BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 154/09 Verkündet am: 24. Februar 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Enzymax/Enzymix MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Zwischen "Enzymax" und "Enzymix" besteht nicht zuletzt deshalb eine hohe Zeichenähnlichkeit, weil der Verkehr das "m" in beiden Zeichen sowohl dem ersten Teil "Enzy(m)" als auch dem zweiten Teil "(m)ax" bzw. "(m)ix" zuordnet. Dies führt trotz unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke zur Verwechslungsgefahr zwischen beiden Zeichen. BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - I ZR 154/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lun g vom 24. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Köln vom 25. Septe mber 2009 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der für diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen , Mineralien oder Spure n- elementen oder in Kombination mit Stoffen tierischen oder pflanzlichen U r- sprungs eingetragenen Wortmarke Nr. 30777792.8 " Enzymax " , unter der sie Nahrung s- ergänzungsmittel vertreibt . Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der B e- kla gte zu 2 ist, bietet ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung " Enz y mix " an. 1 - 3 - Ein Antrag der Klägerin, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verf ü- gung die Nutzung der Bezeichnung " Enzymix " für Nahrungsergänzung s mittel in der Bundesrepublik Deu tschland zu untersagen, war vor dem Landgericht Stuttgart erfolgreich. Auf die Berufung der Beklagten wies d as Oberlandesg e- richt Stuttgart mit Urteil vom 8. Mai 2008 den Antrag auf Erlass einer einstweil i- gen Verfügung zurück ( OLG Stuttgart, GRUR - RR 2008, 4 25). Die Beklagte fo r- derte die Klägerin mit Schreiben vom 13. August 2008 auf, das Urteil des Obe r- landesgerichts Stuttgart als endgültige Entscheidung auch in der Haupts a che anzuerkennen, wofür ihr Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.080,50 n- den. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach . Sie hat ihr Unterla s- sungsbegehren vor dem Landgericht Köln weiterverfolgt. Die Beklagte hat im Wege der W iderklage die ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten sowie Sch a- densersatz in Höhe von 15.121,50 jeweil s zuzüglich Zinsen verlangt, weil sie im Hinblick auf die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart den Ve r- trieb des Nahrungsergänzungsmittels " Enzymix " eing e stellt hatte. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klage vollständig und die Wide r- klage hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten abgewiesen. D as Berufungsgericht hat die Widerklage vollständig abgewiesen und die Beklagte n unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel ve r urteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundes republik Deutsc h- land die Bezeichnung " Enzymix " für Nahrungsergänzungsmittel zu verwenden. Ferner hat es die Beklagten zu Auskunft und Rechnungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt ( OLG Köln, GRUR - RR 2010, 41). 2 3 4 5 - 4 - Mi t ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die B e- klagten ihre Klageabweisungs - und Widerklage anträge weiter. Die Klägerin b e- antragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsk lag e gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG für begründet erachtet, weil zwischen der Marke " E n- zymax " der Klägerin und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen " Enz y- mix " Verwechslungsgefahr bestehe. Dazu hat es au s geführt: Es liege Warenidentität vor. Di e Kennzeichnungskraft der Klagem arke sei durchschnittlich. Zwar weise der Zeichenbestandteil " Enzym " auf in Nahrung s- ergänzung s mitteln häufig enthaltene Stoffe hin, die Zusammenfügung dieses Bestandteils mit der Endung " - ax " sei dem Sprachgebrauch jedoch fr emd, so dass sich eine Kennzeichnung individueller Eigenart ergebe. D ie Schlusssilbe " - ax " präge das Zeichen in erheblichem Maße, weil es klangstark sei und im Schrif t bild deutlich wahrgenommen werde. Die Marken der Klägerin seien auch dann nicht rein besc hreibend, wenn man sie als aus den Bestandteilen " Enzy " und " - max " zusammengesetzt ansehe. Denn durch diese Zusamme n setzung entstehe ein einprägsamer Gesamtbegriff, der die Ware schlagwortartig umre i- ße, ohne sie konkret zu beschreiben. Weder könne " E nzym " mit Nahrungse r- gänzungsmitteln gleichgesetzt werden, noch lasse der Bestandteil " max " e r- kennen, um welche Ware mit welchem Inhalt es sich ha n dele. Zwischen der Marke " Enzymax " und dem Zeichen " Enzymix " bestehe in Schriftbild und Klang eine hohe Ähnlichk eit. Es sei nicht davon auszugehen, 6 7 8 9 - 5 - dass der Verkehr bei Nahrungsergänzungsmitteln eine besondere Aufmer k- samkeit walten l asse , die trotz der nur geringen Unterschiede eine Verwech s- lungsgefahr ausschl ieße . Angesichts der Warenidentität, der hohen Zeiche n- ähn lichkeit und der normalen Kennzeichnungskraft könne die Verwechslung s- gefahr nicht verneint werden. Dies gelte auch dann, wenn man den beschre i- benden Anteil des Zeichens höher bewerte und daher von einer nur unte r- durchschnittlichen Kennzeichnungskraft au s g e he . II. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin " Enzymax " und dem Zeichen der Beklagten " Enzymix " angenommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge richtshofs ist die Frage, ob zwischen zwei Zeichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht , unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls zu beu r- teilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Äh n- li chkeit der W a ren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszug e- hen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad d er Ähnlichkeit der Marken oder durch eine geste i- gerte Ken n zeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - I ZB 54/05, GRUR 2008, 905 Rn. 12 = WRP 2008, 1349 Pantohexal ; Urteil vom 29. J uli 2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 15 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU, mwN). Bei di e ser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Ze i chen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräf tigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. 10 11 - 6 - 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend Warenidentität angenommen. Die Revision erhebt dagegen auch keine Rügen. 2. Der weitere n Annahme des Berufungsgerichts, die Kennzeichnung s- kraft der Ma rken der Klägerin sei durchschnittlich, kann indes nicht zugestimmt we r den . Die Klagemarke hat infolge einer enge n Anlehnung an beschreibende Be griffe von Haus aus nur unte r durchschnittliche Unterscheidungs kraft. a) Das Berufungsgericht hat zu treffend erkannt , dass die Bezeichnung " Enzymax " beschreibende Anklänge aufweist , weil der Zeichenbestandteil " E n- zym " auf in Nahrungsergänzungsmitteln häufig enthaltene Stoffe hinweis t . Bei einem unter der Bezeichnung " Enzymax " vertriebenen Nahrungsergänzung s- mittel nimmt der Verbraucher an, dass es jedenfalls als prägenden und die b e- stimmungsgemäße Verwendung des Mittels positiv beeinflussenden B e standteil Enzyme enthält. b) Die Endung " ax " hat das Berufungsgericht als nicht beschreibend a n- gesehen . Indes kann de r Buchstabe " m " i n dem Zeichen " Enzymax " s o wohl dem Bestandteil " Enzy(m) " als auch dem Bestandteil " (m)ax " zugerechnet we r- den. Obwohl es nicht den R e geln der deutschen Sprache entspricht, wird der Verbraucher daher, nac h dem er in dem Zeichen " Enzymax " das Wort " Enzym " erkannt hat, den in dem Zeichen nur einmal vorha n denen Buchstaben " m " im Sinne von " - max " auch zu der Endung ziehen und als Abkürzung von " Max i- mum " verst e hen . c) Der Schutzumfang von Zeichen, die sich an eine beschreibende oder sonst frei zuhaltende Angabe anlehnen, ist regelmäßig eng zu bemessen. U n- abhängig davon, dass im Verletzungsprozess ohnehin vom Bestand des eing e- tragenen Zeichens auszugehen ist, kann der Klagemarke allerdings nicht jegl i- 12 13 14 15 16 - 7 - che U n terscheidungskraft abgesprochen werden. Es handelt sich nicht schlicht um ein aus b e schreibenden Begriffen zusammengesetzte s Zeichen . Vielmehr ist die Klag e marke trotz beschreibender Anklänge ein in der deutschen Sprache nicht vorhandenes Fa n tasie - und Kunstwort mit eigenschöpferischem Gehalt (v gl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Rn. 24 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T - InterConnect). Für das Gesamtzeichen " Enzymax " fehlt , wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein ei n deutiger Begriffsinhalt. Insbesondere w ird dem Verbraucher keine konkrete Vorstellung eines Nahrungsergänzungsmittels mit dem Maximum verfügbarer Proteine vermittelt. Die Bezeichnung gibt auch keinen Aufschluss über den stofflichen Inhalt oder die Wirkungsweise des Präparats (vgl. OLG Stut t gart , GRUR - RR 2008, 425, 426). d) D e r Schutzumfang der Klagemarke ist nicht deshalb weiter eing e- schränkt, weil der ungehinderte Gebrauch eine s im Hintergrund stehenden Fachworts oder sprachlichen Begriffs oder eines diesem ähnlichen und aus b e- stimmten Grün den seinerseits ebenfalls freizuhaltenden Begriffs siche r zustellen ist ( vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Das Zeichen Enzymax ist weder selbst ein Fachbe - griff , noch ist aus anderen Gründen ei n Freiha l tebedürfnis zu erkennen. e ) Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auch nicht durch Drittze i- chen weiter geschwächt. Die Beklagten haben nicht vorgetragen, o b und geg e- bene n falls für welche Waren oder Dienstleistungen die voreingetragene Ma rke " Enzymix " benutzt worden ist. Auch fehlen jegliche Darlegungen zum Benu t- zungsumfang der Drittzeichen im Ähnlic h keitsbereich der Klagemarken. Zudem reicht es für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus, wenn ledi g- lich ein ähnliches Drittzeiche n - hier " ENZY - BON " - bewo r ben wird. 17 18 - 8 - f) Unter diesen Umständen ist i m Ergebnis von einer unterdurchschnittl i- chen Kennzeichnungskraft des Klagezeichens auszugehen. 3 . Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dass das Berufungsg e richt eine hohe Ähnlichk eit der sich gegenüberstehenden Zeichen a ngeno m men hat . Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist a n- hand von Klang, (Schrift - )Bild und Bedeutungs - oder Sinngehalt zu beurte i len. Um die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die Äh n lichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Rn. 17 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Zeichen " Enzyma x " und " Enzymix " in sechs von sieben Schriftzeichen übereinstimmten und sich lediglich im vorletzten Buchstaben und damit an einer nicht besonders hervo r- gehobenen Stelle unterschieden; ins Gewicht falle insbesondere auch die Übereinstimmung in dem Endbuchs taben " x " , der wegen seiner Form und se i- ner verhältnismäßig geringen Häufigkeit in der deutschen Sprache besondere Au f merksamkeit hervorrufe. Diese - von der Revision nicht angegriffenen - Ausführungen lassen ke i- nen Rechtsfehler erkennen. b) Ein e k langlich hohe Ähnlichkeit hat das Berufungsgericht damit b e- gründet, dass die beiden Zeichen in Silbenzahl, - gliederung und - länge sowie Betonung gleich seien. Dagegen erinnert die Revision nichts. Sie macht ge l- tend, dass der Vokalfolge der Kollisionszeiche n bei der Beurteilung des klangl i- chen Gesamteindrucks eine besondere Bedeutung zukomme (vgl. BGH, Urteil 19 20 21 22 23 24 - 9 - vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ComNet). Das Berufungsgericht hat dem Unterschied der Zeiche n in der letzten Silbe indessen die erforderliche Beachtung geschenkt. Es hat - and ers als das OLG Stuttgart im Verfügungsverfahren ( GRUR - RR 2008, 425, 426 ) - ang e- nommen, dass der Unterschied zwischen den Lauten " a " und " i " zwar das En t- stehen eines identis chen Klangeindrucks verhinder t , aber doch nicht zu weitg e- henden Abstrichen an der hohen klanglichen Ähnlichkeit führ t . Dabei sei auch zu b e rücksichtigen, dass das Klangbild der letzten Silbe in erheblicher Weise durch das klangstarke " x " bestimmt werde, da s dem Verkehr im Nachklang in besonderer Weise im Gedächtnis bleibe. Das lässt keinen Rechtsfehler erke n- nen. Die Zeichen " Enzymax " und " Enzymix " weisen jeweils drei Vokale auf, von denen die ersten beiden ( " e " und " y " , gesprochen " ü " ) übereinstimmen ; d as Klangbild des unterschiedlichen dritten Vokals wird durch den in beiden Zeichen übereinstimmenden Schlussbuchstaben " x " geprägt. Dabei kommt es nicht d a r - auf an, dass die Nahrungsergänzungsmittel in der bei Arzneimitteln üblichen Darre i chungsform als Pi llen angeboten werden. Denn die Aufmerksamkeit der Verbra u cher hängt nicht von der Darreichungsform eines Produkts, sondern von seiner Zweckb e stimmung ab. c) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Verkehr im Zusammenhang mit Nahrungsergänzungsmitteln keine besondere Aufmerksamkeit walten lässt, die bei der hier vorliegenden Abweichung allein im vorletzten Buchstaben eine Verwechslungsgefahr ausschließt. Es hat zutre f- fend darauf abgestellt, dass beim Erwerb von Nahrung s ergänzu ngsmitteln nicht medizinische, sondern ernährungsphysiologische Gründe im Vordergrund st e- 25 26 27 - 10 - hen und dass diese Produkte insbesondere im Internet frei angeboten w e r den, so dass bei ihnen nicht von derselben Wahrnehmungsintensität des Verbra u- chers wie bei apoth ekenpflichtigen Mitteln ausgegangen werden k ann (aA OLG Stuttgart, GRUR - RR 2008, 425, 426 f.) . Im Übrigen kann selbst bei hoher Aufmerksamkeit die Gefahr von Ve r- wechslungen bestehen , wenn sich Zeichen gegen überstehen, die sich allein in einem Buchstab en an eher untergeordneter Stelle unterscheiden ( vgl. BGH, U r teil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 785 = WRP 2004, 1043 - NEURO - VIBOLEX/ NEURO - FIBRAFLEX) . d ) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Senatsurteil " Ant i Vir/Anti - Virus " vom 20. März 2003 (I ZR 60/01 , GRUR 2003, 963, 965 = WRP 2003, 1353). Danach kann zwar bei Zeichen, die sich als Abwandlungen freihaltung s- bedür f tiger A ngaben darstellen, bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden A n gabe selbst abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsg e- fahr muss vielmehr der Eindruck der Klagemar ke in der den Schutz dieses Ze i- chens begründenden Gestaltung sein. Zu diesen Grundsätzen steht das Ber u- fungsurteil aber nicht in Widerspruch. Die schutzbegründende Gestaltung der Klagemarke liegt in der Zusammenfügung des Bestandteils " Enzym " mit dem Besta ndteil " (m)ax " , insbesondere aber in dem besonders charakterist i schen zweifach zugeordneten " m " . Die s es charakteristische Merkmal findet sich auch bei dem Zeichen der Bekla g ten. Im Ü brigen unterliegt der Schutzumfang des Zeichens trotz seines beschreibende n Anklangs im Streitfall schon deshalb ke i- ner besonderen normat i ven Beschränkung, weil es um das Verhältnis zu der Bezeichnung " Enz y mix " geht, die sich in sehr ähnlicher Weise an den Begriff Enzym anlehnt und ihn verfremdet (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februa r 2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 22 = WRP 2008, 1192 - HEITEC). 28 29 - 11 - e ) Die Annahme einer Verwechslungsgefahr scheitert im vorliegenden Fall schließlich nicht an dem Grundsat z, dass eine nach dem Bild und/oder dem Klang zu bejahende Verwechslungsge fahr der sich gegenüberstehenden Ze i- chen zu verneinen sein kann, wenn wenigstens einem Zeichen ein klar erken n- barer eindeutiger Sinngehalt zukommt (v gl. BGH, GRUR 2010, 235 Rn. 19 - AIDA /A IDU mwN). Wie vom Berufungsgericht ange nommen und bereits oben unter II 2 c (Rn. 16) ausgeführt, ist das bei dem zusammengesetzten Zeichen " E n zy max " nich t der Fall . Dasselbe gilt für das Zeichen " Enzymix " . 4. Die gebotene Gesamt be trachtung führ t im Streitfall im Hinblick auf W a- renidentität und hohe Zeichenähnlichkeit trotz unterdurchschnittlicher Unte r- scheidungskraft der Klagemarke dazu, dass von einer unmittelbaren Verwech s- lungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen auszugehen ist (vgl. BGH, GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Auch wenn der Schut z- bereich der Klagemarke eng zu bemessen ist, wird er von dem für gleiche W a- ren benutzten Zeichen der Bekla g ten verletzt , das eine starke Ähnlichkeit zur Klagemarke aufweist . III. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch z u- steht, hat da s Berufungsgericht die Beklagte mit Recht zu Auskunft und Rec h- nungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festg e- stellt. Ebenso hat die Abweisung der Widerklage durch das Berufungsgericht B e stand. 30 31 32 - 12 - IV. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher RiBGH Dr. Koch ist in Urlaub und kann daher nicht unte r schreiben. Kirchhoff Bornkamm Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.03.2009 - 84 O 182/08 - OL G Köln, Entscheidung vom 25.09.2009 - 6 U 68/09 - 33
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