BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 156/07 vom 13. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung der Kl344gerin aus dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. September 2007 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt. Gr374nde: I. Den Beklagten ist durch Urteil des Landgerichts vom 2. Februar 2006 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, in Deutschland im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ohne beh366rdliche Erlaub-nis Gl374cksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Oberlandesgericht zur374ck-gewiesen worden. Das Berufungsgericht hat das Urteil f374r vorl344ufig vollstreck-bar erkl344rt, den Beklagten jedoch u.a. gestattet, die Vollstreckung des Unterlas-sungsausspruchs durch Sicherheitsleistung in H366he von 400.000 Euro abzu-wenden, wenn nicht die Kl344gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H366he leistet. Einen weitergehenden Antrag der Beklagten auf Vollstreckungs-schutz gem344337 247 712 ZPO hat das Berufungsgericht (ohne besonderen Aus- 1 - 3 - spruch) abgelehnt und dazu in den Entscheidungsgr374nden ausgef374hrt, die in-ternational t344tigen Beklagten h344tten nicht dargelegt, dass ihnen durch die Voll-streckung des Unterlassungstitels ein unersetzlicher Nachteil drohe. Dass die Befolgung des Unterlassungsgebots zu wirtschaftlichen Einbu337en f374hre, liege in der Natur der Sache und k366nne allein kein Anlass sein, den Beklagten entgegen der gesetzlichen Wertung der 247 708 Nr. 10, 247 711 ZPO das Recht einzur344umen, ohne R374cksicht auf eine Sicherheitsleistung der Gl344ubigerin die Zwangsvoll-streckung abzuwenden. Die Beklagten haben von der Abwendungsbefugnis Gebrauch gemacht. Die Kl344gerin hat die Gegensicherheit gestellt und beantragt, die Vollstreckung gegen die Beklagten fortzusetzen. 2 Die Beklagten haben - die vom Berufungsgericht zugelassene - Revision gegen das Berufungsurteil eingelegt. 3 Sie beantragen, 4 die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. September 2007 einstweilen einzustellen. Zur Begr374ndung tragen sie vor, die Vollstreckung w374rde ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen. Dies liege schon deshalb auf der Hand, weil das Berufungsgericht die Gegensicherheit auf lediglich 400.000 Euro fest-gesetzt und es so der Kl344gerin erm366glicht habe, die Sicherheitsleistung der Be-klagten mit unverh344ltnism344337ig niedrigem Aufwand au337er Kraft zu setzen. Au-337erdem habe die Beklagte zu 1 allein in den Jahren 2005 und 2006 in Deutsch-land Investitionen von 374ber 85 Millionen Euro in den Aufbau ihrer Marke "B. " 5 - 4 - get344tigt, die vernichtet w374rden, wenn das Berufungsurteil vollstreckt w374rde. Der damit zugleich verbundene Imageschaden h344tte auch in den anderen Mitglied-staaten der Europ344ischen Gemeinschaft massive negative Auswirkungen f374r die Beklagte zu 1. II. Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvoll-streckung ist unbegr374ndet. 6 1. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist im Revisionsverfahren an besonders strenge Voraussetzungen gekn374pft. Sie kommt nur in Betracht, wenn auf der einen Seite die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu erset-zenden Nachteil bringen w374rde und auf der anderen Seite kein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einstellung der Zwangsvollstre-ckung nach 247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelm344337ig dann abzulehnen, wenn der Schuldner von anderen ihm zu Gebote stehenden M366glichkeiten, seine Interes-sen zu wahren, keinen Gebrauch gemacht hat. Hierzu z344hlt namentlich, dass er es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag ge-m344337 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag m366glich und zuzumu-ten gewesen w344re (BGH, Beschl. v. 8.8.1991 - I ZR 141/91, GRUR 1991, 943 = WRP 1991, 721 - Einstellungsbegr374ndung I; Beschl. v. 2.4.1997 - I ZR 14/97, GRUR 1997, 545, 546 - Einstellungsbegr374ndung II; Beschl. v. 22.7.2002 - I ZR 135/02). Nicht anders ist der Fall zu behandeln, dass zwar ein Vollstre-ckungsschutzantrag gem344337 247 712 ZPO gestellt worden ist, ihn rechtfertigende Gr374nde aber trotz Erkennbarkeit und Nachweisbarkeit nicht vorgebracht worden sind und der Antrag aus diesem Grund in der Berufungsinstanz keinen Erfolg hatte (BGH GRUR 1997, 545, 546 - Einstellungsbegr374ndung II). Denn auch in diesem Fall verhindert der Vollstreckungsschuldner, wie bei der 374berhaupt feh- 7 - 5 - lenden Antragstellung, die Pr374fung der bereits erkennbaren und nachweisbaren Gr374nde f374r die begehrte Einstellung im Berufungsverfahren, in dem regelm344337ig nach Anh366rung des Vollstreckungsgl344ubigers aufgrund m374ndlicher Verhand-lung, mithin nach zuverl344ssiger Sicherung des rechtlichen Geh366rs, entschieden wird. 2. So liegt der Fall auch hier. Die Beklagten haben im Berufungsverfah-ren zwar einen Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge-stellt. Sie haben dabei jedoch nicht substantiiert dargelegt, dass ihnen die Voll-streckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde. 8 a) Die Beklagten haben ihren Schutzantrag nach 247 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit Schriftsatz vom 28. August 2006 (S. 19, GA 647) lediglich damit be-gr374ndet, im Falle der Best344tigung und Vollstreckung des erstinstanzlichen Ur-teils entst374nde der Beklagten zu 1 durch die Untersagung der grenz374berschrei-tenden Erbringung ihrer Dienstleistungen ein nicht wiedergutzumachender Schaden. Das ist lediglich eine Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzun-gen mit anderen Worten, der, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-men hat, eine Begr374ndung f374r einen infolge der Vollstreckung drohenden nicht zu ersetzenden Nachteil nicht entnommen werden kann. Da bereits das Land-gericht den in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2005 (S. 82/83, GA 293/294) gestellten - gleichfalls nicht n344her begr374ndeten - Schutzantrag der Beklagten nach 247 712 ZPO mit der Begr374ndung abgelehnt hatte, es sei nicht ersichtlich, dass die Vollstreckung den Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde, und dem Antrag stehe zudem das 374berwiegende Interesse der Kl344gerin entgegen (LGU S. 23), bedurfte es eines (weiteren) Hinweises des Berufungsgerichts auf die mangelnde Substantiierung des Vollstreckungsschutzbegehrens der Beklagten nicht. 9 - 6 - b) Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die nun-mehr vorgetragenen Einbu337en, die den Beklagten nach ihrem Vorbringen im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1 in den Jahren 2005 und 2006 get344tigten finanziellen Aufwendungen durch die Vollstreckung des Unterlassungsgebots drohen, bereits im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Beru-fungsgericht am 14. September 2007 erkennbar und nachweisbar waren und die Beklagten sie daher schon im Berufungsrechtszug substantiiert h344tten vor-tragen k366nnen. Die Frage, ob diese Einbu337en als ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von 247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO anzusehen sind, kann daher offenbleiben. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich ein unersetzli-cher Nachteil im Sinne von 247 719 Abs. 2 ZPO nicht schon aus der H366he der vom Berufungsgericht nach 247 711 Satz 1 ZPO bestimmten Sicherheitsleistung. Die H366he der Sicherheitsleistung des Gl344ubigers ist so zu bemessen, dass sie einen (etwaigen) Anspruch des Schuldners auf Ersatz seines Schadens aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung abdeckt (vgl. Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., 247 709 Rdn. 4; Z366ller/Herget, ZPO, 26. Aufl., 247 709 Rdn. 3). Handelt es sich wie hier um ein Berufungsurteil nach 247 708 Nr. 10 ZPO, ist der Erstat-tungsanspruch des Schuldners bei einer ungerechtfertigten Vollstreckung ge-m344337 247 717 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO auf die R374ckgabe des von dem Schuldner aufgrund des vorl344ufig vollstreckbaren Urteils Gezahlten oder Geleisteten nach den Vorschriften 374ber die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung beschr344nkt. Dem gen374gt die H366he der vom Berufungsgericht angeordneten Si-cherheitsleistung f374r die (vorl344ufige) Vollstreckung des Unterlassungsaus-spruchs. Auch der von den Beklagten angef374hrte Umstand, dass die Vollstre-ckung des Unterlassungsausspruchs das Prozessergebnis vorwegnehmen w374rde, ist als solcher kein unersetzlicher Nachteil im Sinne des 247 719 Abs. 2 ZPO (BGH, Beschl. v. 6.7.1979 - I ZR 55/79, GRUR 1979, 807 = WRP 1979, 10 - 7 - 715 - Schlumpfserie; Beschl. v. 9.11.1995 - I ZR 220/95, GRUR 1996, 78 = WRP 1996, 107 - Umgehungsprogramm). Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.02.2006 - 31 O 605/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 63/06 -
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