BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 153/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 709 Abs. 2; HGB §§ 105, 161; GmbHG § 47 Abs. 1 Ist im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft geregelt, dass über bestim m- te Beschlussgegenstände nicht die Mehrheit der abgegebenen, sondern die Mehrheit der anwesenden Stimmen entscheidet, und ergibt die Auslegung des Gesellschaft s- v ertrags, dass die Mehrheit der anwesenden Stimmen als Mehrheit aller teilnehme n- den und nicht als Mehrheit der mit Ja oder Nein stimmenden Gesellschafter zu ve r- l- schaftern im Regel fall nicht alle, sondern nur die Gesellschafter gemeint, die sich an der schriftlichen Abstimmung beteiligen. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und ihrer Streithelferin wird das U r- teil des 14. Zivilse nats des Kammergerichts vom 26. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger zu 1 und 2 sind un mittelbare Kommanditisten der Beklagten, einem geschlossenen Immo bilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditg e- sellschaft mit ursprünglich vielen Hundert unmittelbaren und mittelbaren Ko m- ma n ditisten. D ie Nebenintervenientin ist als g eschäftsführen de Komma nditistin ebenso wie die beiden Komplementäre jeweils allein zur Geschäft s führung und Vertretung der Beklagten berechtigt und verpflichtet. 1 - 3 - Der Gesellschaftsvertrag enthält in §§ 16, 17 zur Beschlussfassung u nter and e rem folgende Regelungen : § 16 Gegens tand der Gesellschafterversammlung 1. Die Gesellschafterversammlung ist insbesondere für folgende B e- schlussfassungen zuständig: f) Änderungen des Gesellschaftsvertrages 2. Soweit Beschlüsse nach lit. a), c), f), g), j), k), und l) gefasst werden, bed arf es einer Mehrheit der anwesenden Stimmen. Sind 75 % der G e- sellschaftsanteile auf fünf oder weniger Personen vereinigt, tritt an die Stelle der ¾ Mehrheit die 9 / 10 Mehrheit. Sind 90 % oder mehr der G e- sellschaftsanteile auf fünf oder weniger Personen ver einigt, sind die vorgenannten Beschlüsse einstimmig zu fassen. § 17 Beschlussfassung 1 . Beschlüsse können in Gesellschafterversammlungen oder im Wege der schriftlichen Abstimmung gefasst werden. im Wege der schriftlichen Abstimmung ko mmt nur zustande, wenn mindestens 10 % der Stimmen aller Gesellschafter an der Abstimmung teilnehmen. 3. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern nicht in di e- sem Vertrag oder du rch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Stimmen t- ha l tungen gelten als nicht abgegebene Stimmen; bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt. Seit November 2005 unterbreitete die F . GmbH den Kommanditisten das Angebot, ihre Fondsanteile gegen Zahlung von rund 50 % der ursprünglichen Beteiligungssumme zu erwerben. Mit Schreiben vom 25. Mai 2007 schlug die Streithelferin de n Gesellschafter n vor , § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags ( im Folgenden: GV) in schriftlicher 2 3 - 4 - A b stimmung in der Weise zu ändern, dass Beschlüsse über die in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV aufgezählten Gegenstände einer ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedürfen und § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV ersatzlos aufgehoben we r- den. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 teilte die Streithelferin den Gesellschaftern mit, dass die Beschlussanträge mit der erforderlichen Mehrheit angeno m men worden seien; an der Abstimmung hätten sich zwischen 71,19 % und 71,43 % der Gesamtheit der Gesellschafte r beteiligt, die Beschlüsse seien j e weils mit einer Mehrheit von über 86 % gefasst worden . Die Kläger haben sich mit der mit der Rüge formeller und materieller Beschlussmängel gegen die Wir k samkeit d er Beschlüsse gewandt. Das Landgericht hat die Klagen abg ewiesen, das B e- rufungsgericht hat auf die Berufung der Kläger zu 1 und 2 (im Folgenden: Kl ä- ger) festgestellt, dass die gefassten Beschlüsse unwirksam sind. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revis i on der Beklagten. Entscheidungsgr ünde: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Änderungsbeschlüsse seien unwirksam, weil sie nicht mit der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV erforderlichen Stimmenmehrheit gefasst worden seien. Auch wenn nach dem Wortlaut eine einfache Mehrheit genüge, könne § 16 Abs. 2 Satz 1 GV bei objektiver Auslegung nur so verstanden werden, dass e i- ne ¾ - Mehrheit erforderlich sei. Abweichend v on § 17 Abs. 3 Satz 1 GV müs s- ten bei den § 16 Abs. 2 Satz 1 GV unterworfenen Beschlussgegenständen s o- wohl bei Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung als auch bei 4 5 6 - 5 - schriftlicher Beschlussfassung 75 % der anwesenden Gesellschafter mit J a stimmen. D ies seien bei einer Versammlung 75 % der Erschienenen, bei schrif t- licher A b stimmung 75 % aller Gesellschafter, da bei schriftlicher Abstimmung alle G e II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem w e- sentl i chen Punkt nicht stand. Die angefochtenen Änderungsbeschlüsse sind entg e gen der Auffassung des Berufungsgerichts mit der in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV festgelegten Sti m menmehrheit gefasst worden. 1. Die Klage ist zu Recht gegen die Gesellsc haft erhoben worden. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Kommandi t- gesel l schaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend g e macht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesel l schaft auszutragen ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 mwN). Dies ist hier aber der Fall. Nach § 17 Abs. 7 GV ist eine Klage gegen die Unwirksamkeit ei nes Gesellschafterbeschlusses gegen die Gesel l- schaft zu ric h ten. 2. Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV genannten Beschlüsse sind einer schrif t- lichen B e schlussfassung zugänglich. Nach § 17 Abs. 1 GV können Beschlüsse sowohl in der Gesellschafterversammlung als auch in schriftlicher Absti m mung gefasst werden. Ob dies auch für die in § 16 Abs. 3 GV genannten Gegenstä n- de (Genehmigung und Feststellung des Jahresabschlusses, Verwendung von Jahres - und Liquid i tätsüberschüssen) gilt, kann dahinstehen. Jedenfalls kann § 16 GV nicht entnommen werden, dass eine Beschlussfassung in schriftlicher Abstimmung über die Beschlussgegenstände des § 16 Abs. 2 GV ausgeschlo s- sen sein soll, die nicht unter § 16 Abs. r- 16 GV meint - ebenso wie in § 17 Abs. 3 GV - 7 8 9 - 6 - nicht die Versammlung der erschienenen Gesellschafter, sondern die Gesel l- schafter als Organ der Gesellschaft. Andernfalls wäre § 17 Abs. 1 GV weitg e- hend bedeutungslos, da § 16 Abs.1 GV auch Beschlüsse über Rechtsg eschä f te umfasst, für die der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der Gesellschafte r- versammlung vorschreibt. 3. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgerich t davon ausgegangen, dass die von der Streithelferin vorgeschlagene n Änderung en des Gesel l- schafts ve r trags nach §16 Abs. 2 Satz 1 GV eine r ¾ - Mehrheit der anwesenden Stimmen bedürfen . Zwar fordert § 16 Abs. 2 Satz 1 GV nur die Mehrheit der anwesenden Stimmen, so dass nach dem Wortlaut eine ei nfache Mehrheit g e- nüg t e . Aus dem Zusammenhang von § 16 Abs. 2 Satz1 GV mit dem nachfo l- genden Satz 2 de r Bestimmung, der bei Vorliegen bestimmter Voraussetzu n gen anstelle der ¾ - Mehrheit eine 9 / 10 - Mehrheit verlangt, ergibt sich aber, dass B e- schlüsse nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV mit ¾ - Mehrheit gefasst werden müssen . Mit d er ¾ - Mehrheit, die bei Vorliegen der Vorausse t zungen des § 16 Abs. 2 Satz 2 GV durch eine 9 / 1 0 - Mehrheit ersetzt wird, kann nach der Systematik der Vo r schrift nur die nach § 16 Abs.2 Satz 1 GV erforderliche Mehrheit gemeint sein. Der Wor t laut des § 16 Abs. 2 Satz 1 GV lässt für diese Auslegung Raum, weil hier - an ders a ls in § 17 Abs. 3 Satz 1 GV - nicht der Begriff der einfache n Mehrheit, sondern nur der Mehrheit verwendet wird . D ass die § 16 Abs. 2 Satz 1 GV unterfallenden Beschlüsse mit eine r qualifiziert e n und nicht mit ei n- facher Mehrheit gefasst werden, ist auch interessengerecht, weil den in den Anwe n dungsbereich dieser Regelung fallenden Beschlussgegenständen für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter b e sondere Bedeutung zukommt. 4 . Rechtsfehlerh aft ist hingegen die A uffassung des Berufungsgerichts, bei schriftlicher Abstimmung über die in § 16 Abs. 2 GV genannten Beschlus s- gegenstände sei für das Zustandekommen eines Beschlu s ses nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eine ¾ - Mehrheit aller Gesellschafter erfor de r lich. § 16 Abs. 2 Satz 1 10 11 - 7 - GV ve r langt bei schriftlicher Beschlussfassung lediglich eine ¾ - Mehrheit der an der Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter , weil bei schriftlicher Beschlus s- fassung unter im Sinne dieser Vorschrift nicht säm tl i- che, sondern die an der schriftlichen Abstimmung teilnehmenden Gesel l schafter der Beklagten zu verstehen sind. Das kann der Senat selbst feststellen, da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszul e- gen ist (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 mwN; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8). a) D as Berufungsgericht hat allerdings zutreffe nd angenommen, dass die Mehrheit der anwesenden Stimmen im Sinn von § 16 Abs. 2 Satz 1 GV bei B e- schlus s fassung in der Versammlung ebenso wie bei schriftlicher Abstimmung als Mehrheit aller teilnehmenden und nicht als Mehrheit der mit Ja oder Nein abstimmen den G e sellschafter zu verstehen ist. Diese Auslegung ist entgegen der Meinung der Revision nicht deshalb fehlerhaft, weil nach der Rechtspr e- chung des Senats in einer eher körperschaftlich strukturierten Publikumsgesel l- schaft mit einer Vielzahl von Mitglied ern nicht nur personengesellschaftsrechtl i- che, sondern auch kapitalg e sellschaftsrechtliche Regeln Anwendung finden können , so auch § 47 Abs. 1 GmbHG. N ach d ieser Vorschrift ist die Meh r heit nicht nach der Zahl der stimmberechtigten Gesellschafter, sondern ausschlie ß- lich nach der Zahl der abgegebenen gültigen Stimmen unter Außerach t lassung der Enthaltungen zu bestim men (BGH, Urteil vom 30.März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859 , 861 ; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 74 f.). Ebenso wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 GmbHG ( vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004, 804 , 805 ; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 47 Rn. 24) kann auch de r Gesel l- schaftsvertrag einer Personeng esellschaft über diese Vorschrift hinau s gehende gesteigerte Mehrheitserfordernisse aufstellen. Soll j e doch abweichend von den 12 - 8 - geltenden kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht die Meh r heit der abgegebenen Stimmen entscheiden , sollen also nicht nur die Ja - und Nein - St immen, sondern auch die Enthaltungen mit der Wirkung von Nein - Stimmen zählen, muss dies allerdings aus de m Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorg e- hen , weil derjenige, der sich der Stimme enthält, seine Unentschiedenheit b e- kunden und gerade nicht mit Nein s timmen will (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 , 636 zum Ve r ein). D iese Voraussetzung ist hier erfüllt . Nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 2 Satz 1 GV entscheidet über die dort genannten Beschlussgegenstände - anders als im Anwendungsbereich des § 17 Abs. 3 Satz 1 GV, der auf die a b- gegebenen Stimmen abstellt , zu denen Enthaltungen nicht gehören (§ 17 Abs. 3 Satz 2 GV) - die Mehrheit der anwesenden Stimmen. Zwar kann die Au s legung d e s Gesellschaftsvertrags trotz eines solch en Wortlauts der B e- stimmung zu dem Ergebnis führen, dass die abgegebenen Stimmen maßge b- lich sind und Stimmenthaltungen nicht mitzuzählen sind ( BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 , 63 6 ; vgl. auch Urteil vom 25. Januar 1982 - II ZR 164/81, BGHZ 83, 35 , 36 f. zu § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB in der bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung ) . Anders als in der von der Revision herangezogenen Entscheidung des Senats (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 - II ZR 152/86, ZIP 1987, 635 zur Auslegun g einer Vereinssa t- zung) bestehen hier aber keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Fo r- mulierung in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV lediglich um eine Ungenauigkeit des Au s- drucks handelt. Vielmehr spricht alles dafür, dass den unterschiedlichen Form u- lierungen in § 17 Abs. 3 Satz 1 GV und § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eine gewollte inhaltliche U n terscheidung zugrunde liegt . Abgesehen davon, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 GV darauf hinweist, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes b e- stimmen kann und damit eine abweichende R egelung ausdrücklich zulässt, handelt es sich b ei den § 16 Abs. 2 Satz 1 GV unterfallenden Beschlussgege n- 13 - 9 - ständen für die Gesellschafter um Angelegenheiten von besonderer Bedeutung, für die d er Gesellschaftsvertrag in § 16 Abs. 2 Satz 1 ein höheres Mehrheit se r- fordernis aufstellt als für weniger einschneidende B e schlussgegenstände . b) Entgegen der Meinung des Berufungsgericht s sind jedoch bei schriftl i- cher Beschlussfassung mit der Meh r heit der anwesenden Stimmen im Sinn e von § 16 Abs. 2 Satz 1 GV nicht all e, sondern nur die Gesellschafter g e meint , die sich an der schriftlichen Abstimmung beteiligen. Gegen die vom Berufung s- gericht für richtig gehaltene Auslegung spricht schon, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 GV für die Beschlussfassung in schriftlicher Abstimmung a usdrücklich eine Teilnahme von mindestens 10 % aller Gesellschafter verlangt. Hät te der G e- sellschaftsvertrag auch bei schriftlichen Abstimmungen über die in § 16 Abs. 2 genannten B e schlussgegenstände eine bestimmte Mehrheit aller - und nicht nur der teilne hmenden - Gesellschafter fordern wollen , wäre zu erwarten, dass di e- s er Wille in § 16 Abs. 2 Satz 1 GV ebenso unmissverständlich Ausdruck gefu n- den hätte wie in dem folge n den § 17 Abs. 2 Satz 2 GV . I nsbesondere steht d er vom Ber u fungs gericht befürwortete n Auslegung entg e gen, dass für die in § 16 Abs. 2 GV genannten B eschlussgegenst ä nd e im schriftlichen Verfahren ein wesentlich höhere s Maß an Zustimmung gefordert würde als bei Abstimmung in der Versammlung. Während es bei der Absti m- mung über einen unter § 16 Abs. 2 GV fallenden Gegenstand in der Versam m- lung für eine positive Beschlussfassung schon genügte, dass 3 von 4 erschi e- nen en Gesellschaftern mit Ja stimm t en, fehlte es bei schriftlicher Abstimmung selbst dann an der nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV erfo r derl ichen Meh rheit , wenn sich - wie hier - mehr als 70 % aller Gesellschafter an der Abstimmung beteil i- gen und der Beschluss eine Mehrheit von über 86 % der teilnehmenden Gesel l- schafter findet. 14 15 - 10 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die a us se i- nem Verständnis des § 16 Abs. 2 Satz 1 GV folgenden gesteigerten Anford e- rungen an eine positive Beschlussfassung bei schriftlicher Abstimmung gege n- über der Beschlussfassung in der Versammlung weder mit den Risiken einer schriftlichen Abstimmung noch mit der Bedeutung der in § 16 Abs. 2 GV g e- nannten Gegenstände rechtfertigen. Vielmehr l äge ein nicht hinnehmbarer We r- tungswiderspruch vor. De r mit jeder schriftlichen Beschlussfassung verbund e- nen B e sonderheit, dass anders als bei einer Abstimmung in der Ve rsammlung die Gesellschafter hier regelmäßig ke i ne Gelegenheit haben, das Für und Wider zu erörtern und so auf den Willen s bildungsprozess in der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, trägt der Gesellschaftsvertrag dadurch Rechnung, dass er für die Beschluss fass ung in schriftl i cher Abstimmung ein Teilnahmeq uorum von 10 % aller Gesellschafter bestimmt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 GV) . Da ss § 16 Abs. 2 GV Beschlussgegenstände von b e sonderer Bedeutung betrifft , erklärt nicht, warum über dieses Quorum hinaus für die schriftli che B e schlussfassung eine breitere Zustimmung erforderlich sein sollte als bei Beschlussfassung in der Versam m- lung. Für einen solchen Willen ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag ke i- ne hinreichenden Anhaltspunkte. Anders als das Berufungsgericht meint, b e- steht auch bei schriftlicher Absti m mung zwischen der Mehrheit der anwesenden (= teilnehmenden) und der Mehrheit der abgegebenen Stimmen ein Unte r- schied . Auch de r jenige, der an der schriftlichen Abstimmung teilnimmt, kann sich der Stimme enthalten. D ass Gesellschafter, d i e weder mit Ja noch mit Nein sti m men w ollen , möglicherweise schon nicht an der schriftliche n Abstimmung tei l nehmen und sich in diesem Fall die Mehrheit der anwesenden Stimmen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen annäherte , genügt hie r für nicht. III. Wegen d es aufgezeigten R echtsfehlers unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Da die Sache noch nicht zur Enden t- scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- 16 17 - 11 - rufungsgericht zurückzuv erweisen, damit d ieses - g e g ebenenfalls nach ergä n- zendem Parteivortrag - die weiter geltend gemachten Beschlussmängel prüfen und die erforderlichen Feststellungen tre f fen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Fo l gendes hin: Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die B e- schlüsse mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit gefasst worden und auch im Übrigen formell wirksam sind, wird es auf der zweiten St u- fe den Ei n wand der Kläg er zu prüfen haben, die Mehrheit habe sich mit den beanstandeten Beschlüssen treuwidrig über die Rechte der Minderheit hinwe g- gesetzt ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 f. - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 1 16/08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 f. - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Der Gesellschaftsvertrag lässt Änd e- run gen , um die es sich auch bei der Aufhebung von § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV handelt, mit ¾ - Mehrheit zu und knüpft die Ge l tung der in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 GV geregelten erhöhten Quoren an das Vorliegen bestimmter Vorausse t- zungen. Eine Treuwidrigkeit der beschlossenen Änderungsbeschlü s se kann bei Hinzutreten besonderer Umstände anzunehmen sein. Ob solche Umstände vo r- liegen, hat das Berufungsgericht - von s einem Rechtsstandpunkt fo l gerichtig - 18 19 - 12 - b isher nicht festgestellt. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverwe i- sung Gelegenheit, auf der Grundlage des Vo r trags der Parteien dazu und zu den übrigen Rügen die erforderlichen Feststellungen zu tre f fen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 06.11.2008 - 104 O 91/07 - KG, Entscheidung vom 26.05.2009 - 14 U 212/08 -
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