BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 157/09 Verk374ndet am: 11. Januar 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 30, 31 aF Wird eine Schuld der Gesellschaft gegen374ber einem Gesellschafter 374bernommen, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, ist auch eine zum Ausgleich der Schuld374bernahme durch Anerkenntnis begr374ndete Forderung des Schuld374berneh-mers gegen die Gesellschaft eigenkapitalersatzrechtlich gebunden. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09 - OLG D374sseldorf LG Duisburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richter Dr. Drescher, Born, Sunder und Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 18. Juni 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die B. B. P. GmbH (im folgenden: BBP) war Alleingesell-schafterin der AE E. GmbH (im folgenden: AEE) mit Sitz in 326ster-reich und selbst eine 90%ige Tochtergesellschaft der Konzernmutter B. B. AG (im folgenden: BBX). Die BBX betrieb den konzernweiten Cash-Pool. Nach dem Cash-Clearing-Vertrag hatte AEE alle liquiden Mittel an BBX abzu-f374hren. 1 - 3 - Am 31. Januar 2002 hatte die AEE auf dem Zentralkonto des Cash-Pools ein Guthaben von 76.883.626,63 200. AEE, BBX und BBP vereinbarten am 25./26. Februar 2002, dass AEE von dem Clearing-Saldo zwischen BBX und BBP, der eine Verbindlichkeit der BBP gegen374ber der BBX von 358.636.162,38 200 auswies, 76.800.000 200 374bernahm. BBP anerkannte gleichzei-tig, diesen Betrag der AEE zu schulden. AEE erkl344rte - wie vereinbart - die Auf-rechnung ihrer Forderung aus dem Clearing-Saldo (gegen BBX) gegen die For-derung der BBX aus der Schuld374bernahme. 2 Die AEE hatte Forderungen gegen die niederl344ndische NEM b.v. (NEM), eine Tochtergesellschaft der BBP, in H366he von 48.000.000 200. Die Forderungen der AEE gegen die NEM wurden nach der Darstellung des Kl344gers aufgrund einer Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 durch Verrechnung mit gegen andere Konzerngesellschaften gerichteten Forderungen der NEM teilweise ausgeglichen, im Gegenzug soll die AEE eine Gutschrift auf dem mit der BBX gef374hrten Verrechnungskonto in H366he von 25.052.565,93 200 erhalten haben. 3 Am 1. September 2002 er366ffnete das Amtsgericht Duisburg das Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der BBX und BBP und bestellte sp344ter den Beklagten jeweils zum Insolvenzverwalter. Der Kl344ger ist Masseverwalter im 366sterreichischen Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der AEE. Er meldete im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der BBX eine Forderung 374ber 76.800.000 200 nebst Zinsen sowie eine Forderung in H366he von 25.052.565,93 200 an, die der Beklagte bestritt. 4 Der Kl344ger hat die Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 zwischen AEE, BBX und BBP vor dem Landesgericht Graz/326sterreich im Wege der Kon-kursanfechtung mit dem Antrag angefochten, die Erkl344rungen der AEE in der Vereinbarung, den Schuldbeitritt und die Aufrechnung, f374r unwirksam, hilfswei- 5 - 4 - se nach 247 82 366GmbHG f374r nichtig erkl344ren zu lassen. Das Landesgericht wurde, nachdem es die Klage zun344chst abgewiesen hatte, vom Oberlandesgericht an-gewiesen, den Antrag auf Unwirksamerkl344rung weiter zu verfolgen. Das Lan-desgericht Graz beschloss daraufhin, das Verfahren bis zur rechtskr344ftigen Er-ledigung dieses Verfahrens zu unterbrechen. 6 Mit der in erster Linie auf einen Anspruch nach 247 83 366GmbHG und hilfs-weise auf Konkursanfechtung gest374tzten Klage begehrt der Kl344ger die Feststel-lung der im Insolvenzverfahren der BBX angemeldeten Forderungen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erken-nenden Senat zugelassene Revision des Kl344gers. Entscheidungsgr374nde Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Verlust des Guthabens der AEE bei BBX sei keine verbotene Auszahlung nach 247 82 366GmbHG. Der Kl344ger habe nicht dargelegt, dass die daf374r erworbene Forderung gegen BBP ganz oder teilweise uneinbringlich gewesen sei. Dass BBX - und hieraus folgend BBP - im Februar 2002 bereits zahlungsunf344hig gewesen sei, sei nicht hinrei-chend mit Tatsachen belegt. Es sei nicht dargelegt, wieso die finanziellen Schwierigkeiten der BBX f374r das Auszahlungsverbot nach 247 82 366GmbHG von Bedeutung sein sollten. Die 374bernommene Schuld der BBP sei auch nicht wert-los gewesen, weil sie eigenkapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei. Ob ein eigenkapitalersetzender Charakter der Forderung bei der 334bernahme erhal-ten geblieben sei, k366nne offen bleiben. Ausreichende Tatsachen zur Begr374n- 8 - 5 - dung des eigenkapitalersetzenden Charakters der Forderung seien auch in der Stellungnahme des Beklagten als Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der BBP nicht enthalten. Auf die Bewertung durch den Beklagten als Insolvenzver-walter im Insolvenzverfahren der BBP, die erworbene Forderung gegen BBP sei eigenkapitalersetzend gewesen, k366nne sich der Kl344ger nicht berufen, da der Beklagte als Insolvenzverwalter der BBX in diesem Verfahren bestreite. Der Anspruch sei auch nicht im Wege der Konkursanfechtung nach 366sterreichi-schem Recht begr374ndet, da die Konkursanfechtung nach 366sterreichischem Recht im Wege der Gestaltung erfolge und daher derzeit kein Zahlungsan-spruch zur Tabelle angemeldet werden k366nne. Hinsichtlich der Forderung in H366he von 25.052.565,93 200 sei die Buchung in der Buchhaltung der BBX kein Anerkenntnis. Eine Saldenbest344tigung durch BBX sei nicht erteilt worden. Es fehle die im Formblatt f374r Saldenbest344tigungen der Clearing-Abstimmung vorgesehene Unterschrift. Auch einen sonstigen Rechtsgrund habe der Kl344ger nicht dargelegt. Dem Vorbringen des Kl344gers sei nicht zu entnehmen, dass rechtsverbindliche Vereinbarungen getroffen worden seien, die zu einer Forderung der AEE gegen374ber BBX in der genannten H366he gef374hrt h344tten. 9 II. Das Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die deutschen Gerichte f374r die geltend gemachten Insolvenzforderungen internatio-nal zust344ndig sind, soweit sie nicht auf Konkursanfechtung gest374tzt sind. Dabei kann dahinstehen, ob die internationale Zust344ndigkeit f374r Verfahren zur Pr374fung der Anmeldung einer Insolvenzforderung und ihrer Feststellung auf der Verord-nung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 374ber Insolvenzverfahren (ABl. EG 2000 Nr. L 160 S. 1) (EuInsVO) oder der Verordnung (EG) 11 - 6 - Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 374ber die gerichtliche Zust344n-digkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG 2001 Nr. L 12/01 S. 1) (EuGVVO) beruht. 12 Die deutschen Gerichte sind international zust344ndig, wenn sich die Zu-st344ndigkeit f374r Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung gegen den In-solvenzverwalter nach der EuInsVO richtet. In Frage kommen sowohl eine An-nexzust344ndigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, weil die Vorschrift dahin auszule-gen ist, dass er dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren er366ffnet worden ist, f374r Klagen, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorge-hen und in engem Zusammenhang damit stehen, auch eine internationale Zu-st344ndigkeit zuweist (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - C-339/07, Slg. 2009, I-00767 Rn. 21), als auch eine Verweisung in das nationale Insolvenzrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 Buchstabe h EuInsVO (Becker in Nerlich/R366mermann 247 180 InsO Rn. 28 [Stand Mai 2007]), wonach das Recht des Staates der Verfahrens-er366ffnung die Anmeldung, die Pr374fung und die Feststellung der Forderungen regelt. Bei einer Annexzust344ndigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind die deut-schen Gerichte zust344ndig, weil das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der BBX in Deutschland er366ffnet worden ist, bei einer Verweisung ins nationale In-solvenzrecht aus Art. 4 Abs. 2 Buchstabe h EuInsVO folgt die Zust344ndigkeit der deutschen Gerichte daraus, dass das Verfahren in Deutschland er366ffnet wurde und 247 180 Abs. 1 InsO als insoweit anwendbares deutsches Recht die deut-schen Gerichte, bei denen das Insolvenzverfahren anh344ngig ist oder zu deren Bezirk das Insolvenzgericht geh366rt, f374r ausschlie337lich zust344ndig erkl344rt. Die deutschen Gerichte sind auch zust344ndig, wenn die internationale Zu-st344ndigkeit f374r Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung nach der EuGVVO zu bestimmen ist (daf374r etwa M374nchKommInsO/Reinhart, 2. Aufl., Art. 3 EuInsVO Rn. 93 m.w.N.). Die internationale Zust344ndigkeit folgt dann aus 13 - 7 - Art. 24 EuGVVO. Der Beklagte hat sich auf das Verfahren ohne R374ge der Zu-st344ndigkeit eingelassen, und eine ausschlie337liche Zust344ndigkeit nach Art. 22 EuGVVO besteht nicht. Die Klage betrifft weder die G374ltigkeit, die Nichtigkeit oder die Aufl366sung einer Gesellschaft noch die G374ltigkeit von Organbeschl374s-sen (Art. 22 Nr. 2 EuGVVO). 14 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl344-gers auf Feststellung der Forderung 374ber 76.800.000 200 nebst Zinsen verneint. a) Der Kl344ger hat gem. 247 179 Abs. 1 InsO gegen den beklagten Insol-venzverwalter die Feststellung der Insolvenzforderung zu betreiben, nachdem dieser sie bestritten hat. Auf die Feststellung findet deutsches Recht Anwen-dung, weil das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der BBX in Deutschland er366ffnet wurde (Art. 4 Abs. 2 Buchst. h EuInsVO). 15 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf die geltend gemachte Forderung der AEE gegen BBX 366sterreichisches Recht an-zuwenden ist. Der Kl344ger st374tzt die Klage in erster Line auf die Aussch374ttungs-sperre nach 247 82 366GmbHG. Aussch374ttungssperren unterliegen dem Gesell-schaftsstatut (BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168). Das Personalstatut einer Auslandsgesellschaft, die in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund ei-nes Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegr374ndet worden ist, bestimmt sich nach der sogenannten Gr374ndungs-theorie nach dem Recht des Gr374ndungsstaates (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 19 - Trabrennbahn). Da die AEE in 326sterreich gegr374ndet wurde, wo sie auch ihren Verwaltungssitz hatte, ist 366ster-reichisches Recht anzuwenden. 16 - 8 - c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Auszahlung nach 247 82 366GmbHG mit der Begr374ndung verneint, der Kl344ger habe nicht dargelegt, dass die Forderung der BBX gegen BBP, deren Schuld die AEE in H366he von 76.800.000 200 374bernommen hat, ganz oder teilweise uneinbringlich oder eigen-kapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei. 17 18 aa) Revisionsrechtlich ist dabei zu unterstellen, dass eine verbotene Auszahlung nach 247 82 366GmbHG vorliegt, wenn der Verlust der Forderung der AEE gegen die BBX aus dem Clearing-Saldo infolge der Aufrechnung nicht da-durch ausgeglichen wird, dass die AEE infolge des Anerkenntnisses der BBP eine gleichwertige Forderung erworben hat, und daf374r ma337gebend ist, ob die BBP ein schlechterer Schuldner als die BBX ist, weil die Forderung der BBX gegen die BBP ganz oder teilweise uneinbringlich gewesen oder eigenkapital-ersatzrechtlich gebunden gewesen ist. Das Berufungsurteil, in dem keine n344he-ren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer zul344ssigen Auszahlung nach dem anwendbaren 366sterreichischen Recht getroffen werden, stellt auf den Aus-gleich des Verlusts der Forderung der AEE gegen BBX durch die Begr374ndung einer Forderung der AEE gegen BBP infolge der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 ab und geht davon aus, dass dazu die Forderung der BBX gegen BBP, deren Schuld die AEE 374bernommen hatte, nicht wertlos in dem Sinn sein darf, dass sie ganz oder teilweise uneinbringlich oder eigenkapitaler-satzrechtlich gebunden war. Es unterstellt dabei auch, dass nach 247 82 366GmbHG eine Leistung an den Gesellschafter-Gesellschafter einer Leistung an den Gesellschafter gleichsteht. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kl344ger aus-reichende Tatsachen daf374r vorgetragen, dass die Forderung der BBX gegen BBP eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war. 19 - 9 - Auf die Forderung der BBX gegen die BBP ist deutsches Gesellschafts-recht anzuwenden, da die BBP in Deutschland gegr374ndet wurde und hier ihren Sitz hatte. Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (247247 32a , 32b GmbHG aF) und der Rechtsprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG aF ana-log) ist auf den vorliegenden "Altfall" noch anzuwenden, weil das Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der BBP vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) er366ffnet worden ist (Art. 103d EGInsO, vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. - Gut Buschow). Danach konnte ein Gesellschafter eine Forderung, die eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe war, w344hrend der Dauer der Krise gegen die GmbH nicht durchsetzen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 272) und wurde in der Insolvenz der Gesellschaft damit nur nachrangig befriedigt (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF). 20 Eine Gesellschafterleistung wirkt eigenkapitalersetzend, wenn der Ge-sellschafter eine au337erhalb der Krise gew344hrte Leistung bei Eintritt der Krise weder entzieht, obwohl dies m366glich ist, noch die Gesellschaft in die Liquidation f374hrt. Eine Krise liegt vor, wenn die Gesellschaft insolvenzreif oder kreditunw374r-dig ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 und 24 - Gut Buschow; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996 Rn. 7 m.w.N.). Kreditunw374rdig ist die Gesellschaft, wenn sie im Zeitpunkt der Leistung von dritter Seite keinen Kredit zu markt374blichen Bedingungen h344tte erhalten k366nnen und ohne die Leistung des Gesellschafters h344tte liquidiert wer-den m374ssen (BGH, Urteil vom 24. M344rz 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 330). Kreditunw374rdigkeit liegt danach insbesondere vor, wenn die Gesellschaft den zur Fortf374hrung ihres Gesch344ftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus eigener Kraft decken kann (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1996 - II ZR 243/95, GmbHR 1997, 501, 503), w344hrend gegen Kreditunf344higkeit 21 - 10 - spricht, wenn die Gesellschaft noch 374ber Verm366gensgegenst344nde verf374gt, die ein au337enstehender Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren w374rde (BGH, Be-schluss vom 5. November 2007 - II ZR 298/06, ZIP 2008, 218 Rn. 2). F374r die Beurteilung ihrer Kreditunw374rdigkeit durch einen wirtschaftlich denkenden au-337enstehenden Kreditgeber ist auch eine bereits seit l344ngerem bestehende, an-steigende rechnerische 334berschuldung einer GmbH von wesentlicher Bedeu-tung (BGH, Urteil vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). Der Kl344ger hat vorgetragen, dass die BBP den zur Fortf374hrung ihres Ge-sch344ftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus eigener Kraft decken konn-te. Die BBP war nach dieser Darstellung rechnerisch 374berschuldet. Durch den Wert der Beteiligungen der BBP seien die Schulden bei BBX nicht gedeckt ge-wesen. Die BBP habe nicht 374ber eigene Kreditlinien und als Zwischenholding nicht 374ber eigene Liquidit344t verf374gt und sei vollst344ndig von der BBX abh344ngig gewesen. Da die Liquidit344t der Enkelt366chter nur an die BBX geflossen sei, sei eine Besserung der Situation nicht zu erwarten gewesen. Der Kl344ger hat sich zudem darauf gest374tzt, dass auch die BBX bereits im Februar 2002 kreditun-w374rdig gewesen sei. Er hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass Kredit-gespr344che mit dem Bankenkonsortium im Juni 2002 ergebnislos verlaufen sei-en und davon auszugehen sei, dass die Lage insoweit im Februar 2002 nicht anders zu beurteilen gewesen sei. Wenn schon die Konzernmutter nach dem Vorbringen des Kl344gers nicht mehr kreditw374rdig war, ist davon auszugehen, dass erst recht die vollst344ndig abh344ngige Tochter BBP ohne eigene Liquidit344t nicht mehr kreditw374rdig war. 22 cc) Die Entscheidung des Berufungsurteils stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dann, wenn die Forderung der BBX gegen BBP eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war, auch die von der AEE als Ausgleich f374r die 374bernommene 23 - 11 - Schuld erworbene Forderung gegen die BBP eigenkapitalersatzrechtlich ge-bunden war, obwohl die AEE keine Gesellschafterin der BBP war. Die gegen die BBP durch das Anerkenntnis erworbene Forderung war eigenkapitalersatz-rechtlich gebunden, wenn es die Forderung der BBX gegen BBP war. 24 Wird eine Schuld der Gesellschaft gegen374ber einem Gesellschafter 374bernommen, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, ist auch eine zum Ausgleich der Schuld374bernahme durch Anerkenntnis begr374ndete Forderung des Schuld374bernehmers gegen die Gesellschaft eigenkapitalersatzrechtlich ge-bunden. Der eigenkapitalersetzende Charakter eines Darlehens kann nach der Abtretung der R374ckzahlungsforderung von der Gesellschaft auch dem Zessio-nar entgegen gehalten werden (BGH, Urteil vom 21. M344rz 1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43). Diese Folgen der Eigenkapitalersatzregeln k366nnen nicht zu Lasten der Gesellschaft durch eine der Abtretung im wirtschaftlichen Ergebnis gleich kommende, abweichende vertragliche Gestaltung mittels Schuld374ber-nahme und Begr374ndung einer neuen Forderung gegen die Gesellschaft um-gangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 133/05, ZIP 2006, 2272 Rn. 8 f.). Die AEE hat mit der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 eine Schuld der BBP gegen ihre Gesellschafterin BBX 374bernommen und daf374r eine Forderung gegen die BBP erworben. Wirtschaftlich steht der Vorgang ei-ner Abtretung der Forderung der BBX gegen BBP an die AEE gegen Zahlung eines Kaufpreises von AEE an die BBX gleich. 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Feststellung der Forde-rung in H366he von 25.052.565,93 200 versagt, weil der Kl344ger eine Vereinbarung, die eine solche Forderung begr374ndet h344tte, nicht hinreichend konkret dargelegt habe. Eine Partei gen374gt ihrer Darlegungslast bereits, wenn sie Tatsachen vor-tr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-machte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Gen374gt das 25 - 12 - Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Der Tatrichter muss vielmehr in die Beweisaufnahme eintreten und Zeugen oder Sachverst344ndige zu den ungekl344rten Punkten befragen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, DStR 2008, 1793 Rn. 2; Beschluss vom. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738). Der Kl344ger hat Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der geltend ge-machte Anspruch ergibt. Er hat eine dreiseitige, jedenfalls zweiseitige Vereinba-rung der AEE jedenfalls mit BBX und einem teilweisen Schuldbeitritt bzw. einer Schuld374bernahme der BBX behauptet und damit seiner Darlegungslast gen374gt. Er hat behauptet, die AEE habe aus Auftrags374bernahmen Anspr374che gegen NEM erworben, die mit R374cksicht auf einen Minderheitsgesellschafter nicht am Konzernclearing teilgenommen habe. Um einen Ausgleich zwischen den Forde-rungen der AEE gegen NEM und den Forderungen der NEM gegen andere Konzernunternehmen herzustellen, habe BBX eine Einzelfallvereinbarung ver-anlasst, mit der die Forderungen der AEE durch Verrechnung mit Forderungen der NEM gegen andere Konzernunternehmen teilweise ausgeglichen worden seien und die AEE im Gegenzug eine Gutschrift auf dem Clearingkonto bei BBX erhalten habe. Entsprechend dieser Vereinbarung habe der Manager der Clea-ringstelle der BBX M. eine Gutschrift auf dem Clearingkonto der BBX er-teilt. Den Vorgang hat der Kl344ger mit dem Zeugnis des ehemaligen Finanzvor-stands unter Beweis gestellt, den das Berufungsgericht nach weiteren Einzel-heiten fragen kann. 26 III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 27 - 13 - F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 28 29 1. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit zu 374berpr374fen, ob eine verbotene Auszahlung nach 366sterreichischem Recht - wo-von es ausgegangen ist - erst vorliegt, wenn die Forderung der AEE gegen die BBP nicht durchsetzbar, weil eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt, oder teilwei-se uneinbringlich ist, oder die Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 schon aus anderen Gr374nden zu einer verbotenen Auszahlung f374hrt. Nach 247 82 Abs. 1 366GmbHG haben die Gesellschafter, solange die Gesellschaft besteht, nur An-spruch auf den nach dem Jahresabschluss als 334berschuss der Aktiven 374ber die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesell-schaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Vertei-lung ausgeschlossen ist. Der Kl344ger hat behauptet, dass nach 366sterreichischem Recht bei einem Rechtsgesch344ft mit einem Gesellschafter eine verbotene Aus-zahlung dann nicht vorliege, wenn das Gesch344ft einem Drittvergleich standh344lt und es ein sorgf344ltig handelnder Gesch344ftsf374hrer unter sonst gleichen Umst344n-den zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlos-sen h344tte. Der Kl344ger hat darauf hingewiesen, dass ein sorgf344ltig handelnder Gesch344ftsf374hrer einen Schuldner, der eine Forderung gegen einen Dritten hat und dem die Liquidit344t anderer Unternehmen zuflie337t, gegen diesen Dritten als Schuldner nur ausnahmsweise eintauschen wird. Im wirtschaftlichen Ergebnis hat die AEE eine Forderung gegen einen Schuldner (die BBX) gegen eine For-derung gegen einen anderen Schuldner (BBP) getauscht. W344hrend der BBX als Konzernmutter, der auch der Cash-Pool zugeordnet war, die Liquidit344t der Kon-zernunternehmen zufloss, war die BBP ohne eigene Liquidit344t, von BBX abh344n-gig und schuldete dieser erhebliche Summen. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu ber374cksichtigen haben, dass eine Darlehensgew344hrung an einen Ge-sellschafter, wie sie hier wirtschaftlich mit dem Anerkenntnis der Forderung der AEE gegen die BBP als Ausgleich f374r die 334bernahme der Schuld der BBP vor- - 14 - liegt, nach dem vom Kl344ger vorgelegten Rechtsgutachten nach 366sterreichi-schem Recht grunds344tzlich nur bei unbedenklicher Bonit344t und angemessenen Kreditzinsen zul344ssig ist und existenzbedrohende Risiken keinesfalls 374ber-nommen werden d374rfen. Dass die AEE mit dem Guthaben auf dem Cash-Clearing-Konto bei der BBX wirtschaftlich ebenfalls einem mittelbaren Gesell-schafter ein Darlehen gew344hrt hatte, steht einer unterschiedlichen Bewertung der Forderungen schon deshalb nicht entgegen, weil nach 366sterreichischem Recht ein Rechtsgesch344ft mit dem Gesellschafter - ausweislich des vom Kl344ger vorgelegten Rechtsgutachtens - betrieblich gerechtfertigt sein und aus diesem Grund die Teilnahme an einem Cash-Pool unter dem Gesichtspunkt einer ver-botenen Auszahlung leichter m366glich sein kann als ein sonstiges Darlehen an einen Gesellschafter. 2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kl344ger darzu-legen und zu beweisen hat, dass ein Rechtsgesch344ft mit einem Gesellschafter einem Drittvergleich nicht standh344lt. Ob nach dem insoweit ma337gebenden 366s-terreichischen Recht die Beweislast bei der Gesellschaft liegt, hat es aber nicht ermittelt. 30 3. Das Berufungsgericht wird auch zu pr374fen haben, ob die Forderung der AEE gegen die BBX aus dem Clearing-Vertrag in H366he von 76.800.000 200 m366glicherweise nicht erloschen ist, weil die Aufrechnungserkl344rung durch die AEE ins Leere ging. Die Aufrechnungserkl344rung ging ins Leere, wenn die AEE die Schuld der BBP gegen374ber der BBX nicht wirksam 374bernommen hat. Nach dem vom Kl344ger vorgelegten Rechtsgutachten zum 366sterreichischen Recht sind bei einem Versto337 gegen das Verbot nach 247 82 366GmbHG das Verpflichtungs-gesch344ft und das Verf374gungsgesch344ft nichtig. Das k366nnte dazu f374hren, dass die Schuld374bernahme nichtig ist, wenn sie durch die Forderung gegen die BBP nicht ausgeglichen wird. Da mit diesem Gesch344ft die AEE wirtschaftlich der 31 - 15 - BBP als Gesellschafterin ein Darlehen gew344hrt hat und nach dem vom Kl344ger vorgelegten Rechtsgutachten nach 366sterreichischem Recht eine Darlehensge-w344hrung an den Gesellschafter nur bei unbedenklicher Bonit344t und angemes-sener Verzinsung keine Auszahlung ist, liegt ggf. allein in der mit der Schuld-374bernahme verbundenen Darlehensgew344hrung eine verbotene Auszahlung. 32 4. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht ferner Gelegenheit, sich - sofern es darauf noch ankommt - mit dem Vortrag der Revision zu befas-sen, dass die BBX und der gesamte Konzern bereits Ende 2001/Anfang 2002 zahlungsunf344hig, jedenfalls aber kreditunw374rdig waren, weil der Vorstand am 14. Januar 2002 selbst davon ausgegangen sei, dass BBX von den Banken keine weiteren Kredite bekomme, die DZ Bank am 4. Februar 2002 um die Ab-l366sung des Avalvolumens von 17,42 Mrd 200 gebeten habe und die Banken am 11. Februar 2002 zur erforderlichen Anhebung des Avalvolumens nicht bereit gewesen seien. Bergmann Drescher Born Sunder Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 31.01.2008 - 21 O 460/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.06.2009 - I-12 U 75/08 -
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