BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 155/98 Verkündet am: 14. Februar 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2 a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befre i - ungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast. b) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall des Anspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn der darlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen g e - macht hat. - 2 - BGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98 - OLG Düsseldorf LG K refeld - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mü n - ke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter Leasing- Raten in Anspruch genommen. Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern in der im Februar 1991 gegründeten "C. -GbR" verbunden, die die Gaststätte "P. " in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dies er Gesellschaft war der Kläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die - 4 - E. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertr a - ges ein Darlehen über 100.000, - - DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafter schied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "C. - GbR" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeit ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zw i - schen den Parteien streitig. Am 15. Au gust 1992 fanden sich die Parteien wi e - derum in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "T. - GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "C. -GbR" bewirtschaftet hatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokals wurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der "C. -GbR" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicher Tilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegen die Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts H. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen K o - stenfestsetzungsbeschluß über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von 6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten die Zwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück in Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der La n - deskasse 441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevol l - mächtigten Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklage begehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlic h - keiten im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger, hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllung der Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Sch ä - den. - 5 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abg e - wiesen. Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick auf zwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von 24.000, - - DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt; im übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der W i - derklage zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des B e - klagten aus der ?C. -GbR" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der E. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zw i - schen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der "T. -GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des B e - klagten habe der Kläger die frühere "C. -GbR" nach Ausscheid en auch der beiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in das der Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit der Rechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehe die Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zum Kläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet, - 6 - zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der E. AG wieder in Anspruch genomm en und dadurch den Darlehen s - vertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Kl ä - ger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. II. 1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "C. - GbR" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenen Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemei n - schaftlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB). 2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späteren Erlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemei n - samen Betriebes der "T. -GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrech t - lich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO). Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz übe r - sehen, da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in ein aus der Weiterführung der Geschäfte der "C. -GbR" entstandenes Einzelu n - ternehmen des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nur beiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mi t - gesellschafter El. und P. seien nach Meinung von El. aus der "C. - GbR" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht - 7 - seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Kläger es sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbri n - gen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlich ausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder in die "C. -GbR" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei. Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt des Beklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleich der darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine e r - neute Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hi n - sichtlich der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der B e - klagte in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Überei n - stimmung mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992 eine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegrü n - det. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß es ebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit de s - sen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen. III. 1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten (§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintritt des Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichen Befreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denn diesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das - 8 - Vorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaft zwischen den Parteien entgegen. 2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hi n - sichtlich des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an die Drittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldner grundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73, 77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsa n - spruchs unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und der weiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über das Brauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblich versucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seine Freistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen, daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jene Gläubiger erreichen könnte. 3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten en t - scheidungsreif im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeß hinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisau f - nahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht in eine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtung gelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhan d - lung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu e r - gänzen sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: a) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in die angeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklang bringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. - - 9 - GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den recht s - radikalen Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglich gewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem En t - wurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine For t - setzung der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist diese Absicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden. b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räu m - lichkeiten, in denen die "T. -GbR" betrieben wurde, seien durch die "C. - GbR" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des B e - klagten hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q. abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "T. -GbR" eingebracht. Auf welcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die ?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdi ngs noch aufzuklären. c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen, wird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige A n - nahme, der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AG im Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislang tragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die "T. -GbR" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G. H. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "C. -GbR" begl i - chen. Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seine Haftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolate finanzielle Situation sowohl der "C. -GbR" als auch ihrer Gesellschafter kannte und selbst ebenfalls weitgehend mittellos war. - 10 - IV. Im übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gema cht. Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke
Full & Egal Universal Law Academy