BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 157/08 Verk374ndet am: 9. September 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FSA-Kodex UWG 247 3 Abs. 1 Ein Verhalten, das gegen einen Verhaltenskodex eines Unternehmensverban-des verst366337t, stellt nicht bereits deshalb eine unlautere gesch344ftliche Handlung im Sinne von 247 3 Abs. 1 UWG dar. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 157/08 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 7. August 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, die Freiwillige Selbstkontrolle f374r die Arzneimittelindustrie, ist ein von den Mitgliedern des Verbands forschender Arzneimittelhersteller ge-gr374ndeter eingetragener Verein. Zu ihren Aufgaben geh366ren insbesondere die F366rderung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder sowie die 334berwachung und Durchsetzung lauteren Gesch344ftsgebarens in Bezug auf die Kooperation der pharmazeutischen Industrie mit Angeh366rigen der Fachkreise. 1 - 3 - Die Beklagte, die nicht Mitglied der Kl344gerin ist, stellt her und vertreibt generische Arzneimittel. Sie bot im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 24. November 2007 unter dem Titel "Arzt-Seminare 2007" jeweils etwa drei-st374ndige, f374r die Teilnehmer kostenlose Veranstaltungen zu geb374hrenrechtli-chen Fragen an, die sich an 304rzte und deren mit der Geb374hrenabrechnung be-fasste Mitarbeiter richteten. 2 Die Kl344gerin hat dieses Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Es stehe insbesondere in Widerspruch zu dem von ihr beschlos-senen "FS Arzneimittelindustrie-Kodex" (im Folgenden: FSA-Kodex). Dieser Kodex sehe in 247 21 Abs. 2 unter der 334berschrift "Geschenke" vor, dass im Rahmen einer nicht produktbezogenen Werbung Geschenke nur zu besonde-ren Anl344ssen (z.B. Praxiser366ffnung, Jubil344en) gew344hrt werden d374rften, wenn sie sich in einem sozialad344quaten Rahmen hielten und zur Verwendung in der be-ruflichen Praxis bestimmt seien. 3 Die Kl344gerin hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch ge-nommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zuge-lassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin begehrt. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte das von der Kl344-gerin beanstandete Verhalten zu unterlassen, weil sie gegen 247 21 des FSA-Kodexes der Kl344gerin versto337en habe. Zur n344heren Begr374ndung hat es ausge-f374hrt: 5 - 4 - 6 Die Kl344gerin sei nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Sie verf374ge 374ber eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf dem Markt anb366ten, und sei aufgrund ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung auch in der Lage, ihre satzungsgem344337en Aufgaben zu erf374llen. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, den die Kl344gerin aus 247 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 1 und 11 UWG herleite, geh366re zu ih-rem satzungsgem344337en Aufgabenbereich. Die Beklagte habe gegen 247 21 des FSA-Kodexes versto337en, weil keiner der Ausnahmef344lle des 247 21 Abs. 2 des FSA-Kodexes vorliege, in denen unent-geltliche Zuwendungen der Pharmaindustrie im Rahmen ihrer Imagewerbung gegen374ber den Fachkreisen als zul344ssig anzusehen seien. Die Zul344ssigkeit der Bewerbung der Fortbildungsseminare folge auch nicht aus 247 20 Abs. 1 des FSA-Kodexes. Danach d374rften Mitgliedsunternehmen Angeh366rige der Fachkrei-se zu eigenen berufsbezogenen Fortbildungsveranstaltungen einladen, die sich insbesondere mit ihren Forschungsgebieten, Arzneien und deren Indikationen befassten. Einen solchen pharmakologischen Bezug weise ein Seminar nicht auf, das sich mit der Organisation der 344rztlichen Praxis im Rahmen des Geb374h-renwesens befasse. 7 Die beanstandete Bewerbung unentgeltlicher Fortbildungsveranstaltun-gen zum Geb374hrenrecht sei auch unlauter im Sinne von 247 3 UWG. Bei der W374rdigung des angegriffenen Verhaltens der Beklagten sei dem festgestellten Kodexversto337 eine indizielle Bedeutung f374r die Frage beizumessen, was in den einschl344gigen Verkehrskreisen als lauter oder unlauter angesehen werde. Auf die Frage, ob sich das Verhalten der Beklagten dar374ber hinaus als unangemes-sene unsachliche Einflussnahme im Sinne von 247 4 Nr. 1 UWG darstelle und 8 - 5 - auch aus diesem Grund unlauter im Sinne von 247 3 UWG sei, komme es somit nicht an. 9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme nicht, der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Unterlassungs-anspruch gegen die Beklagte zu. 1. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob das Verhalten der Beklagten, wie die Kl344gerin geltend gemacht hat, nach 247 4 Nr. 1 UWG als un-lauter anzusehen ist. Es hat sich auch nicht ausdr374cklich auf 247 4 Nr. 11 UWG bezogen, sondern sein Unlauterkeitsurteil unmittelbar auf 247 3 UWG 2004 ge-st374tzt. Das ist schon deshalb rechtlich bedenklich, weil sich die Generalklausel des 247 3 UWG 2004 bzw. des 247 3 Abs. 1 UWG 2008 nicht ohne weiteres als Auf-fangtatbestand f374r von den Beispielstatbest344nden der 247247 4 bis 6 UWG nicht erfasste Verhaltensweisen heranziehen l344sst. 10 Eine Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG scheidet offensichtlich aus, weil es sich bei der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Bestimmung des 247 21 des FSA-Kodexes der Kl344gerin nicht um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von 247 4 Nr. 11 UWG handelt. Nach dem mit der Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG verfolgten Gesetzeszweck kann ein Versto337 gegen eine Bestimmung, die nicht die besonderen Voraussetzungen einer gesetzlichen Marktverhaltensregelung im Sinne von 247 4 Nr. 11 UWG erf374llt, nicht ohne weiteres nach 247 3 UWG 2004 bzw. 247 3 Abs. 1 UWG 2008 als unlauter angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 25 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb). Auch im 334brigen kommt ein R374ckgriff auf die Generalklau-sel des 247 3 UWG nur in Betracht, wenn das betreffende Verhalten von seinem Unlauterkeitsgehalt her den in den Beispielsf344llen der 247247 4 ff. UWG geregelten 11 - 6 - Verhaltensweisen entspricht (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 12 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK). 12 2. Diesen rechtlichen Anforderungen an eine unmittelbare Anwendung der Generalklausel des 247 3 UWG 2004 bzw. des 247 3 Abs. 1 UWG 2008 gen374gt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung nicht. Sie stellt lediglich darauf ab, dass dem festgestellten Versto337 gegen 247 21 des FSA-Kodexes der Kl344gerin eine indizielle Bedeutung f374r die Frage beizumessen sei, welche Ver-haltensweisen in der betreffenden Branche bzw. von den einschl344gigen Ver-kehrskreisen als lauter oder unlauter angesehen werde. Damit kann eine Unlau-terkeit des Verhaltens der Beklagten im Sinne von 247 3 UWG 2004 bzw. 247 3 Abs. 1 UWG 2008 nicht begr374ndet werden. a) F374r die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter im Sinne von 247 3 UWG 2004 bzw. 247 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beurteilen ist, haben Regeln, die sich ein Verband oder ein sonstiger Zusammenschluss von Verkehrsbeteiligten gegeben hat, nur eine begrenzte Bedeutung. Ihnen kann zwar unter Umst344nden entnommen werden, ob innerhalb der in Rede stehenden Verkehrskreise eine bestimmte tats344chliche 334bung herrscht. Aus dem Bestehen einer tats344chlichen 334bung folgt aber noch nicht, dass ein von dieser 334bung abweichendes Verhal-ten ohne weiteres als unlauter anzusehen ist. Der Wettbewerb w374rde in be-denklicher Weise beschr344nkt, wenn das 334bliche zur Norm erhoben w374rde. Re-gelwerken von (Wettbewerbs-)Verb344nden kann daher allenfalls eine indizielle Bedeutung f374r die Frage der Unlauterkeit zukommen, die aber eine abschlie-337ende Beurteilung anhand der sich aus den Bestimmungen des Gesetzes ge-gen den unlauteren Wettbewerb ergebenden Wertungen nicht ersetzen kann (BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 33/04, BGHZ 166, 154 Rn. 19 - Probe-abonnement). 13 - 7 - Eine an den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-werb ausgerichtete Bestimmung der Unlauterkeit ist zudem deshalb geboten, weil es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen w374rde, wenn zur Ausf374l-lung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des 247 3 UWG Wettbewerbsre-geln oder andere Regelwerke herangezogen w374rden, denen keine Gesetzes-qualit344t zukommt (BGHZ 166, 154 Rn. 21 - Probeabonnement). Im 334brigen kommt auch die Annahme einer (lediglich) indiziellen Bedeutung eines Versto-337es gegen selbst gesetzte Regeln eines Verbands f374r die Frage der Unlauter-keit nur dann in Betracht, wenn sich die aus dem festgestellten Kodexversto337 abgeleitete Regelwidrigkeit des betreffenden Verhaltens gerade auch als eine wettbewerbsbezogene, d.h. von den Schutzzwecken des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. 247 1 UWG) erfasste Unzul344ssigkeit erweist. Denn es ist nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts, alle nur denkbaren Regelverst366337e im Zusammenhang mit gesch344ftlichen Handlungen auch lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 Rn. 25 - Zweckbetrieb). 14 Auch nach Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Ge-sch344ftspraktiken sind Verst366337e gegen einen Verhaltenskodex, zu dem sich Ver-kehrsbeteiligte verpflichtet haben (vgl. 247 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG 2008), oder Ver-st366337e gegen die fachliche Sorgfalt (vgl. 247 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG 2008) nicht be-reits als solche unlauter (vgl. 247 3 Abs. 2 Satz 1, 247 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, Anhang zu 247 3 Abs. 3 Nr. 1 und 3 UWG 2008; vgl. dazu ferner Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., 247 37 Rn. 7 ff.; K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 2 Rn. 115; Harte/Henning/Keller, UWG, 2. Aufl., 247 2 Rn. 152; Schmidhuber WRP 2010, 593, 596). Auch die Richtlinie zieht diesen Schluss nicht, sondern sieht nur bestimmte F344lle des Nichteinhaltens von Verhaltenskodizes als unlauter an (vgl. Art. 2 Buchst. f und 5 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 Buchst. b, Anhang I Nr. 1 und 3; vgl. auch Art. 10 15 - 8 - sowie Erw344gungsgrund 20 der Richtlinie; vgl. dazu ferner Bornkamm in K366hler/Bornkamm aaO 247 5 Rn. 5.164). 16 b) Das Berufungsgericht durfte sich bei seiner Beurteilung daher nicht darauf beschr344nken, dem Versto337 gegen den Kodex der Kl344gerin sei eine indi-zielle Bedeutung f374r die Frage der Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens der Beklagten beizumessen. Mit der nach den vorstehenden Ausf374hrungen ge-botenen Pr374fung, ob der Versto337 von seinem Unlauterkeitsgehalt her den ge-setzlichen Unlauterkeitstatbest344nden entspricht, hat es sich dagegen nicht be-fasst. Insbesondere hat es offengelassen, ob durch das Angebot der unentgelt-lichen Teilnahme an den geb374hrenrechtlichen Seminaren - unter Ber374cksichti-gung einer damit verbundenen geldwerten Zuwendung sowie des von der Be-klagten angef374hrten besonderen Anlasses einer mit der Gesundheitsreform verbundenen Umstellung der Abrechnungspraxis und vergleichbarer kostenfrei-er Angebote der Kassen344rztlichen Vereinigung - ein unangemessener unsachli-cher Einfluss im Sinne von 247 4 Nr. 1 UWG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 - I ZR 142/00 , GRUR 2003, 624 = WRP 2003, 886 - Kleider-sack; Urteil vom 21. April 2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059 = WRP 2005, 1508 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I) auf die angespro-chenen Teilnehmer ausge374bt worden ist. - 9 - III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. 17 Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub und Schaffert kann daher nicht unterschrei-ben. Bornkamm Bergmann Koch Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 10.01.2008 - 4 HK O 3709/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 07.08.2008 - 29 U 2026/08 -
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