II ZR 154/02 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 154/02Verkündet am: 26. April 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein AktG §§ 76, 118, 119, 179a)Ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maß-nahmen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, sindnur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen. Sie kommen al-lein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommeneUmstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptver-sammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt,weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werdenkönnen.b)Außer für Fälle von Ausgliederungen kann diese Ausnahmezuständigkeitjedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine Enkelgesellschaftwegen des mit ihr verbundenen weiteren Mediatisierungseffekts in Betrachtkommen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse derAktionäre liegt aber auch in diesen Fällen erst dann vor, wenn die wirtschaft-liche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem Senatsur-teil BGHZ 83, 122 erreicht.c)Ist die Hauptversammlung danach ausnahmsweise zur Mitwirkung berufen,bedarf ihre Zustimmung wegen der Bedeutung für die Aktionäre einer Drei-viertel-Mehrheit.BGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 154/02 -OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlicheVerhandlung vom 26. April 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn undCaliebefür Recht erkannt:Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats desOberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. März 2002 werden auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Das 25 Mio. nrrrr r"!#$nn%&r' %&()*+halten zu rund 10 % eine Reihe von Minderheitsaktionären, während es imübrigen, nämlich zu insgesamt 29,7589 % (270.805 Stückaktien) bei den vierKlägern und zu rund 60 % bei der Stiefmutter des Klägers zu 1, ihrer Tochterund einem Neffen des Klägers zu 1 liegt. - 3 -Die Satzung der Beklagten bestimmt in § 2:"Gegenstand(1)Gegenstand des Unternehmens sind die Herstellung und der Vertrieb vonGelatine und Gelatineerzeugnissen einschließlich Sonderprodukten sowieanderen chemischen Erzeugnissen.(2)Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte einzugehen, die geeignetsind, den Geschäftszweck der Gesellschaft zu fördern. Sie kann im In- undAusland Zweigniederlassungen errichten, sich bei anderen Unternehmendes In- und Auslands beteiligen, solche Unternehmen erwerben oder grün-den und solche Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher Lei-tung zusammenfassen."Über das Stimmrecht und die Beschlußfassung in der Hauptversamm-lung bestimmt § 19 folgendes:"(1)In der Hauptversammlung gewährt je eine Stückaktie eine Stimme.(2)Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit derabgegebenen Stimmen und, soweit eine Kapitalmehrheit erforderlich ist,mit einfacher Mehrheit des vertretenen Kapitals gefaßt, falls nicht die Sat-zung oder das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreiben.(3)..."Das wesentliche Geschäftsfeld der Beklagten ist die Herstellung und derVertrieb von Gelatine und deren Nebenprodukten. Sie ist auf diesem Gebietselbst operativ tätig, verfolgt ihr Unternehmensziel aber auch über verschiedeneandere Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist. U.a. an der R. S.GmbH & Co. KG und deren Komplementärin, der R. S. Verwaltungs - 4 -GmbH, hält die Beklagte einen Anteil von 49 %, während der andere Gesell-schafter ein US-amerikanischer Konzern ist. Die KG produziert und vertreibtGelatinekapseln für die Pharmaindustrie; sie hat damit im Jahr 1998 ein Ergeb-nis von 18,6 Mio. -,&...0/21r435 Mio. 7648schaftet. Die Beklagte und dieKG, die die für ihr Unternehmen erforderlichen Rohprodukte in großem Umfangvon der Beklagten bezieht, stehen in vielfältigen Beziehungen zueinander, überdie sich der Vorstand der Beklagten in seinem Bericht vom März 2000 u.a. wiefolgt geäußert hat:"...2.Bedeutung der Beteiligung im GesamtkonzernEs bestehen enge Verflechtungen zwischen der ... (Beklagten) und derR. S. GmbH & Co. KG. Die Betriebe beider Gesellschaften befin-den sich auf einem gemeinsamen Gelände. Gelände und Gebäude stehenim alleinigen Eigentum der ... (Beklagten). Die von der R. S. GmbH& Co. KG benutzten Räumlichkeiten sind langfristig von der ... (Beklagten)gemietet. Die Betriebe beider Gesellschaften unterhalten eine gemeinsameFrischwasseraufbereitung und eine gemeinsame Abwasseraufbereitungsowie eine gemeinsame Energieversorgung."Die gegenwärtige wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligung an der R.S. GmbH & Co. KG zeigt der nachfolgende Vergleich der Kennzahlen:R. S. GmbH &Co. KGBeklagteGesamtkonzernUmsatz u. sonstige Er-träge (in TEuro)155.584167.935357.091Bilanzsumme (in TEuro)121.384333.904391.086Mitarbeiter (31.12.1999)1.009893 1.826 - 5 -Der Vorstand der Beklagten stellte in der auf den 5. Mai 2000 einberufe-nen Hauptversammlung neben einem von den Aktionären nicht gebilligten Plan,der die Umstrukturierung der Beklagten zu einer Holdinggesellschaft zum Zielhatte, unter TOP 11 den Vorschlag zur Abstimmung, den Vorstand zu ermäch-tigen, mit Zustimmung des Aufsichtsrates die Beteiligungen der Beklagten ander genannten KG und ihrer Komplementärin - außerdem eventuell auch denvon den S.-Gesellschaften benutzten Teil des Grundstücks - in eine ihrerzu 100 % gehaltenen Tochtergesellschaften einzubringen. Begründet wurdedieser Vorschlag mit steuerlichen Erwägungen, die an den zu jener Zeit disku-tierten Regierungsentwurf zur Unternehmenssteuerreform 2001 anknüpften; derVorstand wollte der Hauptversammlung der Beklagten die Möglichkeit eröffnen,künftig Beteiligungsbesitz steuerfrei oder -begünstigt zu veräußern, sofern dieszu gegebener Zeit im Interesse der Gesellschaft liegen sollte. Für den Vor-schlag stimmten 66,4 %, die Gegenstimmen von 30,02 % des vertretenenKapitals stammen außer von einigen Minderheitsaktionären von den Klägern.Diese haben Widerspruch zur Niederschrift des amtierenden Notars erhoben,weil sie der Auffassung sind, der Beschluß sei entgegen der Feststellung desVersammlungsleiters nicht wirksam gefaßt worden, weil er einer Mehrheit vonDreivierteln des vertretenen Kapitals bedurft hätte. Die Einbringung der Beteili-gung der Beklagten an der R. S. GmbH & Co. KG und deren Komple-mentärin sei nämlich - nicht zuletzt nach den Darlegungen des Vorstandes derBeklagten über die wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligung - eine Maßnahmevon so erheblichem Gewicht für die Aktionäre der Muttergesellschaft, daß dieGrundsätze der sog. "Holzmüller"-Entscheidung des Senats (BGHZ 83, 122)beachtet werden müßten. - 6 -Das Landgericht hat der Anfechtungsklage entsprochen, das Berufungs-gericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Der Beschluß der Hauptversammlungder Beklagten vom 5. Mai 2000 zu TOP 11 ist wirksam zustande gekommen. Erbedurfte nicht, wie die Kläger meinen, einer Dreiviertel-Mehrheit des vertrete-nen Grundkapitals.I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die vorgesehene Einbringungder Beteiligung der Beklagten an der R. S. GmbH & Co. KG und derenKomplementärin sei von dem in § 2 Abs. 2 der Satzung niedergelegten Unter-nehmensgegenstand gedeckt, so daß der von den Klägern angegriffene Be-schluß nicht wegen einer erforderlichen Änderung der Satzung einer qualifi-zierten Mehrheit nach § 179 Abs. 2 AktG bedurft habe. Auch unter dem Ge-sichtspunkt einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach densog. "Holzmüller"-Grundsätzen (BGHZ 83, 122 ff.) sei ein mit Dreiviertel-Mehrheit gefaßter Beschluß der Hauptversammlung nicht erforderlich gewesen.Die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen der Vorstand der Beklag-ten verpflichtet gewesen wäre, die Zustimmung der Hauptversammlung für dievon ihm beabsichtigte Maßnahme einzuholen, seien nicht erfüllt gewesen, weildie andere Zuordnung des Beteiligungsbesitzes der Beklagten zu einer ihr alleingehörenden Tochtergesellschaft nicht in den Kernbereich des Unternehmenseingreife, die Unternehmensstruktur nicht von Grund auf und die Aktionäre derBeklagten nicht in ihren mitgliedschaftlichen und Vermögensrechten betreffe.Davon abgesehen hätte ein etwa doch erforderlicher Zustimmungsbeschluß, da - 7 -er eine Maßnahme der Geschäftsführung betreffe, lediglich einer einfachenMehrheit bedurft, die im vorliegenden Fall unzweifelhaft erreicht worden sei.II. Das hält in seinen entscheidenden Teilen den Angriffen der Revisionstand.1. Der Ermächtigungsbeschluß zu TOP 11 bedurfte nicht der in § 179Abs. 2 AktG bestimmten qualifizierten Mehrheit, weil er von dem in § 2 der Sat-zung der Beklagten festgelegten Unternehmensgegenstand umfaßt war undnicht - wie die Revision zur Überprüfung stellt - eine tatsächliche Änderung derSatzung enthielt. § 2 Abs. 2 der Satzung läßt es ausdrücklich zu, daß der inAbs. 1 dieser Bestimmung festgelegte Unternehmensgegenstand nicht alleinauf dem Wege eigener operativer Tätigkeit der Beklagten, sondern auch durchBeteiligung an oder durch Gründung bzw. durch Erwerb von anderen Unter-nehmen verfolgt wird und daß diese Unternehmen ganz oder teilweise untereinheitlicher Leitung zusammengefaßt werden. Der Satzungsgeber, der 1989bei der Umwandlung des seit Jahrzehnten als GmbH bestehenden Unterneh-mens in die jetzige Aktiengesellschaft umfangreichen Beteiligungsbesitz vor-gefunden hatte, hat damit - der bestehenden Doppelfunktion der Beklagten alsoperativ wie als Holdinggesellschaft tätigen Unternehmens Rechnung tragend -die Grenzen abgesteckt, innerhalb deren der Vorstand in Ausübung der ihmübertragenen Leitungsmacht in eigener Verantwortung (§ 76 AktG) die Ge-schäfte zu führen hat (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 23 Rdn. 83;Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 23 Rdn. 78). Ob Beteiligungsbesitz vonder Beklagten selbst zu halten und dementsprechend die Führung des Toch-terunternehmens in größerem Maße in den Händen des Vorstands der Mutter-gesellschaft liegen oder die Geschäfte der Beteiligungsunternehmen besser aufeiner tieferen hierarchischen Ebene innerhalb des Konzerns geführt werden - 8 -sollen, ist damit nach der Satzung eine von dem Vorstand allein verantwor-tungsbewußt zu treffende Entscheidung. Dies gilt insbesondere auch, wenn derVorstand - wie hier von ihm erläutert - mit seiner in Aussicht genommenen Än-derung der Zuordnung des Beteiligungsbesitzes an den beiden Gesellschaftendie rechtlichen Voraussetzungen dafür schaffen will, daß die Hauptversamm-lung zu einem späteren Zeitpunkt entscheiden kann, ob die Gesellschaft vonder Möglichkeit einer steuerfreien oder steuerbegünstigten Veräußerung dieserBeteiligungen Gebrauch machen soll.2. Die Anfechtungsklage ist auch im übrigen nicht begründet. Der Ver-sammlungsleiter hat mit Recht angenommen, daß der angefochtene Genehmi-gungsbeschluß einer qualifizierten Mehrheit des vertretenen Kapitals - was dieKläger unter Berufung auf die sog. "Holzmüller"-Grundsätze für erforderlichhalten - nicht bedurfte, und ihn folgerichtig als mit einem erzielten Quorum von66,4 % der Stimmen als wirksam zustande gekommen festgestellt.a) Der Senat hat ausgesprochen (BGHZ 83, 122), daß bestimmte Ent-scheidungen einer Aktiengesellschaft, die - anders als dies in den in § 119Abs. 1 AktG genannten Fällen oder z.B. für die Verpflichtung zur Übertragungdes ganzen Vermögens der Gesellschaft (§ 179 a AktG), für Unternehmensver-träge (§§ 293, 295 AktG), für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses(§ 274 AktG) oder für Eingliederungsbeschlüsse (§§ 319, 320 AktG) bestimmtist - eine Mitwirkung der Aktionäre nach dem Gesetz nicht erfordern, aus-nahmsweise der von dem Vorstand einzuholenden, intern wirkenden Zustim-mung der Hauptversammlung bedürfen. Anerkannt hat der Senat diese "unge-schriebene" Hauptversammlungszuständigkeit in einem Fall, in dem eine Akti-engesellschaft zwar nicht ihr ganzes Gesellschaftsvermögen, jedoch einen Be-trieb, welcher den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachte, - 9 -auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat(BGHZ 83, 122). Er hat dabei das Erfordernis der Zustimmung der Hauptver-sammlung nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt (BGHZ83, 122, 131 f.), sondern auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhö-hung in der Tochtergesellschaft erweitert (BGHZ 83, 122, 141 ff.). Die Pflichtdes Vorstands, in diesen beiden Fallgestaltungen die Aktionäre der Mutterge-sellschaft an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, hat der Senat nicht auseiner Anlehnung an die gesetzlich festgelegten Tatbestände hergeleitet, nachdenen die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist; vielmehr hat er- mit Blick darauf, daß die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Ak-tionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur Gesellschaft be-trifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt läßt - § 119Abs. 2 AktG als die maßgebende Norm bezeichnet, aus welcher sich die internwirkende Beschränkung der Handlungsmacht des Vorstandes ableitet (BGHZ83, 122, 131).Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen Vor-stand und Gesellschaft betreffenden ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit durch den Senat wird heute im Schrifttum überwiegend gebilligt (vgl.Nachw. bei Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzern-recht 3. Aufl. vor § 311 Rdn. 33 Fn. 143). Keine Einigkeit besteht indessen überden Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen (vgl. schon BGHZ 83,122, 140; zusammenfassend Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO § 119 Rdn. 20;Habersack aaO vor § 311 Rdn. 33; Reichert in Beck'sches Handb. der AG § 5Rdn. 27 ff. je m.w.Nachw.), weil Schutzzweck (dazu unten aa) und Rechts-grundlage (unten bb) ebenso umstritten sind, wie das Erfordernis und die Fest-legung einer "Wesentlichkeits-" bzw. "Bagatellgrenze" (unten cc) und das - 10 -Quorum (unten b), mit dem die Hauptversammlung für den Fall ihrer unge-schriebenen Zuständigkeit Beschluß zu fassen hat.aa) In Teilen des Schrifttums ist die "Holzmüller"-Entscheidung von An-fang an begrüßt worden, weil man ihr über den konkret entschiedenen Fall ei-ner strukturändernden Ausgliederung hinaus eine Bestätigung für die Lehreentnommen hat, nicht nur in der Aktiengesellschaft, sondern auch in dem vonihr geführten Konzern gebe es einen weiten Bereich grundlegender Geschäfts-führungsaufgaben, an denen mitzuwirken die Aktionäre durch die Hauptver-sammlung der herrschenden Gesellschaft berufen seien (vgl. in diesem Sinnvor allem Lutter, FS Stimpel S. 825, 833 ff.; ähnlich Timm, Die Aktiengesell-schaft als Konzernspitze S. 135 ff., 165 ff.; U.H. Schneider, FS Bärmann S. 873,881 ff.; ablehnend Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 76 Rdn. 51;Hüffer, AktG 6. Aufl. § 119 Rdn. 18; ders. FS Ulmer S. 279, 286 ff.).Für diese Lehre kann die genannte Entscheidung des Senats nicht inAnspruch genommen werden. Dies ist sich schon aus seiner äußerst zurück-haltenden Bemerkung zu ersehen, der Senat sei nicht gehalten, umfassend zuerörtern, "inwieweit dieses Modell einer 'konzernspezifischen Binnenordnung'nach geltendem Recht begründbar, mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten zuvereinbaren und praktisch durchführbar" sei (BGHZ 83, 122, 138). Es ist zwarnicht zu verkennen, daß das Erfordernis, die Hauptversammlung in bestimmtengesetzlich nicht geregelten Fällen intern an der Entscheidung zu beteiligen, de-ren Einfluß auf eine Konzernbildung und -leitung zu stärken vermag. Diese Wir-kung tritt indessen lediglich als Reflex der von dem Senat für erforderlich er-achteten Beteiligung der Aktionäre ein. Die - angesichts der wohlaustariertenKompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft (zur Entwicklung s. etwaAssmann in Großkomm.z.AktG aaO Einl. Rdn. 133, 156 f., 164; 1. Bericht des - 11 -Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle desAusschusses für Aktienrecht der Akademie für Deutsches Recht S. 485 f.;2. Bericht aaO S. 503 ff.; Amtl. Begründung zum AktG 1937, Deutscher Reichs-anzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, Nr. 28 S. 3; Kropff, AktG 1965S. 95 f. und 165 zu § 119; Mertens in Kölner Komm.z.AktG aaO § 76 Rdn. 9;Hefermehl/Spindler in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 76 Rdn. 21 ff.) nur aus-nahmsweise in Betracht kommende - Einschaltung der Hauptversammlung beiderartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes soll nämlich der beider Verabschiedung des Gesetzes nicht erkannten (Geßler, FS Stimpel S. 771,780; Hüffer aaO § 119 Rdn. 18 a "Anschauungslücke") besonderen Fallgestal-tung Rechnung tragen, daß das Handeln des Vorstandes zwar durch seineVertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG imInnenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist,die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren imAnteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen" (vgl. BGHZ 83,122, 131), daß diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsände-rung heranreichen. Durch diese notwendige Mitwirkung der Hauptversammlungsoll der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des Unternehmensder Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften notwendigerwei-se verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre (vgl. dazu BGHZ153, 47, 54; hierauf maßgeblich abstellend z.B. Habersack aaO vor § 311Rdn. 34; s. auch Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht S. 53 ff.;ablehnend, allein auf den Schutz der Vermögensinteressen abstellend Mülbert,Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S. 416 ff.; ders. inGroßkomm.z.AktG aaO § 119 Rdn. 33), denen es als Satzungsgeber zukommt,Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die Gesellschaft tätigen Lei-tungsorgane zu bestimmen, begegnet werden (BGHZ 83, 122, 136, 139). Zu-gleich soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entschei- - 12 -dungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrerBeteiligung gewährleistet werden (BGHZ 83, 122, 142 f.; vgl. Kubis inMünch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 119 Rdn. 44 ff.; Zimmermann/Pentz, FS WelfMüller S. 151, 163). Den berechtigten Belangen der Aktionäre wird damit- anders als wenn sie, was natürlich bei Anerkennung eines weiten Gestal-tungsspielraums des Vorstandes unberührt bleibt, ausschließlich auf die Verfol-gung von Schadenersatzansprüchen gegen den Vorstand wegen pflichtwidrigerAusübung seiner Leitungsmacht verwiesen würden - schon präventiv Rechnunggetragen.Der zur Entscheidung stehende Streitfall gibt dem Senat keinen Anlaß,abschließend darüber zu befinden, bei welchen einzelnen Geschäftsführungs-maßnahmen der Vorstand, obwohl er dazu nach dem geschriebenen Gesetznicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in diemitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustim-mung der Hauptversammlung einzuholen. Jedenfalls aber kann ein Mediatisie-rungseffekt (vgl. Liebscher, Konzernbildungskontrolle S. 65 ff., 74 f.; Wiede-mann, Unternehmensgruppe S. 53 f.; Kubis aaO § 119 Rdn. 74; HabersackaaO vor § 311 Rdn. 35; ferner allgemein BGHZ 153, 47, 54), den der Vorstandangesichts der von ihm ausgehenden tiefgreifenden Auswirkungen auf dieRechtsstellung der Aktionäre, deren ihm anvertrautes Geld der Vorstand beiseiner Leitungstätigkeit zu verwalten hat (vgl. dazu schon 1. Bericht des Vorsit-zenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle aaO S. 485),nicht ohne deren Zustimmung herbeiführen darf, nicht nur wie im Fall"Holzmüller" (BGHZ 83, 122) von der Ausgliederung eines wichtigen Betriebsauf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft ausgehen. Er kann wegen derhier ebenfalls eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten der Aktio-näre der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des Beteiligungsbe- - 13 -sitzes, wie sie etwa den Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit bilden, auftre-ten und den Vorstand deshalb intern zur Einholung der Zustimmung der Haupt-versammlung ) In der "Holzmüller"-Entscheidung hat der Senat die Rechtsgrundlagefür die Einbeziehung der Hauptversammlung in den Entscheidungsprozeß aus§ 119 Abs. 2 AktG hergeleitet (BGHZ 83, 122, 131): Das nach dieser Vorschriftgrundsätzlich bestehende Ermessen des Vorstandes, ob er die Hauptver-sammlung ausnahmsweise über eine Geschäftsführungsmaßnahme abstimmenlassen wolle, bestehe in Fällen eines tiefgreifenden Eingriffs in Mitgliedschafts-und Vermögensrechte der Aktionäre, wie sie etwa die Ausgliederung eines denwesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachenden Betriebs derGesellschaft darstelle, nicht mehr, sondern verdichte sich für einen sorgfältighandelnden Vorstand zu einer Pflicht zur Beteiligung der Aktionäre.Im Schrifttum hat diese Herleitung der ungeschriebenen Hauptver-sammlungszuständigkeit überwiegend Kritik erfahren (vgl. für alle nurHabersack aaO vor § 311 Rdn. 36; Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO § 119Rdn. 21 je m.w.Nachw.; a.A. aber Hüffer aaO § 119 Rdn. 18; Sympathien auchbei Reichert, Beiheft 68 der ZHR S. 45). Auch wenn anzuerkennen ist, daß derGesetzgeber mit § 119 Abs. 2 AktG keine auch nur indirekte Verpflichtung desVorstandes hat begründen wollen, die Hauptversammlung über die gesetzlichgeregelten Fälle hinaus an der Geschäftsführung zu beteiligen (vgl. zur Entste-hungsgeschichte Geßler, FS Stimpel S. 771, 773 ff.), wird bei der Kritik nichtimmer hinreichend berücksichtigt, daß der Senat sich vor allem deswegen an§ 119 Abs. 2 AktG angelehnt hat, weil er deutlich machen wollte, daß die vonihm angenommene Pflicht allein das Innenverhältnis zur Hauptversammlungbetrifft, die uneingeschränkte Außenvertretungsmacht des Vorstandes hiervon - 14 -aber nicht berührt wird (h.M. vgl. statt aller Habersack aaO vor § 311 Rdn. 48;Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG aaO vor § 291 Rdn.22; a.A. Hübner,FS Stimpel S. 791, 798). Die in der Literatur überwiegend befürwortete Analogiezu allen oder einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften, die die Mitwirkung derHauptversammlung bei bestimmten Maßnahmen anordnen (vgl. m.w.Nachw.Habersack aaO vor § 311 Rdn. 36, Fn. 154; Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO§ 119 Rdn. 23), mag zwar auf der tatbestandlichen Seite eher geeignet sein, diein Betracht kommenden Fälle einer ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit festzulegen, sie sieht sich aber dem Einwand ausgesetzt, daß diegesetzlich geregelten Fälle von der Rechtsfolge her nicht passen, weil sie demVorstand nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis nehmen, sondern die vonihm getroffenen Maßnahmen wegen fehlender Vertretungsmacht als nichtigbehandeln.Vorzugswürdig - zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der lang anhalten-den Diskussion Initiativen zur Regelung des Problems nicht ergriffen hat (vgl.Hüffer, FS Ulmer S. 279, 301 f.) - erscheint es deswegen, die Grundlage für einungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaß-nahmen weder aus § 119 Abs. 2 AktG noch aus einer Gesetzesanalogie her-zuleiten, sondern die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die bloßdas Innenverhältnis betreffende Wirkung einerseits und die Orientierung der inBetracht kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten Mitwir-kungsbefugnissen auf der anderen Seite, aufzunehmen und diese besondereZuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbil-dung anzusehen (vgl. schon Geßler, FS Stimpel S. 771, 780).cc) Daß nicht jede die Rechtsstellung der Aktionäre beeinträchtigendeMaßnahme des Vorstandes das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung aus- - 15 -löst, wird auch von dem Teil des Schrifttums anerkannt, der prinzipiell für eineweitestmögliche Ausdehnung der ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit eintritt. Von diesem Ansatz aus ist es konsequent, allenfalls nachBagatellgrenzen zu suchen, ohne deren Überschreiten der Vorstand bei seinemHandeln frei ist.Dem ist indessen nach dem oben beschriebenen Schutzzweck der vomSenat entwickelten Rechtsfigur nicht zu folgen. Recht und Pflicht zur eigenver-antwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orientierten Geschäftsführunghat das Aktiengesetz allein dem - bei seinem Handeln der Überwachung durchden von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen - Vor-stand zugewiesen; der Hauptversammlung dagegen ist, von den gesetzlich ge-regelten Fällen abgesehen, die Mitwirkung an und die Einflußnahme auf Ge-schäftsführungsmaßnahmen versagt. In Auswertung der bis zum Ende derWeimarer Republik gewonnenen Erkenntnisse hat der Gesetzgeber bewußt diebis dahin bestehende zentrale Stellung der Hauptversammlung als des für dieGeschicke der Aktiengesellschaft maßgebenden Organs, von dem Aufsichtsratund Vorstand ihre Befugnisse herleiten, zurückgenommen, weil sie nach ihrerganzen Struktur typischerweise die ihr bis dahin zugedachte Aufgabe nichtsachgerecht erfüllen konnte. Nach der über Jahre sich hinziehenden Diskussionmit Wissenschaft und Praxis (vgl. Nachw. bei Schubert, Quellen zur Aktien-rechtsreform der Weimarer Republik 1926 - 1931 und Protokolle des Ausschus-ses für Aktienrecht der Akademie für Deutsches Recht; Assmann in Großkomm.z.AktG aaO Einl. Rdn. 133, 156 f., 164) hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt,daß die Hauptversammlung in Anbetracht ihrer inhomogenen, dem Zufall aus-gelieferten Zusammensetzung und ihrer Ferne zu den jeweils zu treffenden Ge-schäftsführungsmaßnahmen ihrer ganzen Struktur nach für die Mitwirkung ander Leitung einer Aktiengesellschaft ungeeignet ist, daß ihr aber die Grundla- - 16 -genkompetenz für die "Verfassung", nämlich die Aufstellung und Änderung derSatzung, einschließlich der Entscheidung über eine Kapitalerhöhung, sowie fürdie Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Ge-schäftsführung zugewiesen bleiben müsse (vgl. 1. und 2. Bericht des Vorsit-zenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle aaO S. 486,503 ff.; Begründung zum AktG 1937 aaO S. 3). Diese mit § 70 AktG 1937 ein-geführten Regeln hat der Gesetzgeber des geltenden Aktienrechts, ohne nachder konkreten Struktur der Gesellschaft zu differenzieren (so aber Liebscher,Konzernbildungskontrolle S. 100 ff.), ausdrücklich übernommen und die Befug-nisse der Hauptversammlung lediglich in einzelnen Geschäftsführungsfragenerweitert, von denen er - wie etwa beim Abschluß von Unternehmensverträ-gen - annahm, sie seien so wesentlich für die weitere Entwicklung der Gesell-schaft, daß sie dem Vorstand nicht allein überlassen bleiben könnten (Kropff,AktG vor § 76 S. 95 f.). In einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der esdarauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen oder aufkom-menden Gefahren sogleich zu begegnen, wäre eine zu enge Bindung an jeweilseinzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmä-ßig nur mit erheblichem Aufwand an Zeit und Kosten einzuberufenden Haupt-versammlung gänzlich unpraktikabel und hätte eine Lähmung der Gesellschaftzur Folge.Danach kann eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkungder Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nurin engen Grenzen, nämlich dann in Betracht kommen, wenn sie an die Kern-kompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zubestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspre-chen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. DieÜberschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genannten - 17 -Schwellenwerte - sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter undschwanken zwischen 10 % und 50 % (s. Nachw. bei Habersack aaO vor § 311Rdn. 41; Kubis aaO § 119 Rdn. 55; Krieger in Münch.Handb.d.Gesellschafts-rechts Bd. 2, 2. Aufl. § 69 Rdn. 7 f.) - kann danach nicht ausreichen; die be-schriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorge-sehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, werden vielmehr regelmäßigerst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt,in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung indem vom Senat entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht.b) Ist danach - ausnahmsweise - die Zustimmung der Hauptversamm-lung für eine Geschäftsführungsmaßnahme einzuholen, bedarf diese einerDreiviertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals, wie dies im Ergebnis derinzwischen herrschenden Auffassung im Schrifttum entspricht (vgl. z.B. Hübner,FS Stimpel S. 791, 795 f.; Priester, ZHR 163 [1999], 187, 199 f.; Joost, ZHR162 [1999], 164, 172; Altmeppen, DB 1998, 49, 51; Raiser, Recht der Kapital-gesellschaften 3. Aufl. § 16 Rdn. 15; Habersack aaO vor § 311 Rdn. 45m.w.Nachw.; a.A. Hüffer, FS Ulmer S. 279, 297 ff.; Semler in Münch.Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 34 Rdn. 42). Dagegen spricht nicht, daß essich bei der ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unter-stellten Maßnahme - worauf das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründungabgestellt hat (ähnlich Liebscher aaO S. 92 f.) - um eine Geschäftsführungsan-gelegenheit und nicht um eine Satzungsänderung handelt. Entscheidend istvielmehr, daß Gegenstand der Beschlußfassung eine Maßnahme ist, die zwarnoch keine Satzungsänderung erfordert, ihr aber angesichts der tief in die mit-gliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt,daß die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der gebo-tenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muß. In diesem Sinn hat - 18 -der Gesetzgeber auch für andere nicht die Verfassung, sondern Geschäftsfüh-rungsmaßnahmen im weiteren Sinn betreffende Angelegenheiten - etwa für denAbschluß von Unternehmensverträgen (vgl. diesen Beispielsfall herausstellendKropff aaO S. 96) oder für die inhaltlich verwandten Umstrukturierungen nachdem Umwandlungsgesetz 1994 - nicht nur die Zustimmung der Hauptver-sammlung überhaupt angeordnet, sondern bestimmt, daß eine qualifizierteMehrheit hierfür erreicht werden muß.Hiervon ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch dann nicht abzu-gehen, wenn die Satzung eine sog. Konzernklausel enthält (ebenso HabersackaaO vor § 311 Rdn. 45; a.A. Lutter, FS Stimpel S. 825, 847 f.; Wiedemann,Unternehmensgruppe aaO S. 57) oder wenn - wie hier in § 19 Abs. 2 der Sat-zung geschehen - bestimmt ist, daß alle Beschlüsse der Hauptversammlung miteinfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit nicht das Gesetz oder dieSatzung zwingend anderes bestimmen. Mit der Aufnahme einer allgemeinenKonzernöffnungsklausel in die Satzung erweitern die Aktionäre lediglich denHandlungsspielraum des Vorstandes, der dementsprechend nicht gehalten ist,den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeitder Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oderzu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf. Des mit derAnerkennung ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten bezweck-ten Schutzes begeben sich die Aktionäre dadurch nicht; das hat der Senat derSache nach bereits in der "Holzmüller"-Entscheidung (BGHZ 83, 122, 141 ff.)angenommen, indem er für die Hauptversammlung der Muttergesellschaft einMitwirkungsrecht auch bei grundlegenden Maßnahmen in der Tochtergesell-schaft nach Durchführung einer der Zustimmung der Aktionäre bedürfendenAusgliederungsmaßnahme anerkannt hat. - 19 -Angesichts der Schwere der möglichen Beeinträchtigung der Mitglied-schaftsrechte der Aktionäre kann die Satzung zu ihren Lasten das Quorum fürdie Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nicht absenken, vielmehr istdas Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit hier nicht anders als z.B. in denFällen der §§ 179 a Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 3 AktGzwingend.3. Der unter TOP 11 zur Abstimmung gestellte und mit 66,4 % des ver-tretenen Grundkapitals angenommene Ermächtigungsbeschluß ist unter Zu-grundelegung der vorstehend beschriebenen Kriterien nicht unwirksam. Er greiftnicht derart tief in die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der Beklagtenein, daß die Hauptversammlung mit ihm hat befaßt werden und daß sie oben-drein ihre Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit hat erteilen müssen.Zutreffend ist allerdings der Ansatzpunkt der Kläger, daß die hier in Aus-sicht genommene Einbringung der bisher von der Beklagten gehaltenen Beteili-gung an der R. S. GmbH & Co. KG und deren Komplementärin in eineim alleinigen Besitz der Muttergesellschaft stehende Tochtergesellschaft eineMaßnahme ist, die einen Mediatisierungseffekt (s. dazu BGHZ 153, 47, 54) zuLasten der Aktionäre zur Folge hat. Das ergibt sich hier - anders, als wenn dieGeschäftsanteile lediglich von einer 100prozentigen auf eine andere ebenfalls100prozentige Tochtergesellschaft (vgl. dazu Kubis aaO § 119 Rdn. 74) über-tragen werden - schon daraus, daß mit der beabsichtigten Übertragung eineweitere hierarchische Ebene geschaffen und damit der Einfluß der herrschen-den Obergesellschaft und deren Hauptversammlung auf die Führung der Ge-schäfte, aber auch auf die Entscheidung über die Gewinnverwendung und an-dere Maßnahmen dieses nunmehr zu einer Enkelgesellschaft gewordenen Un-ternehmens abnimmt. Denn die Leitungsorgane dieser Gesellschaft erhalten - 20 -den Rahmen für ihr Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der Hauptver-sammlung kontrollierten Vorstand der Muttergesellschaft, sondern von demorganschaftlichen Vertreter der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft vor-gegeben, der seine Berufung einer nach § 76 AktG getroffenen Entscheidungdes Vorstandes der Muttergesellschaft verdankt.Die Strukturmaßnahme, zu der der Vorstand - offensichtlich nicht in derAbsicht einer Selbstbindung, sondern geleitet von der die Praxis verunsichern-den Diskussion um Grund und Grenzen einer über die ausdrücklich im Gesetzgeregelten Fälle hinausgehenden notwendigen Mitwirkung der Hauptversamm-lung - die Zustimmung der Aktionäre eingeholt hat, greift jedoch nicht in demoben beschriebenen wesentlichen Umfang in die Rechtsstellung der Aktionäreein.Schon nach dem eigenen Vortrag der Kläger, die deutlich geringere An-forderungen hinsichtlich der sog. "Wesentlichkeitsschwelle", dafür den Charak-ter der Umgliederung als "Strukturmaßnahme" in den Vordergrund stellen, istdie Beteiligung der Beklagten an den beiden S.-Gesellschaften zwar vonnicht geringer Bedeutung. Nach den Parametern, die der Vorstand in seinemBericht für die Hauptversammlung zusammengestellt hat und auf den sich dieRevision wesentlich stützt, liegt die wirtschaftliche Bedeutung jedoch weit unterder Grenze, die überschritten sein muß, um eine ungeschriebene Hauptver-sammlungszuständigkeit zu begründen. Danach trägt insbesondere dieS.-Beteiligung zu nicht mehr als einem Viertel zum Konzernergebnis vorSteuern bei; daß diese Gesellschaften darüber hinaus - etwa wegen der Inha-berschaft von Schutzrechten, von Grundstücken oder Maschinen, auf welchedie Beklagte für die Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes angewiesenwäre - eine darüber hinaus gehende Schlüsselstellung für die herrschende Ge- - 21 -sellschaft hätte, zeigt die Revision nicht auf. Auch wenn die besonderen miet-und kaufrechtlichen Beziehungen zwischen der Beklagten und diesen Beteili-gungsgesellschaften - wie die Kläger für richtig halten - in die Prüfung der"Wesentlichkeit" einbezogen werden, ist eine andere Beurteilung nicht veran-laßt. Denn diese zwischen der Beklagten und den S.-Gesellschaften be-stehenden Rechtsbeziehungen sind von der seitens der Kläger bekämpftenUmstrukturierung, die an der Zugehörigkeit der S.-Gesellschaften zumKonzern der Beklagten nichts ändert, nicht betroffen.RöhrichtGoetteKraemerStrohnCaliebe

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