BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 157/09 Verkündet am: 5. Mai 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Creation Lamis UWG § 6 Abs. 2 Nr. 6 Für eine deutliche Imitationsbehauptung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG reicht es nicht aus, wenn das beworbene Produkt erst aufgrund zu ermittelnder weiterer Umstände als Imitat erkennbar wird, die außerhalb der Gesamtdarste l- lung der Werbung und des pr äsenten Wissens der durch sie angesprochenen Adressaten liegen (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 31 = WRP 2008, 930 Imitationswerbung). BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 5. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant , Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbesta nd: Die Klägerin handelt mit hochpreisigen Parfüms eigene r bekannte r Ma r- ken und tritt auch als Lizenznehmerin solcher Produkte auf. Die B e klagte zu 1, deren Ge schäftsführerin die Beklagte zu 2 ist, vertreib t vorwi e gend im Internet niedrigpreisige Parfü m s unter ander e m der Dachmarke " Creat i on Lamis " , der en Duft jeweils dem Duft teurere r Markenparfüms ähnel t . Dabei verwendet e sie Bestelllisten, in denen den Produkten der Marke " Creation Lamis " jeweils ein teurer es Produkt , etwa der Marken " Chopard " , " Jil Sander " , " Davidoff " oder " JOOP! " , gegenübergestellt wurde . Zudem bot d ie Beklagte zu 1 im Internet auf 1 - 3 - derselben S eite , auf der sie ein Par füm der Marke " Creation Lamis " anbot, z u- gleich auch ein teures Markenpar füm an oder wies auf der Angebotsseit e eines teuren Markenpa r füms auch auf ein niedrigpreisiges Parfüm hin . Die Klägerin hat behauptet, als exklusive Lizenznehmerin Parfümprodu k- te unter anderem der Marken " Chopard " , " Jil Sander " , " Davidoff " und " JOOP! " he r zustellen und zu vertreiben . Sie hat die G egenüberstellungen de r Beklagten in den Bestelllisten und auf den Internetseiten als wettbewerbswidrig be a n- standet und Unterlassung verlangt . Darüber hinaus hält die Klägerin den Ve r- trieb der Produkte der Marke " Creation Lamis " auch dann für unzulässig, we nn auf die Gegenüberstellung verzichtet w i rd. S ie hat vorgetragen, die von den Beklagten angebotenen Parfümimitate ähnelten in Produktnamen und Gesta l- tungen den Originalen soweit, dass der Verkehr die Produkte als Nachahmung der Markendüfte erkenne. D ie Kl ägerin hat dies als unzulässige vergleichende Werbung und unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung ihrer Parfü m- produ k te beanstandet . Die Klägerin hat zum einen beantragt, es den Beklagten zu verbieten , Parfümprodukte anzubieten, zu bewerben oder zu ve rtreiben oder anbieten oder vertreiben zu lassen und dabei unter Verwendung bestimmter Vergleich s- listen darauf hin zu weisen, es handele sich um Nachahmungen der Marken Chopard, Jil Sander, Davidoff oder Joop. Diese n Antrag haben die B e klagten anerkannt. Zum anderen hat die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unte r- sagen, Duftwässer anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben o der anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung durch die je weils nac h- folgenden Begriffe und eingeblendeten Aussta t tungen bezeichnet wird: 2 3 4 - 4 - Icy Cold Orient Charma Bluish - 5 - Sunset Boulevard Jail Blue Jail Red hilfsweise in Bezug auf Jail Red die nachfolgend eingeblendete Ausstat tung a n- zubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder ve r- treiben zu la s sen: Jail Red - 6 - Ferner hat die Klägerin Auskunft und Feststellung der Schadensersat z- pflicht der Beklagten begehrt . Das Landgericht hat die Beklagten ihrem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie einen weiteren Hilfsantrag gestellt hat, durch den d er Unterlassungsa n- trag auf drei konkrete Internetseiten beschränkt wird , und mit der sie Au skunft auch über die Vorlieferanten der beanstandeten Parfümprodukte e r strebt hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung die Beklagten begehren, verfolgt die Klägerin ihr Klag e begehren we i ter. Entscheidun gsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die noch geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten wegen des Vertriebs von Parfüms mit den angegriffenen Begriffen und Aussta t tungen nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt : Die Beklagten seien nicht bereits unter dem Gesichtspunkt der Fo rtwi r- kung de r vorangegang enen, möglicherweise unlauteren Verwendung von Duf t- vergleich s listen gehalten, die Bezeichnungen und Ausstattungen der von ihnen vertrieb e nen Parfüms zu ändern. De r Absatz dieser Parfümprodukte sei auch ohne B e zugnahme auf die bekannten Markenprodukte denkbar. Zudem sei nicht ersichtlich , dass die allenfalls bis zur Rechtskraft des landg e richtlichen Urteils erfolgten und damit lange zurückliegenden Werbevergleiche n och in einem Ausmaß im Gedächtnis möglicher Kunden verhaftet gebliebe n seien , dass sie das von der Klägerin begehrte Verbot rechtfertigen könnte n . 5 6 7 8 - 7 - Zwar könne unterstellt werden, dass es sich bei dem Angebot der ang e- griffenen Parfümprodukte um vergleiche nde Werbung handele. Diese sei aber weder nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 noch nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG u n lauter . E ine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfordere ein e deutlichere Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewerbers . Es könne nicht an genommen werden, die angesprochenen Verkehrskreise en t nähmen den angegriffenen Bezeichnungen und Ausstattungen der Beklagten die Au s sage, das betreffende Produkt dufte wie das Markenparfü m der Klägerin mit (zuwe i- len in gewissem Maße) ähnliche m Namen oder ä hnlicher Ausstattung. Vie l- mehr würden die Endverbraucher allenfalls zu bloßen Assoziationen geführt. Gleiches gelte für gewisse optische Ähnlichkeiten zwischen den Markenpa r- füms und den angegriffenen Produkten. Ohne anderweitig erworbenes Hinte r- grun d wissen könnten die Verbraucher nicht annehmen , bei den Produkten der Beklagten handele es sich um Nachahmungen der Markendüfte der Kläg e rin. Das Angebot der Beklagten nutze auch nicht unangemessen die Wer t- schätzung der Markenprodukte aus, da jede der angegri ffenen Produktaussta t- tungen noch ein en hinreichende n Abstand zur Ausstattung des entspreche n- den Originalproduktes wahre und damit kein Imagetransfer vom Original auf die Nachahmung erfolge . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ha t Erfolg . Sie führ t zur Aufhebung des B erufungsurteils und zur Zurüc k verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um d ie Tatbest ä nd e der unlautere n vergleichende n Werbung (§§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG) und der Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) für das Angebot der Beklagten au s zuschließen. 1. D er auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet e Unterla s- sungsanspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zei t punkt 9 10 11 12 - 8 - der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Z u- dem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig g e- wesen sein, weil es and e renfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol, mwN). Der Zeitpunkt der Begehung der bea n- standeten Handlung ist auch für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung maßgeblich (BGH, Urteil v om 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk). Das zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten geltende G e setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist zwar Ende 2008 geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gese t zesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Die von der Klägerin beanstand e- ten Angebote der Beklagten erfüllen sowohl die Voraussetzungen einer Wet t- bewerbshandlung g emäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diej e nigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der jetzt geltenden Fassung. Die Vorschrift en de r § 4 Nr. 9 Buchst. b, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG ha ben durch die UWG - Novelle 2008 keine i nhaltliche Änderung erfa h- ren. 2 . Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer Fortwirkung der vorangegangenen ausdrückl i- chen Duftvergleiche verneint. D ie Revision wendet dagegen ohne Erfolg ein, die v on den Beklagten früher in unlauterer Weise für die Werbung verwendeten Vergleichslisten und Vergleichsdarstellungen würden in den maßgeblichen Verkehrskreisen dergestalt fortwirken, dass weiterhin eine Zuordnung der Imit a- te zu den Originalprodukten mö g lic h sei. a) Eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung kann zwar ausnahmsweise Abwehransprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen, wenn 13 14 15 - 9 - der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere un lautere Handlung verbi n- det und wegen dieser Fortwirkun g zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Han d lung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederhol t wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1964 - Ib ZR 179/62, GRUR 1964, 686, 688 - Glockenpackung II; U rteil vom 24. Juni 1982 - I ZR 108/80, GRUR 1982, 685, 686 = WRP 1982, 648 - U ngarische S a- lami II; Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 229/03, GRUR 2007, 67 Rn. 21 = WRP 2006, 1516 - Pietra di Soln). Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt wer den. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in e i- nem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise g e- nügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (v gl. BGH, GRUR 2007, 67 Rn. 21 - Pietra di Soln ; Bornkamm in Köhler/Bornkamm , UWG, 29. Aufl., § 5 UWG Rn. 2.122 ). b) Eine relevante Fortwirkung der früheren Werbevergleiche hat das B e- rufungsgericht bei den Kunden der Beklagten wegen des inzwischen erfo lgten Zeitablaufs von etwa 3½ Jahren nicht feststellen können. D iese tatrichterl i che Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu b e anstanden. aa) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei nicht die Darlegungs - und Beweislast für ei n aus früherem Werbeverhalten fortwirkendes Verkehrsverständnis verkannt. Für die Voraussetzungen der U n- zulässigkeit einer Handlung trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs - und Beweislast. Ein Ausnahmefall, in dem den Beklagten eine prozessuale Erkl ä- rungspflicht trifft, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und deshalb anspruchsb e gründende Tatsachen nicht darlegen und beweisen kann , liegt nicht vor. Auch spricht wegen des Zeitablaufs von etwa 3 ½ Jahren zw i- schen dem vom Berufungsgericht festgestellten letztmaligen Werben unter Verwendung der Bestelllisten und bildlichen Gegenüberstellungen und dem für die vorli e gende Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen 16 17 - 10 - Verhandlung beim Berufungsgericht keine tatsächliche Vermutung für ein e Fortwirkung der frühere n Werbung im Ve r kehrsverständnis. Dabei ist ohne Belang, dass der zeitliche Abstand zwischen dem für die Entscheidung des Berufungsgerichts maßgeblichen Zeitpunkt und der Einste l- lung der Verwendung der Duftvergleichslis ten und bildlichen Gegenüberste l- lungen darauf beruht, dass die Beklagten insoweit in erster Instanz ein Teila n- erkenntnis abgegeben haben . bb) Nicht durchgreifen können auch die Einwände der Revision, es en t- spreche der Lebenserfahrung, dass die von den Beklagten für ihre Nacha h- mungen unverändert verwendeten Wortbezeichnungen leichter erinnert we r den könnten als etwa nichtssagende Nummern und dass das Berufungsgericht nicht beachtet habe, dass die Beklagten nicht nur Wortlisten, sondern auch j e- weils besse r einpräg same Abbildungen der sich gegenüberstehenden Produkte verwendet h ä tten. Zum einen hat das Ber u fungsgericht bei seiner Beurteilung beachtet, dass die Beklagten in ihrer vorherigen Werbung nicht nur Duftve r- gleichslisten, sondern auch sonstige Vergle iche eingesetzt haben. Zum and e- ren könnte ein Erfahrungssatz, wonach sich Wortbezeichnungen besser als bloße Ziffernfolgen einprägen und Abbildungen besser als Wortbezeichnungen, noch nicht de n Schluss tragen , dass ein derart gebildetes Verkehr s verständnis gerade bei alltäglichen Waren wie den hier in Rede stehenden Parfümprodu k- ten auch über eine längere Zeitspanne for t dauert. cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang d a- rauf, dass in Fällen des Verrats von Geschäfts - und Betriebsge heimnissen nach § 17 UWG der Verletzer dauerhaft zur Unterlassung verpflichtet sei, we s- halb vorliegend nichts anderes gelten könne. Anders als Ergebnisse n , die der Ve r letzer mit unter Verstoß gegen § 17 UWG erlangte n Kenntnisse n erzielt hat , setzt hier die Wettbewerbswidrigkeit voraus, dass die spätere Werbung vom Verkehr noch im Lichte der frühere n Werbeaussage verstanden wird . 18 19 20 - 1 1 - 3 . Revisionsrechtlicher Nachprüfung hält dagegen nicht stand, dass das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin auf Unterlassun g, Aus kunft und Schadensersatz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 in Verbindung mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, § 242 BGB ve r neint hat . a) Wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen aus §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG steht nicht entgegen, d ass die Klägerin nach ihrer Behauptu ng L i zenznehmerin der Ma r ken " Chopard " , " Jil Sander " , " Davidoff " und " JOOP! " ist (vgl. BGH, U rteil vom 1. Oktober 2009 - I Z R 94/07, GRUR 2010, 343 Rn. 26 = WRP 2010, 527 - Oracle). Es besteht insoweit kein Vorrang markenrechtlichen Schu t zes. b) D ie F eststellungen des Berufungsgericht s reichen nicht aus, um A n- sprüche der Klägerin aus §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG zu ve r neinen . aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob das Angebot der angegriffenen Parfümnachahmungen als vergl eichende We r- bung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen ist. Es hat dies aber zu g un s ten der Klägerin unterstellt. Damit ist a uch für das R evisionsverfahren davon au s- zugehen, dass die Originalprodukte aufgrund der Gesamtaufmachung der Pa r- fümnachahmungen in G estalt von Form und Farbe der Flakons und Verp a- ckungen sowie der Bezeichnungen e r kennbar werden . bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht kein fehlerhaftes Verständnis davon gezeigt, wann im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG eine War e oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung darg e stellt wird. (1) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht auf eine explizite B e- 21 22 23 24 25 26 - 12 - zeichnung der beworbenen Ware oder Dienstlei stung als Imitation beschränkt ist. Auch eine implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung erfüllt den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C - 487/07, GRUR 2009, 756 Rn. 75 = WRP 2009, 930 - ; BGH , GRUR 2010, 343 Rn. 29 - Oracle; Urteil vom 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 26 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung ; Besc hluss vom 11. März 2010 - I ZR 203/08, GRUR - RR 2010, 407 = WRP 2010, 761 ). Erforderlich ist dafür aber eine kla re und deutliche, über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehende Imitationsbehauptung, aus der - ohne Berücksichtigung sonstiger, erst zu ermittelnder Umstände - hervorgeht , dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmun g des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird ( vgl. BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 29 - Oracle; GRUR 2008, 628 Rn. 26 - Imitations werbung). Nicht ausre i- chend ist es, wenn das Originalprodukt aufgrund der Aufmachung und B e- zeichnung der Imitate lediglich erkennb ar wird und mit der Werbung entspr e- chende Assoziationen geweckt we r den. (2) Entgegen d er Ansicht der Revision besteht kein Anlass, das Erfo r- dernis einer deutlichen Imitationsbehauptung im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Euro päischen Union vom 18. Juni 2009 au f zu geben, nach der es genüg t , dass die Werbebotschaft in Anbetracht ihrer Gesamtdarstellung und des wirtschaftlichen Kontextes im jeweiligen Fall geeignet ist , den betre f- fenden Verkehrskreisen den Gedanken an eine Imitation impliz it zu ve r mitteln (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 75 - Nach der Rechtsprechung des Gerichtshof s ist Gegenstand des Verbots vergleichender We r bung nach Art. 3a Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 84/450/ EWG in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung ( jetzt Art. 4 Buchst. h Richtlinie 2006/114/EG ), dass das beworbene Produkt als Imitation 27 28 29 - 13 - oder Nac h ahmung der Markenware oder - dienstleistung erkenn bar gem ach t wird (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 75 - Eine solche E r- kennbarkeit lag in dem vom Gerichtshof entschiedenen Fall vor, weil in der Werbung Duf t vergleichslisten benutzt w u rden, die den Zweck und die Wirkung hatten, die betreffenden Verkehrskreise auf das Originalparfüm hinzu weisen, dessen Im i tationen der Verwender der Vergleichslisten vertrieb (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 76 - Bellure). Diese Ausführungen des Gericht s- hofs stehen mit dem Erfordernis der d eutlich en bzw. " offenen " Imitationsb e- hauptung in der Rechtspr e chung des Senats im Einklang , für dessen Prüfung die vergleichende Werbung in ihrer Gesamtdarstellung und ihrem wir tschaftl i- chen Kontext zu würdigen ist . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht erforderlich, da diese Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel an der Ents c hei dung der gestellten Rechtsfrage b leibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 16 - CILFIT; BGH, GRUR 2009, 61 Rn. 33 - Imitationswerbung). cc ) Das Berufungsgericht hat auch in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler angenommen, die Verbraucher würden der beanstandeten We r- bung für sich allein die erforderliche deutliche Imitationsbehauptung nicht en t- nehmen können, sondern dafür andere Erkenntnisquellen wie etwa eine ko n- krete Unterrichtung, Hinweise be i der Akquisition, die Verwendung von Ve r- gleichslisten oder anderweitige Duftvergleiche benötigen; das aber reiche für einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht aus. Zwar ist die Eignung der Werbebotschaft zur Vermit t lung des Imitations - oder Nach ahmungsgedankens nach der Rechtsprechung des Gerichtshof s der Europäischen Union auch anhand ihre s wirtschaftlichen Konte x tes zu prüfen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 75 - A uf den wirtschaftl i- chen Kontext kommt es danach aber nur insoweit an, als er geeignet ist, d i e Imitat i ons behauptung in der Werbung erkennbar zu machen . Das könnte etwa 30 31 - 14 - bei der Wahl bestimmter Publikationsmedien in Betracht kommen. Nicht au s- reichend ist es dagegen, wenn das beworbene Produkt erst aufgrund zu ermi t- telnder weiterer Umstände als Imitat erkenn bar wird , die außerhalb d er G e- samtdarstellung der Werbung und des präsenten Wissens der durch sie ang e- sprochenen Adressaten liegen . Das Verbot v ergleichender Werbung nach Art. 3a Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 84/450/EW G bzw. d ie Unlauterkeit der vergle i chenden Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG beruht nicht dara uf , dass das Produkt eines Mitbewerbers nachgeahmt wird. Anknüpfungspunkt ist vie l- mehr der Umstand, dass das beworbene Produkt offen als Imitation oder Nachahmung des mit einem geschützten Zeichen versehenen Produkts darg e- stellt wird (Köhler in Köh ler/Bornkamm aaO § 6 Rn. 182). Wird die Verbindung zwischen dem Imitat oder der Nachahmung und dem Originalprodukt aufgrund au ßerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung li egender Umstände herg e- stellt, die sich aus anderen Quellen er geben , ermöglicht d a s zwar die Identif i- zierung des jeweiligen Imitats. Der Darstellung selbst fehlt aber d i e erforderl i- che deutliche Bezugna h me auf die nachgeahmten Markenprodukt e (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn. 30 f. - Imitation s werbung ). Reichen allerdings die bei den von der Werbung jeweils angesproch e- nen Verkehrskreisen präsenten Kenntnisse ohne zusätzliche Recherchen oder Informationen aus, die beworbenen Waren deutlich als Imit a te der Orig inalware zuzuordnen , ist der Tatb e stand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfüllt. Soweit in der r- r- heblich (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn.31 - Imitationswe r bung), bezieht sich d iese Aussage nicht auf derartiges präsentes Wissen. Dabei ist für die Frage, ob eine vergleichende Werbung das beworbene Produkt als Imitation oder Nachahmung darstellt, die Sichtweise eines durchschnitt lichen Mitglieds der jeweils angesprochenen Verkehrskreise maßgebend (Köhler in Kö h ler/Born - kamm aaO § 6 Rn. 186). 32 - 15 - Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der b e- anstandeten Werbung bei Endverbrauchern allenfalls festgestellten A ssoziati o- nen an Markenpa r fümprodukte rechtfertigen nicht die Annahme einer offenen Imitationsdarste l lung. dd ) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das B e rufungsgericht bei der Prüfung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG allein die von der Werbung angesprochenen Endverbraucher b e rücksich t igt hat. (1) Die Klägerin hat in erste r Instanz vorgetragen, dass sich die Bekla g- ten mit den beanstandeten Bezeichnungen und Ausstattungen der Parfümpr o- dukte auch an gewerbliche Wiederverkäufer und Zwischenhändler wende ten , bei denen ein höherer bzw. speziellerer Wissensstand als bei Endverbra u chern zu berücksichtigen sei. Das Landgericht hat eine Imitationswerbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verneint, ohne auf die angesprochenen Verkehr s- k reise einzugehen und insbesondere zwischen gewerblichen Abnehmern und En d verbrauchern zu unterscheiden. Die Klägerin brauchte deshalb darauf in ihrer Berufungsbegründung gleichfalls nicht näher einzugehen. Es reichte aus, dass sie erkennbar auch insoweit a uf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug na h m. D as Berufungs gericht hat indes bei seiner Beurteilung allein auf die Sich t der Endverbraucher abgestellt. E s hat rechtsfehlerhaft keine Feststellu n gen dazu getroffen, ob gewerbliche Wiederverkäufer und Zw ischenhändler im vo r- liegenden Fall als relevanter Verkehrskreis in die Prüfung einzubezi e hen sind und ob sie gegebenenfalls die beanstandeten Ausstattungen und Bezeichnu n- gen wegen eines von Endverbrauchern abweichenden präsenten Kenntni s- standes als offene Imitationsbehauptung auffassen. F ür das Revisionsverfa h- ren ist deshalb beides zugunsten der Klägerin zu unterstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 33 ff. - Oracle). 33 34 35 36 - 16 - ( 2 ) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist nicht deshalb für die En t- scheidung ohne Bedeutung, weil sich das von der Klägerin begehrte Verbot auf ein generelles Unterlassen sowohl gegenüber gewerblichen Wiederverkä u fern und Zwischenhändlern als auch gegenüber Endverbrauchern richtet und das beanstandete Verhalten j e denfalls nach dem Verst ändnis der Endverbraucher nicht als unlauter zu beu r teilen ist. Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die b e- gehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der be stimmten - als rechtswidrig an gegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsfo rm), die der Kläger in seinem Antrag und der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat. Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und b e grenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens (BGH, Urteil vo m 29. Mai 2008 - I ZR 189/05, GR UR 2008, 1121 Rn. 16 = WRP 2008, 1516 - Freundschafts - werbung im Internet). Die hier angegriffene Verhaltensweise umfasst nicht nur die Werbung gegenüber Endverbraucher n , sondern erstreckt sich nach dem Vorbringen der Klägerin zugleich auch auf die Werbung gegenüber gewerbl i- chen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern. Das Klag e begehren wird damit durch ein Verhalten der Beklagten konkretisiert, das sich zugleich an zwei u n- terschiedliche Kundenkreise richtet. Bei einer so l chen Fallgestaltung reicht es für die Unlauterkeit und ein darauf beruhendes Verbot aus, dass die Verbots - v o raussetzungen im Hinblick auf einen dieser Verkehrskreise erfüll t sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250 Rn. 23 - Marktführerschaft; Bornkamm in Kö h ler/ Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.75). 4. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg dagegen, dass das Ber u- fungsgericht die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Scha densersatz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 in Verbindung mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG, § 242 BGB verneint hat. Nach der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist vergleichende Werbung unlauter, die den Ruf des von einem Mitb e- 37 38 39 - 17 - werber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beei n- trächtigt. a ) Nicht zugestimmt werden ka nn allerdings der Ansicht der Revision, aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Un i on vom 18. Juni 2009 (GRUR 2009, 756 - 5 Abs. 2 MarkenRL f olge, dass es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht auf die Vorstellunge n der einzelnen angesprochenen Verkehrskreise ankomme. Notwendige Vorausse t- zung für eine Beeinträchtigung durch das unlautere Ausnutzen der Untersche i- dung s kraft oder der Wertschätzu ng der Marke nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL ist nach der Rechtsprechung des Ge richtshofs ein Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Ve r- kehrskreise das Zeichen und die Marke miteinander verknüpfen (vgl. EuGH , Urteil vom 2 5. Oktober 2001 - C - 112/99 , GRUR 2002, 354 Rn. 57 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 36 f. - au ch BGH, Ur teil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 33 = WRP 2010, 252 - Gib mal Zeitung). b ) Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG festgestellt, dass die von den Beklagten beworbenen Produkte i n ihren Aussta t tungen und Bezeichnungen noch einen hinreichenden Abstand zu den jeweiligen Originalprodukten aufw ie sen, so dass noch keine unang e- messene Au s nutzung der Wertschätzung festgestellt werden könne. Für die Sichtweise der Endverbraucher, die das Ber u fungsgericht zugrunde gelegt hat, ist dies nicht zu beanstanden . Für diesen Verkehrskreis kann daher auch die für eine Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG erforderliche Ver knüpfung de r jeweiligen Waren nicht angenommen we r den. D as Berufungsgeric ht hat im Einzelnen die sich jeweils gegenüberst e- henden Produkte hinsichtlich Kennzeichnung und Ausstattung beurteilt. Entg e- gen der Rüge der Revision hat es dabei nicht nur die Unterschiede, so n dern 40 41 42 - 18 - auch die Gemeinsamkeiten be achtet und maßgeblich auf den Gesam t eindruck abgestellt, der sich unter Berücksichtigung einer möglichen Bekanntheit des durch die Marke gekennzeichneten Produkts und dessen e t waiger Eigenart ergibt. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe dabei zu U n recht dem Flakon des Parfüms " All A bout Eve - JOOP! " keine wettbewerbliche Eigenart und dem Schriftzug des Parfüms " Cool Water " fehlerhaft nur Allerweltscharakter zue r- kannt, setzt die Revision lediglich ihre eigene Wertung an die Stelle derjen i gen des Berufungsgerichts, ohne einen revisions rechtlich relevanten Rechtsfehler au f zuzeigen. c ) Das Berufungsgericht hat indes auch insoweit keine Feststellungen zum Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler g e- troffen, deren Wahrnehmung auf einem anderen Wissen s stand beruht als d i e Wahrnehmung der Endverbraucher . D ie Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen es deshalb nicht, eine Beeinträchtigung des Rufs der in Rede st e- henden Kennzeichen nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu verneinen . 5. Die Angriffe der Revision haben ferner insoweit Erfolg, als das Ber u- fungsgericht Ansprüche der Klägerin nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 in Ve r bindung mit §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG, § 242 BGB verneint hat. Auch in dieser Hinsicht ist die Annahme des Berufungsgerichts, eine u n- angemesse ne Ausnutzung der Wertschätzung der nachgeahmten Markenpa r- füms liege nicht vor, nur insoweit rechtsfehlerfrei, als durch die entsprechende Werbung der Kreis der Endverbraucher angesprochen worden ist. Da das B e- rufungsgericht jedoch keine Feststellungen zu m Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler getroffen hat, durfte es eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG nicht verne i nen . I II . Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) . Ohn e Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der 43 44 45 46 - 19 - Verbotsantrag sei im Hinblick darauf, was mit " Bezeichnung einer Duftrichtung " gemeint sei, nicht hi n reichend bestimmt. Durch d iesen Verbotsantrag soll den Beklagten unte r sagt werden, selbst oder durc h Dritte bestimmte Parfümprodukte mit den im Antrag wiedergegeb e- n en Be zeichnungen und bildlich dargestellten Ausstattungen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben. Die im Antrag verwendete Formulierung, w o nach durch die jeweils nachfolgenden Begriffe un d eingeblendeten Ausstattungen die Duf t richtung der Duftwässer bezeichnet werde, steht der Bestimmtheit nicht entgegen. Damit ist nicht gemeint, dass durch die vom Antrag erfassten Au s- stattungen auf allgemeine , im Antrag aber nicht bestimmte Duf t richtungen , wie etwa " fruchtig " oder " frisch " , hingewiesen werden müsse. Mit der Formulierung wird vielmehr allein auf die bestimmte Duftrichtung der konkret en Produkte B e- zug genommen, die mit den beanstandeten Begriffe n und Ausstattungen b e- worben werden . Aus diesem Grunde verfehlt der Antrag entgegen der Auffa s- sung der Revisionserwiderung auch nicht die konkrete Verle t zungsform . I V. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufz u- heben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Ber ufungsgericht noch Feststellungen dazu zu treffen hat, ob sich die Beklagten mit ihren bea n- standeten Angeboten auch an Wiederverkäufer wenden und wie diese Angeb o- te gegebenenfalls von Wiederverkäufern aufgefasst werden. Die Sache ist deshalb zur ne u en Verh andlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwe i sen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Sofern auch die Wiederverkäufer als maßgeblicher Verkehrskreis zu b e- rücksichtigen sind, wird das Berufungsgericht F olgendes zu b eachten h a ben: 1. Sollte das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangen, dass ein durchschnittlicher Angehöriger des Verkehrskreises der gewerblichen Wiede r- verkäufer und Zwischenhändler die in Rede stehenden Bezeichnungen und 47 48 49 50 - 20 - Ausstattungen als offe ne Imitationsbehauptung auffasst (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG) , so liegt auch eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung des Orig i- nalprodukts im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG und - unter der Voraussetzung wet t bewerblicher Eigenart des für die Imitationsbehauptu ng herangezogenen Ma r kenparfüms - des § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG vor (BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 42 - O racle). 2. Für die auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG gestützt en Ansprüche kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin - wie von ihr behaupt et - Lizenz nehmerin der Ma r kenparfümpr odukte ist. In den Fällen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG sind - anders als beim ergä n zenden wettbewerblichen Leistungsschutz - nicht nur die konkret betroffenen Hersteller anspruchsberechtigt. Die Vorschri f ten des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 U WG zeichnen sich zwar auch durch ihren i ndividua l- schü t zenden C harakter aus . Das könnte dafür sprechen, nur den b etroffenen Mitbewerbern, also in erster Linie dem Zeichen inhaber und gegebenenfalls I n- habern einer ausschließlichen Lizenz , eine Anspruchsberech tigung zuzuspr e- chen (vgl. Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, U r- heberrecht, Medien recht, 2. Aufl., § 6 UWG Rn. 91; Ohly in Piper/Ohly/ Sosnitza, UWG, 5. Aufl ., § 6 Rn. 73; Münc h Komm.UWG/Köber, § 6 Rn. 238). D ie von § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG erfassten Fälle vergleichender Werbung sind aber auch verboten, weil sie den Wettbewerb verzerren, die Mi t bewerber schädigen und die Entscheidung de r Verbraucher negativ beeinflu s sen können (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 68 - i e se m Zweck de r Verbot e widerspräche es, nur dem konkret Betroffenen die Legitim a tion zur Anspruch s verfolgung zuzuerkennen. Zur effektiven Durchsetzung ihrer d urch ein unlauteres Verhalten nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 oder 6 UWG betroffenen Int e r - essen können sich deshalb alle in § 8 Abs. 3 UWG genannten Anspruc h steller auf diese Unlauterkeitstatbestände stützen (so auch Köhler in Kö h ler/ Bornkamm aaO § 6 Rn. 194; Müller - Bidinger in Ullmann, ju risPK - UWG , 2. Aufl. § 6 Rn. 201). 51 - 21 - 3. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Klägerin gegeb e- nenfalls Auskunft auch über Namen und Anschrift der Vorlieferanten der B e- klagten begehr en kan n. Ein derartiger selbständiger Anspruch auf Drittau s kunft setzt voraus, dass der Klägerin eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche g e- gen die zu benennenden Dritten zustehen. Dafür kommen im Streitfall Anspr ü- che aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) in B e tracht (vgl. BGH, Urt eil v om 24. März 1994 - I ZR 42/93, BGHZ 125, 322, 330 - Cartier Armreif ; Urteil v om 17. Mai 2001 - I ZR 291/98, BGHZ 148, 26, 30 f. - Entfernung der Herstellungsnummer II ). Hingegen wird nicht davon au s- gega ngen werden können, dass die Vorlieferanten der Beklagten selbst in u n- lauterer Weise vergleichend geworben haben (§ 6 UWG). Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.01.2006 - 97 O 2/05 - KG Berlin, Entscheid ung vom 24.07.2009 - 5 U 48/06 - 52
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