BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 156/07 Verk374ndet am: 24. Januar 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BeurkG 247 17; BNotO 247 19 Zur Frage einer ungesicherten Vorleistung durch vorzeitige Besitz374berlas-sung der Kaufsache seitens des Verk344ufers an den K344ufer. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 156/07 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. April 2007 wird zur374ck-gewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger beabsichtigten im Sommer 2003, ein ihnen geh366rendes, mit einem Wohnhaus bebautes Grundst374ck an den K344ufer P. zu ver344u337ern. Der urspr374ngliche Entwurf des Kaufvertrags sah eine Kaufpreisf344lligkeit sp344testens zum 31. Dezember 2003 und eine Besitz374bergabe nach Zahlung des Kaufprei-ses von 325.000 200 vor. Auf Wunsch des K344ufers wurde die Kaufpreisf344lligkeit jedoch auf den 31. Dezember 2004 hinausgeschoben. Der beklagte Notar be-urkundete am 29. August 2003 den Kaufvertrag zwischen den Kl344gern und P. Darin wurde als F344lligkeitszeitpunkt der 31. Dezember 2004 bestimmt und wei-ter vereinbart, dass sich der K344ufer wegen des Kaufpreises nebst den vertragli-chen Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Falls der K344ufer mit 1 - 3 - der Kaufpreiszahlung ganz oder teilweise in R374ckstand kam, konnten die Kl344ger nach Setzung einer Nachfrist zur374cktreten. Der K344ufer war berechtigt, das Kaufobjekt ab dem 15. September 2003 zu nutzen. Bis zum endg374ltigen 334ber-gang von Besitz, Nutzungen und Lasten (31. Dezember 2004) hatte er an die Verk344ufer eine monatliche Nutzungsentsch344digung von 1.233,75 200 zuz374glich 360 200 Nebenkosten zu leisten. Dieses Nutzungsverh344ltnis sollte automatisch mit Eigentums374bergang auf den K344ufer enden. Sollte es nicht zur Durchf374hrung des Vertrags gelangen, verpflichtete sich der K344ufer zur sofortigen R344umung des Objekts, wenn es zur L366schung der Auflassungsvormerkung gekommen war. Der K344ufer verzichtete auf R344umungsschutz und unterwarf sich insoweit der sofortigen R344umungsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. Die Besitz374bergabe fand am 14. September 2003 statt. P. leistete in der Folgezeit lediglich im Januar 2004 eine Zahlung in H366he von 865,01 200. Durch Urteil des Amtsgerichts Essen-Borbeck vom 8. Juli 2004 wurde P. verurteilt, an die Kl344ger f374r den Zeitraum von September 2003 bis Mai 2004 ein r374ckst344ndi-ges Nutzungsentgelt von 10.359,37 200 nebst Zinsen zu zahlen sowie die von ihm bewohnte Wohnung zu r344umen und an die Kl344ger herauszugeben. Seine Beru-fung wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 25. November 2004 zu-r374ckgewiesen. P. teilte den Kl344gern am 3. Dezember 2004 mit, dass er auf eine Abwicklung des Kaufvertrags verzichte und die L366schung der Auflassungsvor-merkung, die f374r ihn eingetragen war, veranlassen werde. Daraufhin wurde die Auflassungsvormerkung auf entsprechenden Antrag des Beklagten gel366scht. Zwangsvollstreckungsma337nahmen der Kl344ger gegen P. blieben erfolglos. Aus diesem Grund verzichteten sie auf die weitere gerichtliche Geltendmachung der noch offenen Nutzungsentsch344digung ab Juni 2004. 2 - 4 - Die Kl344ger nehmen den beklagten Notar auf Schadensersatz in An-spruch. Sie lasten ihm an, dass er sie nicht ausreichend 374ber die Tragweite der in dem Kaufvertrag vereinbarten vorzeitigen Besitz374berlassung belehrt habe, bei der es sich um eine ungesicherte Vorleistung gehandelt habe. 3 Das Landgericht hat die auf Zahlung von 37.148,96 200 nebst Zinsen ge-richtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ger hat das Oberlandesge-richt den Beklagten unter teilweiser Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils verurteilt, an die Kl344ger Schadensersatz in H366he von 19.141,85 200 nebst 1.331,10 200 vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie Zinsen zu leisten, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kl344gern gegen P. zustehenden Anspr374che. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen An-trag auf vollst344ndige Abweisung der Klage weiter. 4 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist nicht begr374ndet. Der Beklagte ist den Kl344gern aus Amts-pflichtverletzung (247 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) zum Schadensersatz in der zuge-sprochenen H366he verpflichtet. 5 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die zwischen den Kl344gern und dem K344ufer P. vereinbarte vorzeitige Besitz374berlassung des Hausgrundst374cks zum 15. September 2003 vor dem mit F344lligkeit des Kaufprei-ses zum 31. Dezember 2004 vereinbarten weiteren - kaufrechtlichen - Leis-tungsaustausch eine ungesicherte Vorleistung der Kl344ger an P. gewesen ist. 6 - 5 - a) Der Besitz an der Kaufsache, zu dessen 334bertragung auf den K344ufer der Verk344ufer nach 247 433 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, stellt in der Hand des Verk344ufers zugleich ein wesentliches Sicherungsmittel dar, um die Erbringung der vom K344ufer geschuldeten Gegenleistung - Zahlung des Kaufpreises - zu erwirken. Indem die Kl344ger dem K344ufer P. vorzeitig die tats344chliche Sachherr-schaft - sei es auch zun344chst in Form blo337en Fremdbesitzes - 374bertrugen, b374337-te der Besitz diese Sicherungsfunktion zumindest teilweise ein. Denn es war den Kl344gern nunmehr faktisch nicht mehr m366glich, die Zur374ckbehaltung der Be-sitz374bergabe als Druckmittel zur Erzwingung der Kaufpreiszahlung einzusetzen. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Kl344ger bei der kon-kreten vertraglichen Gestaltung im Falle einer Nichtdurchf374hrung des Kaufver-trags und einer nicht freiwilligen R374ckgabe des Besitzes sich diesen von dem K344ufer P. m374hsam und zeitraubend wieder beschaffen mussten. 7 b) Zu Unrecht wendet die Revision hiergegen ein, die entgeltliche Nut-zungs374berlassung f374r den Zeitraum von Septemer 2003 bis Dezember 2004 habe ein Mietverh344ltnis zwischen den Kl344gern und P. begr374ndet; mit der Be-sitz374berlassung h344tten die Kl344ger lediglich ihre mietvertragliche Hauptleistungs-pflicht aus 247 535 Abs. 1 BGB erf374llt, und zwar Zug um Zug gegen Entrichtung des vereinbarten Mietzinses seitens des Nutzungsberechtigten P. Dass die Kl344ger im Falle des Ausbleibens des Nutzungsentgelts nicht ohne weiteres den Besitz der Mietsache von P. herausverlangen konnten, sondern R344umungskla-ge erheben mussten, sei ein typischerweise in der Natur eines mietvertragli-chen Dauerschuldverh344ltnisses liegendes Risiko. Mietvertraglich sei zur Absi-cherung dieses Risikos nach 247 551 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich eine Mietsi-cherheit in H366he des dreifachen monatlichen Kaltmietzinses 374blich. Eine solche w344re aber nicht geeignet gewesen, erhebliche Sch344den der Kl344ger zu vermei-den, und habe deshalb vom Beklagten nicht vorhergesehen werden m374ssen. 8 - 6 - Dem Berufungsgericht ist vielmehr darin zuzustimmen, dass die vorzeiti-ge Nutzungs374berlassung nicht aus dem rechtlichen Kontext des Kaufvertrages herausgel366st werden kann und nicht isoliert betrachtet werden darf. Die Nut-zungs374berlassung war Bestandteil des Kaufvertrags und hat die grunds344tzlich Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises neben der Eigentumsverschaffung bestehende Pflicht des Verk344ufers modifiziert, dem K344ufer den Besitz der Kauf-sache zu verschaffen. Die Kl344ger haben - entgegen der Betrachtungsweise der Revision - den Besitz an ihrem Hausgrundst374ck eben doch im Zusammenhang oder im Vorgriff auf die Erf374llung des Kaufgesch344fts - und nicht in Erf374llung ei-ner vorgeschalteten mietvertraglichen Hauptleistungspflicht - (vorzeitig) 374ber-tragen. Dementsprechend ist dem Berufungsgericht auch darin zu folgen, dass es hier nicht lediglich um die unterbliebene Absicherung einer sekund344ren Ver-tragspflicht der R374ckgabe des Grundst374cks im Falle der Nichtdurchf374hrung des Vertrags ging (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 51/96 = BGHR BeurkG 247 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 18). Entscheidend ist vielmehr, dass die vorzeitige Besitz374berlassung einen Teil der Erf374llung des Kaufvertrags durch die Kl344ger darstellte und es f374r diesen Teil an einer hinreichenden Absi-cherung der vom K344ufer zu erbringenden Gegenleistung zur Entrichtung des Kaufpreises fehlte (vgl. zur vorzeitigen Besitz374berlassung als ungesicherter Vorleistung auch Zugeh366r/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung [2004] Rn. 1022; Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 2. Aufl. [2001] Rn. 513, jeweils m.w.N.). 9 - 7 - 2. Daraus folgt zugleich weiter, dass den Beklagten als den beurkundenden Notar hier die Belehrungspflicht in dem in der Rechtsprechung entwickelten Sinn getroffen hat: Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Beleh-rungspflicht. Er hat zum einen 374ber die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunf344higkeit des durch die Vorleistung Beg374nstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden k366nnen (zweite Pflicht; vgl. hierzu Senatsurteile vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 = BGHR BeurkG 247 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 23 = NJW-RR 2004, 1071, 1072 m.zahlr.w.N.; vom 17. Januar 2008 - III ZR 136/07, f374r BGHZ vorgesehen). Diese Belehrungspflichten sind dem 247 17 Abs. 1 BeurkG zu ent-nehmen. Denn es geht um die rechtliche Tragweite des Gesch344fts. Dazu geh366-ren insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abh344ngt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist nicht gew344hrleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des Gesch344fts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass si-chergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erh344lt. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Ge-sch344fts ein anderer, als er von den Parteien gewollt war (BGH, Urteil vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 = BGHR BeurkG 247 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 19 = WM 1998, 783, 784). 10 3. Als Sicherungsmittel, durch die dieses Risiko zumindest teilweise h344tte aufgefangen werden k366nnen, zieht das Berufungsgericht zutreffend die Verein-barung eines Rechts der Kl344ger in Betracht, im Falle eines Verzugs mit der Zahlung der Nutzungsentsch344digung vom Vertrag insgesamt zur374ckzutreten, verbunden mit der Unterwerfung des K344ufers P. unter die Zwangsvollstreckung 11 - 8 - bez374glich des R374ckgabeanspruchs der Kaufsache (Zugeh366r/Ganter/Hertel, aaO Rn. 1043). Nach der tats344chlichen Gestaltung waren die Kl344ger bis zum Jahre 2005 an den notariellen Kaufvertrag gebunden; auch sah der Wortlaut des Ver-trags im Falle eines Ausbleibens der Nutzungsentsch344digung keine M366glichkeit vor, sich vorzeitig von diesem zu l366sen. Dies r344umt auch die Revision ein. Den Kl344gern war als Verk344ufern nur f374r den Fall eines R374ckstands mit der erst zum 31. Dezember 2004 f344llig werdenden Kaufpreiszahlung ein R374cktrittsrecht ein-ger344umt worden. Bei Nichtdurchf374hrung des Vertrags war zwar eine Verpflich-tung des K344ufers zur sofortigen R344umung mit entsprechendem Verzicht auf R344umungsschutz und einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung bez374glich des R344umungsanspruchs vorgesehen, sobald die Auflassungsvormerkung gel366scht war. Die L366schung der Auflassungsvormerkung war allerdings erst im Falle ei-nes R374ckstands des K344ufers mit der Kaufpreiszahlung m366glich. Damit fehlte es an einer ausreichenden Sicherung der mit der vorzeitigen Besitz374berlassung verbundenen Gefahr f374r die Kl344ger. 4. Auf diese durch die vertragliche Gestaltung hervorgerufenen besonderen Risiken h344tte der Beklagte die Kl344ger bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrags hinweisen m374ssen. Nach dem Ma337stab eines erfahrenen, pflicht-bewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars (Arndt/Lerch/Sandk374hler, BNotO 5. Aufl. [2003] 247 19 Rn. 102) h344tte er dies auch erkennen k366nnen. 12 5. Das Berufungsgericht hat in eingehender tatrichterlicher W374rdigung fest-gestellt, dass nach dem bei zutreffender Belehrung durch den Beklagten anzu-nehmenden hypothetischen Geschehensablauf ein Schaden f374r die Kl344ger je-denfalls in H366he eines Betrags von 19.141,85 200 und weiteren 1.331,10 200 ver- 13 - 9 - mieden worden w344re. Die rechtsfehlerfreie Schadensberechnung wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt. Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 15.09.2005 - 18 O 263/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.04.2007 - 11 U 145/05 -
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