II ZR 155/02 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 155/02Verkündet am: 26. April 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja AktG §§ 76, 118, 119, 179"Gelatine"a)Ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maß-nahmen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, sindnur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen. Sie kommenallein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genomme-ne Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptver-sammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt,weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werdenkönnen.b)Außer für Fälle von Ausgliederungen kann diese Ausnahmezuständigkeitjedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine Enkelgesellschaftwegen des mit ihr verbundenen weiteren Mediatisierungseffekts in Betrachtkommen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse derAktionäre liegt aber auch in diesen Fällen erst dann vor, wenn die wirtschaft-liche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem Senatsur-teil BGHZ 83, 122 erreicht.c)Ist die Hauptversammlung danach ausnahmsweise zur Mitwirkung berufen,bedarf ihre Zustimmung wegen der Bedeutung für die Aktionäre einer Drei-viertel-Mehrheit.BGH, Urteil vom 26. April 2004 - II ZR 155/02 -OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlicheVerhandlung vom 26. April 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn undCaliebefür Recht erkannt:Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats desOberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. März 2002 werden auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Das 25 Mio. nnrnrnrn !"n#$%&#$')()*halten zu rund 10 % eine Reihe von Minderheitsaktionären, während es imübrigen, nämlich zu insgesamt 29,7589 % (270.805 Stückaktien) bei den vierKlägern und zu rund 60 % bei der Stiefmutter des Klägers zu 1, ihrer Tochterund einem Neffen des Klägers zu 1 liegt. - 3 -Die Satzung der Beklagten bestimmt in § 2:"Gegenstand(1)Gegenstand des Unternehmens sind die Herstellung und der Vertrieb vonGelatine und Gelatineerzeugnissen einschließlich Sonderprodukten sowieanderen chemischen Erzeugnissen.(2)Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte einzugehen, die geeignetsind, den Geschäftszweck der Gesellschaft zu fördern. Sie kann im In- undAusland Zweigniederlassungen errichten, sich bei anderen Unternehmendes In- und Auslands beteiligen, solche Unternehmen erwerben oder grün-den und solche Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher Lei-tung zusammenfassen."Über das Stimmrecht und die Beschlußfassung in der Hauptversamm-lung bestimmt § 19 folgendes:"(1)In der Hauptversammlung gewährt je eine Stückaktie eine Stimme.(2)Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit derabgegebenen Stimmen und, soweit eine Kapitalmehrheit erforderlich ist,mit einfacher Mehrheit des vertretenen Kapitals gefaßt, falls nicht die Sat-zung oder das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreiben.(3)..."Das wesentliche Geschäftsfeld der Beklagten ist die Herstellung und derVertrieb von Gelatine und deren Nebenprodukten. Sie ist auf diesem Gebietselbst operativ tätig, verfolgt ihr Unternehmensziel aber auch über verschiedeneandere Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist. U.a. hält sie je100 % der Geschäftsanteile der G. mbH (im folgen- - 4 -den: G.), der schwedischen E. AB und der englischen D.Holdings Ltd. Die zuletzt genannte Gesellschaft hat für die Beklagte nureine geringe wirtschaftliche Bedeutung, während die schwedische Gesellschaftnicht unerheblich zum Konzernergebnis beiträgt. Aus dem Konzernabschlußzum 31. Dezember 1998 ergeben sich folgende - von den Parteien allerdingsunterschiedlich interpretierte - Zahlen: Konzern (DM)E. (DM)%Bilanzsumme714.698.00058.800.0008,23Eigenkapital389.132,36542.881.00011,01Umsatz718.115.83577.106.00010,74gezeichnetes Kapital45.500.0008.903.00019,56Buchwerte391.256.15966.915.00017,1AnlagevermögenArbeitnehmer 1.8391719,29Jahresüberschuß86.668.07219.280.00022,24Die beiden Beteiligungen an der schwedischen und der englischen Ge-sellschaft hat der Vorstand der Beklagten - ohne Mitwirkung der Hauptver-sammlung - im Jahr 1998 auf dem Wege einer Sachkapitalerhöhung in dieG. eingebracht.Mit Rücksicht darauf, daß der Kläger zu 1 dieses Vorgehen für rechtswid-rig hält und in einem - bis zur Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits ausge-setzten - gerichtlichen Verfahren fordert, die Einbringung rückgängig zu machen(11 O 122/99 LG Heidelberg), hat der Vorstand in der Hauptversammlung vom5. Mai 2000 - neben einem von den Aktionären nicht gebilligten Plan, der dieUmstrukturierung der Beklagten zu einer Holdinggesellschaft zum Ziel hatte -unter TOP 10 die Genehmigung der angegriffenen Maßnahmen zur Abstim-mung gestellt. Der Versammlungsleiter stellte fest, daß die Hauptversammlung - 5 -die Einbringung genehmigt habe, nachdem die Stimmauszählung ergeben hat-te, daß bei einer Beteiligung von 905.519 Stimmen nur die Kläger mit270.805 Stimmen und Minderheitsaktionäre mit gut 1.000 Stimmen gegen denVorschlag der Verwaltung votiert hatten. Die Kläger erhoben Widerspruch zuProtokoll des amtierenden Notars, weil sie der Auffassung sind, daß der Be-schluß einer Mehrheit von Dreiviertel des vertretenen Kapitals bedurft habe unddeswegen nicht wirksam gefaßt worden sei. Die Einbringung der Beteiligungder Beklagten an den beiden Gesellschaften sei eine Maßnahme, die als Teileines weiter reichenden Gesamtkonzepts zu einer grundlegenden Umstrukturie-rung des Konzerns und der Umwandlung der Beklagten in ein nur noch als Hol-dinggesellschaft tätiges Unternehmen führe und wegen des erheblichen Ge-wichts für die Aktionäre der Muttergesellschaft die Anwendung der Grundsätzeder sog. "Holzmüller"-Entscheidung des Senats (BGHZ 83, 122) erfordere.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat- in der Annahme, der Kläger zu 3, der innerhalb der gesetzlichen Frist keineRechtsmittelschrift eingereicht hatte, habe das erstinstanzliche Urteil nicht an-gegriffen - die Berufung der Kläger zu 1, 2 und 4 zurückgewiesen. Mit der vomOberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegeh-ren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Entgegen der Annahme der Revisionhat das Berufungsgericht kein unzulässiges Teilurteil erlassen. In der Sache istes aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß nach der angefochtenen Ent-scheidung der Beschluß der Hauptversammlung der Beklagten vom 5. Mai2000 zu TOP 10 vom Versammlungsleiter als wirksam zustande gekommen - 6 -festgestellt worden ist, obwohl er nicht eine Mehrheit von Dreiviertel des ver-tretenen Grundkapitals gefunden hat.I. Die Sache bedarf nicht der Aufhebung und Zurückverweisung an dieVorinstanz, weil das Berufungsgericht - wie die Kläger geltend machen - unzu-lässigerweise ein Teilurteil erlassen hätte. Vielmehr ist über das Rechtsschutz-begehren der Kläger in der zweiten Instanz durch das angefochtene Urteil invollem Umfang entschieden worden, so daß die Gefahr nicht besteht, es könn-ten über das Anfechtungsbegehren, über welches seiner Natur nach nur für undgegen alle Aktionäre in der Sache einheitlich befunden werden kann (§ 62Abs. 1, Alt. 1 ZPO), einander widersprechende Entscheidungen ergehen.Allerdings ist das Berufungsgericht, wie seinem Berichtigungsbeschlußvom 31. Mai 2002 entnommen werden muß, von der unzutreffenden Vorstel-lung ausgegangen, der Kläger zu 3 sei, weil er nicht selbst innerhalb derRechtsmittelfrist Berufung eingelegt habe, nicht als Partei an dem zweitinstanz-lichen Verfahren beteiligt gewesen. Das begegnet durchgreifenden rechtlichenBedenken, weil bei einer Beschlußanfechtungsklage die Kläger notwendigeStreitgenossen im Sinne von § 62 Abs. 1, Alt. 1 ZPO sind und wegen der pro-zessualen Wirkung dieser Streitgenossenschaft nach dem in § 62 Abs. 2 ZPOfür den Fall der Säumnis eines Streitgenossen niedergelegten, aber allgemein-gültigen Rechtsgedanken die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung nur ei-nes von mehreren notwendigen Streitgenossen auch zugunsten der anderenwirkt (heute allg. Meinung, vgl. BGHZ 131, 376, 382; Bork in Stein/Jonas, ZPO21. Aufl. § 62 Rdn. 40 ff.; Schilken in Münch.Komm.z.ZPO 2. Aufl. § 62 Rdn. 52;Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 Rdn. 32; Musielak/Weth, ZPO 3. Aufl.§ 62 Rdn. 20; a.A. RGZ 132, 349, 352). Zwar konnte der Kläger zu 3 dadurchfür das Berufungsverfahren nicht die Stellung eines von den anderen Streitge- - 7 -nossen unabhängigen Rechtsmittelführers erlangen (vgl. nur Bork in Stein/Jonas aaO § 62 Rdn. 42 m.w.Nachw.), hätte es also u.U. hinnehmen müssen,wenn die drei anderen Streitgenossen ihr Rechtsmittel zurückgenommen hät-ten; solange jedoch - wie hier geschehen - über die Berufung der anderenStreitgenossen ein Urteil in der Sache ergeht, bedurfte es keiner Entscheidungüber die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der eigenständigen Rechtsmitteleinle-gung des Klägers zu 3. Da er durch die Prozeßbevollmächtigten der Kläger imBerufungsverfahren ausdrücklich vertreten wurde, ist er - wie nach § 62 Abs. 2ZPO geboten - am zweitinstanzlichen Verfahren beteiligt worden, und die kla-geabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts ist der Sache nach auch zuseinen Lasten ergangen. In gleicher Weise ist er - wie auch die Beklagte nichtin Abrede stellt - zumindest aufgrund der wirksamen Einlegung der Revisiondurch die anderen Streitgenossen auch Partei des Revisionsverfahrens.II. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von dem Vorstand Ende1998 in eigener Verantwortung vorgenommene Einbringung der Beteiligungender Beklagten an der schwedischen und der britischen Tochtergesellschaft indie G., zu der er um die Genehmigung der Aktionäre nachgesucht hat, seivon dem in § 2 Abs. 2 der Satzung niedergelegten Unternehmensgegenstandgedeckt gewesen, so daß der von den Klägern angegriffene Beschluß nichtwegen einer erforderlichen Änderung der Satzung einer qualifizierten Mehrheitnach § 179 Abs. 2 AktG bedurft habe. Die Umgliederung des Jahres 1998 seiauch nicht als Teilakt einer umfassenden Umstrukturierung der Beklagten zueiner reinen Holdinggesellschaft zu verstehen, vielmehr sei plausibel dargelegt,daß sie unabhängig von den aus ganz anderen Gründen im Jahr 2000 zur Ab-stimmung gestellten Maßnahmen durchgeführt worden sei. Auch unter demGesichtspunkt einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nachden sog. "Holzmüller"-Grundsätzen (BGHZ 83, 122 ff.) sei für die Einbringung - 8 -der Geschäftsanteile in die G. ein mit Dreiviertel-Mehrheit gefaßter Be-schuß der Hauptversammlung nicht erforderlich gewesen. Die tatbestandlichenVoraussetzungen, unter denen der Vorstand der Beklagten verpflichtet gewe-sen wäre, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, seien nicht er-füllt gewesen, weil die andere Zuordnung des Beteiligungsbesitzes der Beklag-ten zu einer ihr allein gehörenden Tochtergesellschaft nicht in den Kernbereichdes Unternehmens eingreife, die Unternehmensstruktur nicht von Grund aufverändere und die Aktionäre der Beklagten nicht in ihren mitgliedschaftlichenund Vermögensrechten beeinträchtige. Davon abgesehen hätte ein etwa docherforderlicher Zustimmungsbeschluß, da er eine Maßnahme der Geschäftsfüh-rung betreffe, lediglich einer einfachen Mehrheit bedurft, die im vorliegendenFall unzweifelhaft erreicht worden sei.III. Das hält in seinen entscheidenden Teilen den Angriffen der Revisionstand.1. Der Beschluß zu TOP 10 bedurfte nicht der in § 179 Abs. 2 AktG be-stimmten qualifizierten Mehrheit, weil er von dem in § 2 der Satzung der Be-klagten festgelegten Unternehmensgegenstand umfaßt war und nicht - wie dieRevision zur Überprüfung stellt - eine tatsächliche Änderung der Satzung ent-hielt. § 2 Abs. 2 der Satzung läßt es ausdrücklich zu, daß der in Abs. 1 dieserBestimmung festgelegte Unternehmensgegenstand nicht allein auf dem Wegeeigener operativer Tätigkeit der Beklagten, sondern auch durch Beteiligung anoder durch Gründung bzw. durch Erwerb von anderen Unternehmen verfolgtwird und daß diese Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher Leitungzusammengefaßt werden. Der Satzungsgeber, der 1989 bei der Umwandlungdes seit Jahrzehnten als GmbH bestehenden Unternehmens in die jetzige Akti-engesellschaft umfangreichen Beteiligungsbesitz vorgefunden hatte, hat damit - 9 -- der bestehenden Doppelfunktion der Beklagten als operativ wie als Holding-gesellschaft tätigen Unternehmens Rechnung tragend - die Grenzen abge-steckt, innerhalb deren der Vorstand in Ausübung der ihm übertragenen Lei-tungsmacht in eigener Verantwortung (§ 76 AktG) die Geschäfte zu führen hat(vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 23 Rdn. 83; Pentz inMünch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 23 Rdn. 78). Ob Beteiligungsbesitz von der Be-klagten selbst zu halten und dementsprechend die Führung des Tochterunter-nehmens in größerem Maße in den Händen des Vorstands der Muttergesell-schaft liegen oder die Geschäfte der Beteiligungsunternehmen besser auf einertieferen hierarchischen Ebene innerhalb des Konzerns geführt werden sollen,ist damit nach der Satzung eine von dem Vorstand - entsprechend der ihm ob-liegenden aktuellen Beurteilung - allein verantwortungsbewußt zu treffende Ent-scheidung; sie umschließt auch etwaige Änderungen der bisherigen Zuordnung,wie sie hier aus nachvollziehbaren steuerlichen und bilanzpolitischen Gründenauf dem Wege der Zwischenschaltung der G. vom Vorstand Ende 1998veranlaßt worden sind. Es ist aus revisionsrechtlichen Gründen nicht zu bean-standen, daß das Berufungsgericht - anders als die Kläger - in der Umstruktu-rierungsmaßnahme von 1998 und den auf der Hauptversammlung vom 5. Mai2000 zur Abstimmung gestellten weiteren Maßnahmen nicht Teile eines einheit-lichen Konzepts gesehen hat und deswegen nicht die Überzeugung hat gewin-nen können, daß die Einbringung der Beteiligungen in die G. faktisch eineSatzungsänderung zum Inhalt habe.2. Die Anfechtungsklage ist auch im übrigen nicht begründet. Der Ver-sammlungsleiter hat mit Recht angenommen, daß der angefochtene Genehmi-gungsbeschluß einer qualifizierten Mehrheit des vertretenen Kapitals - was dieKläger unter Berufung auf die sog. "Holzmüller"-Grundsätze für erforderlich - 10 -halten - nicht bedurfte, und ihn folgerichtig als mit einem erzielten Quorum von69,98 % der Stimmen als wirksam zustande gekommen festgestellt.a) Der Senat hat ausgesprochen (BGHZ 83, 122), daß bestimmte Ent-scheidungen einer Aktiengesellschaft, die - anders als dies in den in § 119Abs. 1 AktG genannten Fällen oder z.B. für die Verpflichtung zur Übertragungdes ganzen Vermögens der Gesellschaft (§ 179 a AktG), für Unternehmensver-träge (§§ 293, 295 AktG), für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses(§ 274 AktG) oder für Eingliederungsbeschlüsse (§§ 319, 320 AktG) bestimmtist - eine Mitwirkung der Aktionäre nach dem Gesetz nicht erfordern, aus-nahmsweise der von dem Vorstand einzuholenden, intern wirkenden Zustim-mung der Hauptversammlung bedürfen. Anerkannt hat der Senat diese "unge-schriebene" Hauptversammlungszuständigkeit in einem Fall, in dem eineAktiengesellschaft zwar nicht ihr ganzes Gesellschaftsvermögen, jedoch einenBetrieb, welcher den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachte,auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat(BGHZ 83, 122). Er hat dabei das Erfordernis der Zustimmung der Hauptver-sammlung nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt (BGHZ83, 122, 131 f.), sondern auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhö-hung in der Tochtergesellschaft erweitert (BGHZ 83, 122, 141 ff.). Die Pflichtdes Vorstands, in diesen beiden Fallgestaltungen die Aktionäre der Mutterge-sellschaft an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, hat der Senat nicht auseiner Anlehnung an die gesetzlich festgelegten Tatbestände hergeleitet, nachdenen die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist; vielmehr hat er- mit Blick darauf, daß die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Ak-tionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur Gesellschaft be-trifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt läßt - § 119Abs. 2 AktG als die maßgebende Norm bezeichnet, aus welcher sich die intern - 11 -wirkende Beschränkung der Handlungsmacht des Vorstandes ableitet (BGHZ83, 122, 131).Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen Vor-stand und Gesellschaft betreffenden ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit durch den Senat wird heute im Schrifttum überwiegend gebilligt (vgl.Nachw. bei Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzern-recht 3. Aufl. vor § 311 Rdn. 33 Fn. 143). Keine Einigkeit besteht indessen überden Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen (vgl. schon BGHZ 83,122, 140; zusammenfassend Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO § 119 Rdn. 20;Habersack aaO vor § 311 Rdn. 33; Reichert in Beck'sches Handb. der AG § 5Rdn. 27 ff. je m.w.Nachw.), weil Schutzzweck (dazu unten aa) und Rechts-grundlage (unten bb) ebenso umstritten sind, wie das Erfordernis und die Fest-legung einer "Wesentlichkeits-" bzw. "Bagatellgrenze" (unten cc) und dasQuorum (unten b), mit dem die Hauptversammlung für den Fall ihrer unge-schriebenen Zuständigkeit Beschluß zu fassen hat.aa) In Teilen des Schrifttums ist die "Holzmüller"-Entscheidung von An-fang an begrüßt worden, weil man ihr über den konkret entschiedenen Fall ei-ner strukturändernden Ausgliederung hinaus eine Bestätigung für die Lehreentnommen hat, nicht nur in der Aktiengesellschaft, sondern auch in dem vonihr geführten Konzern gebe es einen weiten Bereich grundlegender Geschäfts-führungsaufgaben, an denen mitzuwirken die Aktionäre durch die Hauptver-sammlung der herrschenden Gesellschaft berufen seien (vgl. in diesem Sinnvor allem Lutter, FS Stimpel S. 825, 833 ff.; ähnlich Timm, Die Aktiengesell-schaft als Konzernspitze S. 135 ff., 165 ff.; U.H. Schneider, FS Bärmann S. 873,881 ff.; ablehnend Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 76 Rdn. 51;Hüffer, AktG 6. Aufl. § 119 Rdn. 18; ders. FS Ulmer S. 279, 286 ff.). - 12 -Für diese Lehre kann die genannte Entscheidung des Senats nicht inAnspruch genommen werden. Dies ist sich schon aus seiner äußerst zurück-haltenden Bemerkung zu ersehen, der Senat sei nicht gehalten, umfassend zuerörtern, "inwieweit dieses Modell einer 'konzernspezifischen Binnenordnung'nach geltendem Recht begründbar, mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten zuvereinbaren und praktisch durchführbar" sei (BGHZ 83, 122, 138). Es ist zwarnicht zu verkennen, daß das Erfordernis, die Hauptversammlung in bestimmtengesetzlich nicht geregelten Fällen intern an der Entscheidung zu beteiligen, de-ren Einfluß auf eine Konzernbildung und -leitung zu stärken vermag. Diese Wir-kung tritt indessen lediglich als Reflex der von dem Senat für erforderlich er-achteten Beteiligung der Aktionäre ein. Die - angesichts der wohlaustariertenKompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft (zur Entwicklung s. etwaAssmann in Großkomm.z.AktG aaO Einl. Rdn. 133, 156 f., 164; 1. Bericht desVorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle desAusschusses für Aktienrecht der Akademie für Deutsches Recht S. 485 f.;2. Bericht aaO S. 503 ff.; Amtl. Begründung zum AktG 1937, Deutscher Reichs-anzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, Nr. 28 S. 3; Kropff, AktG 1965S. 95 f. und 165 zu § 119; Mertens in Kölner Komm.z.AktG aaO § 76 Rdn. 9;Hefermehl/Spindler in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 76 Rdn. 21 ff.) nur aus-nahmsweise in Betracht kommende - Einschaltung der Hauptversammlung beiderartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes soll nämlich der beider Verabschiedung des Gesetzes nicht erkannten (Geßler, FS Stimpel S. 771,780; Hüffer aaO § 119 Rdn. 18 a "Anschauungslücke") besonderen Fallgestal-tung Rechnung tragen, daß das Handeln des Vorstandes zwar durch seineVertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG imInnenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist,die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im - 13 -Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen" (vgl. BGHZ 83,122, 131), daß diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsände-rung heranreichen. Durch diese notwendige Mitwirkung der Hauptversammlungsoll der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des Unternehmensder Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften notwendigerwei-se verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre (vgl. dazu BGHZ153, 47, 54; hierauf maßgeblich abstellend z.B. Habersack aaO vor § 311Rdn. 34; s. auch Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht S. 53 ff.;ablehnend, allein auf den Schutz der Vermögensinteressen abstellend Mülbert,Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S. 416 ff.; ders. inGroßkomm.z.AktG aaO § 119 Rdn. 33), denen es als Satzungsgeber zukommt,Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die Gesellschaft tätigen Lei-tungsorgane zu bestimmen, begegnet werden (BGHZ 83, 122, 136, 139). Zu-gleich soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entschei-dungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrerBeteiligung gewährleistet werden (BGHZ 83, 122, 142 f.; vgl. Kubis inMünch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 119 Rdn. 44 ff.; Zimmermann/Pentz, FS WelfMüller S. 151, 163). Den berechtigten Belangen der Aktionäre wird damit- anders als wenn sie, was natürlich bei Anerkennung eines weiten Gestal-tungsspielraums des Vorstandes unberührt bleibt, ausschließlich auf die Verfol-gung von Schadenersatzansprüchen gegen den Vorstand wegen pflichtwidrigerAusübung seiner Leitungsmacht verwiesen würden - schon präventiv Rechnunggetragen.Der zur Entscheidung stehende Streitfall gibt dem Senat keinen Anlaß,abschließend darüber zu befinden, bei welchen einzelnen Geschäftsführungs-maßnahmen der Vorstand, obwohl er dazu nach dem geschriebenen Gesetznicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in die - 14 -mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustim-mung der Hauptversammlung einzuholen. Jedenfalls aber kann ein Mediatisie-rungseffekt (vgl. Liebscher, Konzernbildungskontrolle S. 65 ff., 74 f.;Wiedemann, Unternehmensgruppe S. 53 f.; Kubis aaO § 119 Rdn. 74;Habersack aaO vor § 311 Rdn. 35; ferner allgemein BGHZ 153, 47, 54), dender Vorstand angesichts der von ihm ausgehenden tiefgreifenden Auswirkun-gen auf die Rechtsstellung der Aktionäre, deren ihm anvertrautes Geld der Vor-stand bei seiner Leitungstätigkeit zu verwalten hat (vgl. dazu schon 1. Berichtdes Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, ProtokolleaaO S. 485), nicht ohne deren Zustimmung herbeiführen darf, nicht nur wie imFall "Holzmüller" (BGHZ 83, 122) von der Ausgliederung eines wichtigen Be-triebs auf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft ausgehen. Er kann wegender hier ebenfalls eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten derAktionäre der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des Beteili-gungsbesitzes, wie sie etwa den Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit bilden,auftreten und den Vorstand deshalb intern zur Einholung der Zustimmung derHauptversammlung ) In der "Holzmüller"-Entscheidung hat der Senat die Rechtsgrundlagefür die Einbeziehung der Hauptversammlung in den Entscheidungsprozeß aus§ 119 Abs. 2 AktG hergeleitet (BGHZ 83, 122, 131): Das nach dieser Vorschriftgrundsätzlich bestehende Ermessen des Vorstandes, ob er die Hauptver-sammlung ausnahmsweise über eine Geschäftsführungsmaßnahme abstimmenlassen wolle, bestehe in Fällen eines tiefgreifenden Eingriffs in Mitgliedschafts-und Vermögensrechte der Aktionäre, wie sie etwa die Ausgliederung eines denwesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachenden Betriebs derGesellschaft darstelle, nicht mehr, sondern verdichte sich für einen sorgfältighandelnden Vorstand zu einer Pflicht zur Beteiligung der Aktionäre. - 15 -Im Schrifttum hat diese Herleitung der ungeschriebenen Hauptver-sammlungszuständigkeit überwiegend Kritik erfahren (vgl. für alle nurHabersack aaO vor § 311 Rdn. 36; Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO § 119Rdn. 21 je m.w.Nachw.; a.A. aber Hüffer aaO § 119 Rdn. 18; Sympathien auchbei Reichert, Beiheft 68 der ZHR S. 45). Auch wenn anzuerkennen ist, daß derGesetzgeber mit § 119 Abs. 2 AktG keine auch nur indirekte Verpflichtung desVorstandes hat begründen wollen, die Hauptversammlung über die gesetzlichgeregelten Fälle hinaus an der Geschäftsführung zu beteiligen (vgl. zur Entste-hungsgeschichte Geßler, FS Stimpel S. 771, 773 ff.), wird bei der Kritik nichtimmer hinreichend berücksichtigt, daß der Senat sich vor allem deswegen an§ 119 Abs. 2 AktG angelehnt hat, weil er deutlich machen wollte, daß die vonihm angenommene Pflicht allein das Innenverhältnis zur Hauptversammlungbetrifft, die uneingeschränkte Außenvertretungsmacht des Vorstandes hiervonaber nicht berührt wird (h.M. vgl. statt aller Habersack aaO vor § 311 Rdn. 48;Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG aaO vor § 291 Rdn. 22; a.A. Hübner,FS Stimpel S. 791, 798). Die in der Literatur überwiegend befürwortete Analogiezu allen oder einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften, die die Mitwirkung derHauptversammlung bei bestimmten Maßnahmen anordnen (vgl. m.w.Nachw.Habersack aaO vor § 311 Rdn. 36, Fn. 154; Mülbert in Großkomm.z.AktG aaO§ 119 Rdn. 23), mag zwar auf der tatbestandlichen Seite eher geeignet sein, diein Betracht kommenden Fälle einer ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit festzulegen, sie sieht sich aber dem Einwand ausgesetzt, daß diegesetzlich geregelten Fälle von der Rechtsfolge her nicht passen, weil sie demVorstand nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis nehmen, sondern die vonihm getroffenen Maßnahmen wegen fehlender Vertretungsmacht als nichtigbehandeln. - 16 -Vorzugswürdig - zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der lang anhalten-den Diskussion Initiativen zur Regelung des Problems nicht ergriffen hat (vgl.Hüffer, FS Ulmer S. 279, 301 f.) - erscheint es deswegen, die Grundlage für einungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaß-nahmen weder aus § 119 Abs. 2 AktG noch aus einer Gesetzesanalogie her-zuleiten, sondern die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die bloßdas Innenverhältnis betreffende Wirkung einerseits und die Orientierung der inBetracht kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten Mitwir-kungsbefugnissen auf der anderen Seite, aufzunehmen und diese besondereZuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbil-dung anzusehen (vgl. schon Geßler, FS Stimpel S. 771, 780).cc) Daß nicht jede die Rechtsstellung der Aktionäre beeinträchtigendeMaßnahme des Vorstandes das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung aus-löst, wird auch von dem Teil des Schrifttums anerkannt, der prinzipiell für eineweitestmögliche Ausdehnung der ungeschriebenen Hauptversammlungszu-ständigkeit eintritt. Von diesem Ansatz aus ist es konsequent, allenfalls nachBagatellgrenzen zu suchen, ohne deren Überschreiten der Vorstand bei seinemHandeln frei ist.Dem ist indessen nach dem oben beschriebenen Schutzzweck der vomSenat entwickelten Rechtsfigur nicht zu folgen. Recht und Pflicht zur eigenver-antwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orientierten Geschäftsführunghat das Aktiengesetz allein dem - bei seinem Handeln der Überwachung durchden von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen - Vor-stand zugewiesen; der Hauptversammlung dagegen ist, von den gesetzlich ge-regelten Fällen abgesehen, die Mitwirkung an und die Einflußnahme auf Ge-schäftsführungsmaßnahmen versagt. In Auswertung der bis zum Ende der - 17 -Weimarer Republik gewonnenen Erkenntnisse hat der Gesetzgeber bewußt diebis dahin bestehende zentrale Stellung der Hauptversammlung als des für dieGeschicke der Aktiengesellschaft maßgebenden Organs, von dem Aufsichtsratund Vorstand ihre Befugnisse herleiten, zurückgenommen, weil sie nach ihrerganzen Struktur typischerweise die ihr bis dahin zugedachte Aufgabe nichtsachgerecht erfüllen konnte. Nach der über Jahre sich hinziehenden Diskussionmit Wissenschaft und Praxis (vgl. Nachw. bei Schubert, Quellen zur Aktien-rechtsreform der Weimarer Republik 1926 - 1931 und Protokolle des Ausschus-ses für Aktienrecht der Akademie für Deutsches Recht; Assmann in Großkomm.z.AktG aaO Einl. Rdn. 133, 156 f., 164) hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt,daß die Hauptversammlung in Anbetracht ihrer inhomogenen, dem Zufall aus-gelieferten Zusammensetzung und ihrer Ferne zu den jeweils zu treffenden Ge-schäftsführungsmaßnahmen ihrer ganzen Struktur nach für die Mitwirkung ander Leitung einer Aktiengesellschaft ungeeignet ist, daß ihr aber die Grundla-genkompetenz für die "Verfassung", nämlich die Aufstellung und Änderung derSatzung, einschließlich der Entscheidung über eine Kapitalerhöhung, sowie fürdie Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Ge-schäftsführung zugewiesen bleiben müsse (vgl. 1. und 2. Bericht des Vorsit-zenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle aaO S. 486,503 ff.; Begründung zum AktG 1937 aaO S. 3). Diese mit § 70 AktG 1937 ein-geführten Regeln hat der Gesetzgeber des geltenden Aktienrechts, ohne nachder konkreten Struktur der Gesellschaft zu differenzieren (so aber Liebscher,Konzernbildungskontrolle S. 100 ff.), ausdrücklich übernommen und die Befug-nisse der Hauptversammlung lediglich in einzelnen Geschäftsführungsfragenerweitert, von denen er - wie etwa beim Abschluß von Unternehmensverträ-gen - annahm, sie seien so wesentlich für die weitere Entwicklung der Gesell-schaft, daß sie dem Vorstand nicht allein überlassen bleiben könnten (Kropff,AktG vor § 76 S. 95 f.). In einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der es - 18 -darauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen oder aufkom-menden Gefahren sogleich zu begegnen, wäre eine zu enge Bindung an jeweilseinzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmä-ßig nur mit erheblichem Aufwand an Zeit und Kosten einzuberufenden Haupt-versammlung gänzlich unpraktikabel und hätte eine Lähmung der Gesellschaftzur Folge.Danach kann eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkungder Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nurin engen Grenzen, nämlich dann in Betracht kommen, wenn sie an die Kern-kompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zubestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspre-chen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. DieÜberschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genanntenSchwellenwerte - sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter undschwanken zwischen 10 % und 50 % (s. Nachw. bei Habersack aaO vor § 311Rdn. 41; Kubis aaO § 119 Rdn. 55; Krieger in Münch.Handb.d.Gesellschafts-rechts Bd. 2, 2. Aufl. § 69 Rdn. 7 f.) - kann danach nicht ausreichen; die be-schriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorge-sehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, werden vielmehr regelmäßigerst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt,in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung indem vom Senat entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht.b) Ist danach - ausnahmsweise - die Zustimmung der Hauptversamm-lung für eine Geschäftsführungsmaßnahme einzuholen, bedarf diese einerDreiviertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals, wie dies im Ergebnis derinzwischen herrschenden Auffassung im Schrifttum entspricht (vgl. z.B. Hübner, - 19 -FS Stimpel S. 791, 795 f.; Priester, ZHR 163 [1999], 187, 199 f.; Joost, ZHR162 [1999], 164, 172; Altmeppen, DB 1998, 49, 51; Raiser, Recht der Kapital-gesellschaften 3. Aufl. § 16 Rdn. 15; Habersack aaO vor § 311 Rdn. 45m.w.Nachw.; a.A. Hüffer FS Ulmer S. 279, 297 ff.; Semler in Münch.Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 34 Rdn. 42). Dagegen spricht nicht, daß essich bei der ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unter-stellten Maßnahme - worauf das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründungabgestellt hat (ähnlich Liebscher aaO S. 92 f.) - um eine Geschäftsführungsan-gelegenheit und nicht um eine Satzungsänderung handelt. Entscheidend istvielmehr, daß Gegenstand der Beschlußfassung eine Maßnahme ist, die zwarnoch keine Satzungsänderung erfordert, ihr aber angesichts der tief in die mit-gliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt,daß die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der gebo-tenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muß. In diesem Sinn hatder Gesetzgeber auch für andere nicht die Verfassung, sondern Geschäftsfüh-rungsmaßnahmen im weiteren Sinn betreffende Angelegenheiten - etwa für denAbschluß von Unternehmensverträgen (vgl. diesen Beispielsfall herausstellendKropff aaO S. 96) oder für die inhaltlich verwandten Umstrukturierungen nachdem Umwandlungsgesetz 1994 - nicht nur die Zustimmung der Hauptver-sammlung überhaupt angeordnet, sondern bestimmt, daß eine qualifizierteMehrheit hierfür erreicht werden muß.Hiervon ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch dann nicht abzu-gehen, wenn die Satzung eine sog. Konzernklausel enthält (ebenso HabersackaaO vor § 311 Rdn. 45; a.A. Lutter, FS Stimpel S. 825, 847 f.; Wiedemann,Unternehmensgruppe aaO S. 57) oder wenn - wie hier in § 19 Abs. 2 der Sat-zung geschehen - bestimmt ist, daß alle Beschlüsse der Hauptversammlung miteinfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit nicht das Gesetz oder die - 20 -Satzung zwingend anderes bestimmen. Mit der Aufnahme einer allgemeinenKonzernöffnungsklausel in die Satzung erweitern die Aktionäre lediglich denHandlungsspielraum des Vorstandes, der dementsprechend nicht gehalten ist,den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeitder Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oderzu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf. Des mit derAnerkennung ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten bezweck-ten Schutzes begeben sich die Aktionäre dadurch nicht; das hat der Senat derSache nach bereits in der "Holzmüller"-Entscheidung (BGHZ 83, 122, 141 ff.)angenommen, indem er für die Hauptversammlung der Muttergesellschaft einMitwirkungsrecht auch bei grundlegenden Maßnahmen in der Tochtergesell-schaft nach Durchführung einer der Zustimmung der Aktionäre bedürfendenAusgliederungsmaßnahme anerkannt hat.Angesichts der Schwere der möglichen Beeinträchtigung der Mitglied-schaftsrechte der Aktionäre kann die Satzung zu ihren Lasten das Quorum fürdie Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nicht absenken, vielmehr istdas Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit hier nicht anders als z.B. in denFällen der §§ 179 a Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 3 AktGzwingend.3. Der unter TOP 10 zur Abstimmung gestellte und mit 69,98 % des ver-tretenen Grundkapitals angenommene Genehmigungsbeschluß ist unter Zu-grundelegung der vorstehend beschriebenen Kriterien nicht unwirksam. Er greiftnicht derart tief in die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der Beklagtenein, daß die Hauptversammlung mit ihm hat befaßt werden und daß sie oben-drein ihre Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit hat erteilen müssen. - 21 -Zutreffend ist allerdings der Ansatzpunkt der Kläger, daß die hier vollzo-gene Einbringung der bisher von der Beklagten gehaltenen Beteiligungen ander schwedischen E. AB und der englischen D. Holdings L die im alleinigen Anteilsbesitz der Muttergesellschaft stehende G. eineMaßnahme ist, die einen Mediatisierungseffekt (s. dazu BGHZ 153, 47, 54) zuLasten der Aktionäre zur Folge hat. Das ergibt sich hier - anders, als wenn dieGeschäftsanteile lediglich von einer 100prozentigen auf eine andere ebenfalls100prozentige Tochtergesellschaft (vgl. dazu Kubis aaO § 119 Rdn. 74) über-tragen werden - schon daraus, daß mit der beabsichtigten Übertragung eineweitere hierarchische Ebene geschaffen und damit der Einfluß der herrschen-den Obergesellschaft und deren Hauptversammlung auf die Führung der Ge-schäfte, aber auch auf die Entscheidung über die Gewinnverwendung und an-dere Maßnahmen dieses nunmehr zu einer Enkelgesellschaft gewordenen Un-ternehmens abnimmt. Denn die Leitungsorgane dieser Gesellschaft erhaltenden Rahmen für ihr Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der Hauptver-sammlung kontrollierten Vorstand der Muttergesellschaft, sondern von demorganschaftlichen Vertreter der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft vor-gegeben, der seine Berufung einer nach § 76 AktG getroffenen Entscheidungdes Vorstandes der Muttergesellschaft verdankt.Die Strukturmaßnahme, zu der der Vorstand - offensichtlich nicht in derAbsicht einer Selbstbindung, sondern geleitet von der die Praxis verunsichern-den Diskussion um Grund und Grenzen einer über die ausdrücklich im Gesetzgeregelten Fälle hinausgehenden notwendigen Mitwirkung der Hauptversamm-lung - die Genehmigung der Aktionäre eingeholt hat, greift jedoch nicht in demoben beschriebenen wesentlichen Umfang in die Rechtsstellung der Aktionäreein. Soweit die Kläger dies anders beurteilen, beruht dies darauf, daß sie deut-lich geringere Anforderungen hinsichtlich der sog. "Wesentlichkeitsschwelle", - 22 -dafür den Charakter der Umgliederung als "Strukturmaßnahme" in den Vorder-grund stellen.Einer näheren Feststellung, welche wirtschaftliche Bedeutung dieschwedische Gesellschaft - allein auf sie kommt es unstreitig an, weil die engli-sche D. Holdings Ltd. von gänzlich untergeordnetem Rang ist - für dieBeklagte besitzt, bedarf es entgegen der Ansicht der Revision nicht. Dennschon nach dem eigenen Vortrag der Kläger liegen die von ihnen in diesem Zu-sammenhang angeführten, die Ansätze des Vorstandes des Beklagten korrigie-renden Kennziffern für Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Ergebnis vorSteuern mit maximal 30 % weit unter der Grenze, die überschritten sein muß,um eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit für die zum Gegen-stand des Genehmigungsbeschlusses gemachte Umgliederung der weiterhinzum Konzern gehörenden schwedischen Tochtergesellschaft begründen zukönnen.RöhrichtGoetteKraemerStrohnCaliebe

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