines 40 41 42 - 18 - Gesellschaftsorgans entgegensteht, lässt sich nicht generell beantworten, sondern hängt von der jeweiligen Pflicht und den Umständen des Einzelfalls ab. Das aus Art. 2 Abs . 1, Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Verbot der Selbstb e- zichtigung gilt nicht uneingeschränkt, sondern findet seine Grenze an den Rec h ten anderer. Art und Umfang dieses Verbots hängen daher auch davon ab, ob und inwieweit andere auf die Information der Auskun ftsperson angewi e- sen sind und ob insbesondere die Auskunft Teil eines durch eigenen Willen s- entschluss übernommenen Pflichtenkreises ist (vgl. BVerfGE 56, 37, 42, 45 f., 49 zur Selbstbezichtigung des Gemeinschuldners; BGH, Urteil vom 30. April 1964 VII ZR 156/62, BGHZ 41, 318, 323 ff.). Handelt es sich um Auskünfte zur Erfüllung eines berechtigten Informationsbedürfnisses, ist der Gesetzgeber b e- fugt, die Belange der verschiedenen Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Er kann dabei berücksichtigen, dass es i m Privatrechtsverkehr nicht allein um ein staatliches oder öffentliches Informationsbedürfnis, sondern zugleich um die Interessen eines Geschädigten geht (vgl. BVerfGE 56, 37, 49 f.). Bei dieser Abwägung ist u.a. zu bedenken, ob die Zubilligung eines Ausku nftsverweig e- rungsrechts u.U. zu Lasten geschädigter Dritter gerade denjenigen ungerech t- fertigt bevorzugen würde, der zum Nachteil der Gläubiger besonders rechts - widrig oder gar verwerflich gehandelt hat (vgl. BVerfGE 56, 37, 50). cc) Danach hat jedenfal ls im vorliegenden Fall das persönliche Interesse des Beklagten, sich nicht selbst bezichtigen zu müssen, hinter seiner Pflicht, als Aufsichtsrat im Interesse der Gesellschaft Ansprüche gegen den Vorstand zu verfolgen, zurückzustehen. (1) Der Beklagte s teht als Aufsichtsrat in einem besonderen Pflichtenve r- hältnis zur Klägerin. In dieser Funktion hat er insbesondere die Aufgabe übe r- nommen, die gesamte Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen und im 43 44 45 - 19 - Rahmen dieser nachträglichen Überwachungstätigkeit gg f. auch Ersatzan - sprüche gegen den Vorstand im Unternehmenswohl zu verfolgen. Die besond e- re Bedeutung dieser Aufgabe zeigt sich daran, dass die Gesellschaft nach § 112 AktG gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Vorstandsmitgliedern deshalb durch den A ufsichtsrat vertreten wird, weil damit eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sichergestellt werden soll, die von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1988 II ZR 159/ 87, BGHZ 103, 213, 216; Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111). Diese besondere Überwachungs - und Schutzfunktion des Aufsichtsrats würde unterlaufen, würde man den Aufsichtsrat von ihrer Erfüllung bereits dann generell freistellen, wenn er dadurch eine eigene Pflichtverletzung oder ein e r- satzverpflichtendes Verhalten offenbaren müsste. Nicht selten dürfte bei einem Pflichtenverstoß eines Vorstands auch eine diesbezügliche Pflichtverletzung des Aufsichtsrats durch unzureichende Überw achung des Vorstands in Betracht kommen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 34). Zudem bestünden nicht unerhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten für die Beteiligten dahingehend, ob im Einzelfall eine Anspruchsverfolgungspflicht des Aufsicht s- ra ts gegeben ist oder nicht. Schließlich würde die Freistellung von einer Verfo l- gungspflicht gerade denjenigen ungerechtfertigt entlasten, der zuvor zum Nac h- teil der Gesellschaft seine Pflichten verletzt hat, wohingegen er durch diese Ve r folgungspflicht gera de dazu angehalten würde, wieder für einen Ausgleich des der Gesellschaft dadurch verursachten Schadens zu sorgen. (2) Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Pflichtverletzung bzw. Ha f- tung des Vorstands und des Beklagten mit § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG einen Ve r- stoß gegen kapitalschützende Pflichten und damit nicht nur eine Verletzung der Interessen der Klägerin , sondern insbesondere auch der Gesellschaftsgläubiger 46 47 - 20 - darstellte. Würde man dem Beklagten in dieser Konstellation eine Befreiung von seiner Pflicht zur Anspruchsverfolgung zubilligen, würde man gerade denjen i- gen unberechtigt bevorzugen, der zum Nachteil der Gläubiger besonders rechtswidrig, weil unter Verstoß gegen eine von ihm überno mmenen beson - deren Überwachungspflicht und zudem zu seinem eigenen Vorteil, gehandelt hat (vgl. BVerfGE 56, 37, 50). (3) Ob diese Pflicht zur Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand dort ihre Grenzen findet, wo sie eine Offenbarung eigenen strafbaren Ver haltens bedeuten würde, erscheint im Hinblick auf die besondere Funktion des Au f- sichtsrats fraglich, zumal seinen Interessen in einem solchen Fall ggf. auch durch ein strafrechtliches Verwertungsverbot hinreichend Rechnung getragen werden könnte (vgl. BVer fGE 56, 37, 50 f.). Dies bedarf hier aber keiner En t- scheidung, da kein strafrechtlich relevantes Verhalten des Beklagten in Rede steht. III. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Nach den bisherigen Festst ellungen des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand hinsichtlich der teilweisen Ausza h- lung d es hinterlegten Kaufpreises und der Rückführung des Darlehens der E . UK aus § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG nicht auszuschließen. Das Berufungsgericht hat zwar die Annahme des Landgerichts, die tei l- weise Auskehr des Kaufpreises für die Anteile an der S . GmbH sei entweder als verbotene Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG, weil der Beklagte dafür nach der Vereinbarung vom 6. September 2002 keine gleichwertige Gegenleistung zu erbringen gehabt habe, oder aber als u n- 48 49 50 - 21 - zulässige Rüc kzahlung von eigenkapitalersetzenden Darlehen des Beklagten anzusehen, die der damalige Vorstand habe zurückfordern müssen, als fraglich bezeichnet. Es hat aber von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig keine davon abweichenden eigenen Festste llungen getroffen. Die Zahlung auf das Darlehen der E . UK hat das Berufungsgericht ebenso wie das Landg e- richt mangels Rückzahlungsanspruchs des Beklagten gegen die Klägerin obje k- tiv als unzulässige Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 Akt G gewertet. - 22 - IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurüc k- verwiesen (§ 563 Abs . 1 Satz 1 und 3 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Haftung des Beklagten treffen kann. Drescher Wöstmann Sunder Bernau B. Grüneberg Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 13.01.2016 - 25 O 41/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2017 - I - 17 U 29/16 - 51
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