BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 153/11 Verkündet am: 11. April 2013 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Ri chter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Be klagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts Dresden vom 12. Juli 2011 (14 U 1070/06) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- r ufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehpr o- gramm Sat.1 aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ab dem 5. Oktober 2005 war, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internets e i- te www.shift.t v unter der Bezeichnung Shift.TV einen internetbasierten Pe r- sönlichen Videorecorder ( PVR ) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehpr o- grammen - auch dem der Klägerin - Sendungen au swählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Zu j e- dem Zeitpunkt des Verfahrens haben mindestens 100 Kunden Vervielfältigu n- gen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erha l- 1 - 3 - ten. Die Klägerin hat mit ihrer Streithelferin, der VG Media, den Wahrne h- mungsvertrag Fernsehen geschlossen. Die in Rede stehenden Rechte sind nach dem Vorbringen der Streithelferin für die Zeit ab Februar 2011 auf die Kl ä- gerin zurückübertragen worden. Di e Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - eine Verletzung des ihr als Sendeu n- ternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Vernichtung der Au f- nahmen, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in A n- spruch. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es ha t den B e- klagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das Ferns ehprogramm Sat.1 der Klägerin oder Teile davon zu speichern und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online - Streaming s oder des Uploads zu übermitteln, und/oder für D ritte zu vervielfä l- tigen , insbesondere wie unter mit Stand vom 17. Oktober 2005 angeboten; 2 . das Fernsehprogramm Sat.1 der Klägerin oder Teile davon zum Vervielfä l- tigen und/oder Speichern und/oder zur öffentlichen Zugänglichmachung b e- reit zustellen; 3. das Angebot Shift.TV mit dem Fernsehprogramm Sat.1 Dritten zu r Einbi n- dung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu lizenzieren . Ferner hat das Landgericht d en Anträgen auf Vernichtung der Aufna h- men, Feststellung der Schadenser satzpflicht und Auskunftserteilung stattgeg e- ben . Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden, CR 2007, 458). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche idung an das 2 3 4 5 - 4 - Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 I ZR 215/06, ZUM - RD 2009, 508 ). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht d as landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teil weise abgeändert und zur Klarstellung neu g e- fasst . Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm Sat.1 oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie unter www.s hift. tv (Sta nd:17. Oktober 2005) angeboten ; 2. das Angebot Shift.TV mit dem Fernsehprogramm Sat.1 Dritten zur Einbindung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu l i- zenzieren. Darüber hinaus hat es den Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen, Feststellun g der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Klägerin und ihre Streithelferin beantrag en , verfolgen die Beklagten ih ren A n- trag auf vollständige Abweisung der Klage weite r. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat - nach Einholung eines Sachverständige n- gutachtens - angenommen, das Angebot Shift.TV der Beklagten verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild - oder Tonträger aufz u- nehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Fun k- sendungen öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und de n hierauf bezogenen Anträgen auf Vernichtung der Aufn ahmen, Feststellung der Sch a- densersatzpflicht und Auskunftserteilung habe jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden , zu erfolgen . 6 7 8 - 5 - B. Die Revision der Beklagten hat Erfolg (da zu I ). Sie führt zur Aufh e- bung des Beru fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht (da zu I I). I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Annahme des Berufungsg e- richts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Se n- deunternehmen , ihre Funksend ungen weiterzusenden ( § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) , widerrechtlich verletzt , hält den Angriffen der R e- vision nicht stand . 1 . Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin auch dann berech tigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unte r- lassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersend e- rechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer Funksendu n- gen an einen Internet - Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem Wahrnehmungsvertrag Fernsehen der VG Media zur Wahrnehmung übertr a- gen haben sollte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrne h- mungsvertrag erfasste oder um eine neue N utzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall - entgegen der Ansicht der Revision - sowohl für die Zeit des B e- stehens dieses Wahrnehmungsvertrages (dazu a) als auch für die Zeit nach der angeblichen Rückübertragung der Rechte auf die Klägerin (da zu b) aktivlegit i- miert. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen Wahrnehmungsvertrages aktivlegitimiert gewesen. Der Wahrnehmungsvertrag habe nicht zu e iner vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersend e- rechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte 9 10 11 12 - 6 - für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch den Wahrnehmungsvertrag die ausschlie ßlichen Nutzungsrechte vielmehr l e- di g lich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der Übertragungszweckgedanke. Die Klägerin könne eine Verletzung des Weite r- senderechts geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schut zwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrne h- mung der Weitersenderechte erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch. aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von § 1 Ziff. 1 des Wahrnehmungsvertrages, wo nach der VG Media das Weitersenderecht als Treuhänderin zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen w e rd e , und die damit inhaltlich übereinsti mmende Bestimmung von § 2 Nr. 1 der Satzung der VG Media, wonach Gegenstand der Gesellschaft die treuhänderische Wah r- nehmung der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte sei , könnten aus Sicht eines objektiven Dritten nur dahin verstanden werden, dass das Weite r- senderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollstän dig auf die VG Media übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei a n- genommen, da - auch aus Sicht eines objektiven Dritten - nicht die (tran s- lative) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechten bezeichnet. Vorbild aller Wahrnehmungsverträge ist der Wahrnehmungsvertrag der GEMA als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der Zeit vor I n- krafttreten des Urheberrechtsgesetzes. Zu jener Zeit konnte das Urheberrecht noch übertragen werden (vgl. § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG). Aus di e- 13 14 - 7 - sem Grund ist im Wahrnehmungsvertrag der GEMA von einer Übertragung der Urheberrechte die Rede. Der Wortlaut dieses Wahrnehmungsvertrages ist u n- verändert geblieben, obwohl das Urheberrecht - von hier nicht in Rede stehe n- den Aus nahmen abgesehen - nicht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. § § 29, 31 UrhG). Die Wahrnehmungsverträge jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich den Sprachgebrauch des Wahrnehmungsvertrags der GEMA zu Eigen g e- macht. Aus der objektiven Sicht eines informierten Dritten ist danach klar, dass e- berrechtsge setzes gemeint ist. Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die allerdings - anders als das Urheberrecht - nach wie vor übertragen werden kö n- nen (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunte r- nehmens § 87 Abs. 3 Satz 1 UrhG, für Nutzungsrechte § 34 UrhG). Es kann aus der objektiven Sicht eines Dritten nicht angenommen werden, dass der Wortlaut der Wahrnehmungsverträge in unterschiedlichem Sinne zu verstehen ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Ver wertungsgesellschaft ein Urh e- ber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass Be rufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus § 2 des Wahrnehmungsve r- trages, wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung bb) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom Berufungsg e- richt angeführte Übertragungszweckgedanke sei nicht anwendbar, weil es im Streitfall - anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsen t- 15 16 - 8 - BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06, GRUR 2009, 939 = WRP e- BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 226/06, GRUR 2010, 62 = WRP 2010, 120) - nicht um das Urheberrecht und das enge geistige Band zwischen Werk und Urhe ber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlic h das Lei s- tungsschutzrecht des Sendeunternehmens und die organisatorisch - wirtschaft - liche Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von Funksendungen gehe. Entgegen der Ansicht der Revision gilt der Übertragungszweckgedanke auch für die Einräumung v on Leistungsschutzrechten. Für Rechtseinräumungen durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus § 87 Abs. 2 Satz 3 UrhG, wonach - unter anderem - die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG entsprechend gilt, die den Übertragungszweckgedanken zum Ausdruck br ingt. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und Urhe ber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am E r- trag au s der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem Dritten eingeräumte Recht - wie hier das Leistungsschutzrecht des Sendeun - ternehmens - eine organisatorisch - wirt sc haftliche Leistung schützt. Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der Übertragungszweckgedanke auch für die Auslegung von Wahrne h- mungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften gilt (BGH, GRUR 2010, 62 Rn. 16 - Nutzung von Musik für Werbezwecke) . Der Zweck eines solchen Wahrnehmungsvertrages besteht darin , der Verwertungsgesellschaft die Rec h- te zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrne h- mung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGH, Urt eil vom 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97, BGHZ 142, 388, 396 - Musical - Gala) . Zur E r- 17 18 - 9 - reichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrec h- te zu übertragen ; ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließliche r Nutzungsrechte. cc ) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Recht sprechung, wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließl i- cher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich ver schiedenen Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar. Das Urheberrecht schütze die persönliche geistige Schöpfung, das Leistung s- schutzrecht hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des Se n- deunternehmens. Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsin haber, der einem Dri t- ten - wie hier einer Verwertungsgesellschaft - ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, neben dem Dritten berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Intere sse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat . Entgegen der Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung für Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung vo n Ansprüchen aus Rechtsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vo r- teile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zw ar von derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materie l- len Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klag e- rechts nicht an. Eine u nterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urh e- bers einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann alle n- falls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Inter - 19 20 - 10 - esse n des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unter lizenzgeber BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 182/90, BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier aber nicht der Fall. dd) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirtschaftli ches Interesse nachweise n, da sie an den Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der Weitersenderechte nur mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei. Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der A n- sprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung se i- nes Rechts vorbehalten hat (BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen a us der Wahrnehmung der Weitersenderechte nach § 7 Satz 1 UrhWG zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin - wie die Revision geltend macht - nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. Entsche i- dend ist, da ss die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden. ee) Die Revision macht daher au ch vergeblich geltend, der Annahme e i- ner Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst n e- ben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf Unterlassung, Au s- kunft und Schadensersatz gegen die Beklagten durchsetzen könnte. Entg egen der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen j e- weils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind. 21 22 23 - 11 - ff) Die Revision rügt schl ießlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eig e- nes schutzwürdiges Inte resse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik h abe nehmen können und es sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im Wahrnehmungsvertrag übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und die S treithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen b e- rechtigt sind. b) Die Revision ist der Ansicht, der mit der Klage erhobene Unterla s- sungsanspruch sei für den Zeitraum nach der angeblichen Rückübertragung der Rechte auf die Klägerin im Februar 2011 unbegründet, weil weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages sei allein die Streithelferin a n- spruchsberechtigt gewesen, so dass im Verhältnis zur Klägerin k eine Verle t- zungshandlung vorliege und eine Wiederholungsgefahr ausscheide. Für den Zeitraum nach Beendigung des Wahrnehmungsvertrages gebe es keinen A n- haltspunkt dafür, dass die Beklagten, die ihr Internetangebot in Bezug auf Se n- dungen der Klägerin im Febr uar 2007 eingestellt und sich um die Einräumung einer Lizenz für das Weitersenderecht bemüht hätten, Verletzungshandlungen begehen könnten. Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsv ertrages entgegen der A n- sicht der Revision - wie ausgeführt - jedenfalls nicht nur die Streithelferin, so n- dern zumindest auch die Klägerin anspruchsberechtigt war und daher auch im Verhältnis zur Klägerin Verletzungshandlungen vorliegen, die eine Wiederh o- l ungsgefahr begründen. 24 25 26 - 12 - 2. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt hat , ihre Funksendungen weite r- zusenden ( § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG). a) Eine Weitersen dung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Meh r- zahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird ( BGH, ZUM - RD 2009, 508 Rn. 32 ; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 32 - In ternet - Videorecorder I ; BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/07, GRUR 2010, 530 Rn. 17 = WRP 2010, 784 - Regio - Vertrag , mwN ) . Dabei muss die Weitersendung zei t- gleich mit dem Empfang erfolgen ( BGH, ZUM - RD 2009, 508 Rn. 29 f. ; GRUR 2009, 845 Rn. 29 f . - Internet - Videorecorder I ) und in ihrer Bedeutung als Werk - nutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen en t- sprechen ( vgl. BGH, ZUM - RD 2009, 508 Rn. 31 f. ; GRUR 2009, 845 Rn. 31 f. Internet - Videorecorder I ). b) Nach den Fes tstellungen des Berufungsgerichts sind diese Vorau s- setzungen erfüllt. Die Beklagte zu 1 empfängt di e Sendesignale der Funkse n- dungen mit Satelliten - Antenne n und leitet sie zeitgleich an Online - Videorecor - der weiter , d ie dem Bereich de r Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind . Da sie ihren Kunden mit den Persönlichen V i- deorecordern darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt, ist ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiede r- gabe vergleichbar (vgl. BGH, ZUM - RD 2009, 508 Rn. 33; GRUR 2009, 845 Rn. 33 - Internet - Videorecorder I ). Die Beklagte zu 1 hat Funksendungen der Klägerin auch einer Mehrzahl von Mitglieder n der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist 27 28 29 30 - 13 - zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig von mindes tens 100 Nutzern des Angebots Shift.TV , die nicht durch persönl i- che Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufg e- zeichnet werden . Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass dam it eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Se n- dung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Z u welchem Zeitpunkt die Empfänger d ie bestellte Sendung wahr nehmen können, ist ohne Belang ( BGH, ZUM - RD 2009, 508 Rn. 35; GRUR 20 09, 845 Rn. 35 - Internet - Videorecorder I , mwN ) . c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den Vorl a- gebeschluss des Senats in der Sache Breitbandkabel (Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 44/10, GRUR 2012, 1136 = WRP 2012, 1402) fraglich, ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Rich t linie 2001/29/EG vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG) betro f- fen sei. Im Streit fall ist - anders als in der Sache Breitbandkabel - weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Beklagten vorgetragen worden , dass die Beklagte zu 1 die Funksendungen der Klägerin ausschließlich an Empfänger über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin aufhalten und die Sendung en dort auch drahtlos empfangen können. Die Ku n- den der Beklagten können die auf ihren Internet - Videorecordern gespeicherten Sendungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vie l- mehr j ederzeit über das Internet - und damit von Orten und zu Zeiten ihrer Wah l ansehen oder herunterladen. Die in der Sache Breitbandkabel aufg e- worfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht. 31 - 14 - 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie Geltendmachu ng des U n- terlassungs anspruchs stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar ( § 242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die alsbald wieder zurückzug e- währen sei ( dolo agit, q ui petit, quod statim redditurus est ), greife nicht durch. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm einen Pat enlizenzvertrag zu nicht di s- kriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzu schließen (BGH, U r- teil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange - Book - Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht zu entscheiden, ob die Vorausset zungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach § 87 Abs. 5 UrhG bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. D ies habe nach § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen. Vor Anrufung der Schiedsstelle, könne de n Beklagten keine Befugnis zur K a- belweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG zuerkannt werden. Gegen diese Beu r- teilung richtet sich die Revision mit Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getr offen, ob die Voraussetzungen für eine Gelten d- machung des Zwangslizenzeinwands vorliegen (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange - Book - Standard) und die Beklagte zu 1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus § 87 Abs. 5 Ur hG auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz au s- zugehen. b) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der (geg enseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens 32 33 34 - 15 - und eines Sendeunternehmens aus § 87 Abs. 5 UrhG zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG auch dann zunächst von der Sch iedsste l- le zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird. Zweck der vor ra ngigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sachkunde der Schiedss telle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenve r- fahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom K ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des § 16 Abs. 1 UrhWG, dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird. c) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens rechtfertigt jedoch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht den Ausschluss des Zwangslizenzeinwands. Das Berufungsgericht hat nicht b e- rücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorl iegen der Vorausse t- zungen des Zwangslizenzeinwands in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den Rechtsstreit aus, um d en Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermögl i- chen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die Anwen d- barkeit oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Stre its über die Verpflichtung zum A b- schluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entspr e- chend anzuwenden. Der potentielle (Zwangs - )Lizenznehmer - im Streitfall die Beklagte zu 1 - kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufe n- den Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den 35 - 16 - Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des Schied s- stellenverfahrens hat und dah er Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den Zwangslizenzeinwand erheben können. I I . Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufz u- h ebe n, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1 . Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Bekla g- ten berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es - gegeb e- nenfalls - das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schied s- stelle zu ermöglichen ( § 14 Abs. 1 Nr . 1 Buchst. a und Nr. 2 UrhWG) und der Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Beklagte zu 1 einen A n- spruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weiterse n- dung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet - Videorecorder erfo r- derlichen Nutzungsrechts hat ( § 11 Abs. 1 Urh W G, § 87 Abs. 5 UrhG). Die B e- klagten sind im Streitfall - in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Orange - Book - Standard aufg e- stellten Grundsätze (vgl. BG HZ 180, 312 Rn. 29) - nur unter zwei Vorausse t- zungen berechtigt, den Zwangslizenzeinwand zu erheben: a) Zum einen muss die Beklagte zu 1 dem Inhaber des zur Weiterse n- dung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet - Videorecorder erfo r- derlichen Nut zungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertr a- ges über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der 36 3 7 38 - 17 - Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 30 bis 32 - Orange - Book - Sta ndard). Ob in der Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und der VG s die VG Media Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich bei einer solchen Weitersendun g um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste Nutzungsart (dann war die VG Media Rechtsinhaber) oder um eine d a- von nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber) handelt. Falls die VG Media Rechtsinhaberin war, war sie als Ve rwertungsgesel l- schaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, der Beklagten zu 1 auf Verlangen das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die Klägerin Rechtsinhaberin war, war sie als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 U rhG verpflichtet, mit der Beklagten zu 1 als Kabelunterne h- men einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabe l- weitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG handelte und k ein die Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. U n- ter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des s r- pflichtet. b) Zum anderen muss die Beklagte zu 1, da sie den Gegenstand des Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angeno m- men hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizen z- vertrag an die Benutzung des lizenziert en Gegenstandes knüpft (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 33 bis 36 - Orange - Book - Standard). Dies bedeutet insbesondere, 39 40 4 1 - 18 - dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Recht s- inhaber zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die L i- zenzgebühren nach § 372 Satz 1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rüc k- nahme hinterlegt. Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu 1 habe sich bereits vor Anhängi g- keit des vorlieg enden Rechtsstreits bei der VG Media um den Erwerb des Wei - tersenderechts bemüht und nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22. April 2009 erneut bei der VG Media um die Einräumung des Weiter - senderechts nachgesucht und - als eine Rechtseinräumung nic ht erfolgt sei - vorsorglich zugunsten der VG Media die sich aus dem Tarif Hörfunk und Fer n- sehen - digital jeweils ergebenden Beträge hinterlegt ; d ie Beklagte zu 1 habe darüber hinaus auch die Klägerin mit Datum vom 18. Oktober 2012 zur Einrä u- mung der Re chte aufgefordert und sodann die hierfür angefallenen Vergütu n- gen hinter legt. 2 . Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB begründet. Die Beklagte zu 1 ha be schuldhaft gehandelt, weil sie sich e r- kennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtl i- chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. D er B eklagte zu 2 sei für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erte i- len. Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht für die Zeit v or der Zustellung des ersten Revisionsurteils am 19. Juni 2009 b e- 42 43 44 - 19 - gründet. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens der Beklag ten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil g e- stützt. Diese Feststellungen hätten sic h aber nur auf den seinerzeit von den Vor in stan zen zuer kannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Sch a- den s ersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Ver vielfältigungsrechts und nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsansp ruch zur Vorbereitung eines Schaden s ersatzanspruchs wegen einer Verletzung des We i tersenderechts bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landg e- richt als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des Angebots Shift.TV hinsichtlic h des Vervielfältigungsrechts un tersagt hätten und das Landgericht in dem Parallelverfahren Save.TV - vom Berufungsg e- richt dort in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet - sogar ausdrücklich festgestellt habe, dass keine Verletzung des Weitersender echts vorliege, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende Weitersenderecht vorsätzlich verletzt hätten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung ei ne tatsächlich andere Handlung betreffe als die We i- t ersendung und es damit nicht lediglich um eine rechtliche Neubewertung de r- selben Handlung gehe. Damit k önnen die Beklagten keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das Angebot de s Internet - V ideorec orders durch die Beklagten das Leistungsschut z- r echt der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das Recht des öffentlichen Zugänglichmachen s oder das Weitersenderecht ei n- greift. 3. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der zuerkannte Auskunftsanspruch in der Sache zu weit geht. Die Revision macht 45 46 - 20 - geltend, die danach von den Beklagten zu machenden Angaben hätten im H i n- blick auf die Verletzung des Weitersenderechts keine Relevanz. Keine dieser Angaben sei erforderlich, um den möglichen Schadensersatzanspruch der Klä - gerin vorzubereiten. Für die Berechnung des Schadensersatzes komme es auf die konkrete Verletzungshandlu ng an. Diese liege aber allein in der Weiterse n- dung durch die Beklagte. Wenn aber das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht verletzt seien, bestehe insbesondere kein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anzahl der Verv ielfältigungsstücke und der Anzahl der Abrufe. Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4371/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 12.07.2011 - 14 U 1070/06 -
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