BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnis u rteil II ZR 154/13 Verkündet am: 28. Januar 2014 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 28. Januar 2014 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden , die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Ziv ilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. April 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Rechts vorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesel l- schafterin sowie Darlehensgeberin der im Jahr 1992 gegründeten " E . KG (GmbH & Co .)" (im Folgenden: KG), einer Publikumsgesellschaft, der en Zweck die Vermietung einer von ihr erwo r- benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist b e- teiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ve r- lustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhäng ige Au s- schüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditi s- 1 - 3 - ten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsve r- bindlichkeiten der KG in Anspruch. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedi enen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in H ö- he von 35 Mio. e- hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs - und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommand i- tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftl i- che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach. Nach der Behauptung der Klägerin besteht eine Verbindlichkeit der KG i n Höhe von 500.000 a- rungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011. Von dem Beklagten werde ein letztstelliger Teilbetrag der im August 2011 aufgelaufenen Zinsen verlangt. Die auf Zahlung von 8.883,70 n- zen erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Über die Revision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäß er Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sac h- liche n Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 7 9, 81). Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die Klägerin nachvollziehbar dargelegt habe, dass ihr gegen die KG eine fällige Forderung zustehe, die nicht bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten erfüllt worden sei. Der Beklagte könne die Klägerin jedenfalls darauf verweisen, in erster Linie die KG in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften m it Gesellschaftern lediglich subsidiär. Bei der Klägerin sei die Pflicht, gegenüber den Anlegern Rücksicht zu nehmen, au f- grund ihrer Stellung als Initiatorin und Gründungsgesellschafterin sogar beso n- ders ausgeprägt. Dass eine Inanspruchnahme der KG aussich tslos wäre, weil sie den von der Stundung ausgenommenen Zinsanteil nicht aufbringen könne, sei weder ersichtlich noch dargetan . II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nac h- prüfung nicht stand. Die Klägerin ist nicht verpflicht et, zunächst die KG in A n- spruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommand i- tisten geltend macht. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläub i ge r- forderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafte r geltend macht, 5 6 7 8 9 - 5 - muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine gen e rell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesel l schaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Tre u epflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anz u- erkennen, dass ein Gesellschafter, wenn möglich nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesel l- schaftsvermögen beglichen werden soll en. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter - Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft g e mäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann auch b e r eits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollt e es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter - Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gese llschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 34 ) . Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsre chtliche Treuepflicht. Die Klägerin muss entgegen der Auffassung de s Berufungsgerichts nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaf t- liche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommandit isten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds au f- 10 - 6 - legt, nicht uneig ennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis dara uf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, wen sie in Anspruch nimmt (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 36 ff.). III. Eine abschließende Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO ist nicht möglich, da das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe eine fällige Forderung der Kläge rin gegen die KG besteht, für die der Beklagte in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen einstehen muss. Ferner fehlen Fes t- ste l lungen zu dem vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinn. Die Sac he ist daher 11 - 7 - zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Der Senat weist ergänzend auf seine Ausführungen in dem in einem Parallelverfahren am 8. Oktober 2013 ergangenen Urteil (II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 ) hin. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Heidelberg , Entscheidung vom 26.0 7 .2012 - 2 O 167/11 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.04.2013 - 17 U 197/12 -
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