BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 157/98 Verkündet am: 7. Juni 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Widerruf der Erledigungserklärung ZPO §§ 91a, 263, 264 Nr. 2 Erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, so ist diese E r - klärung grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht ang e - schlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger regelmäßig auch in der Revisionsinstanz von der einseitig gebliebenen Erledigungserkl ä - rung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu se i - nem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren. BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 I ZR 157/98 OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhan d - lung vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Bscher fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 23. April 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwi e - sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Gerten der Unterhaltungs- elektronik und der Telekommunikation. In einer mehrseitigen Werbebeilage zur Mnchner Abendzeitung vom 31. Ok tober 1996 warb die Beklagte fr ein Mobiltelefon der Marke Siemens zum Preis von 10 DM bei gleichzeitigem Abschluß eines Netzkartenvertrages mit einer Laufzeit von 24 Mo naten. Neben dem beworbenen Mobiltelefon war eine debitel- D2-Telefon karte abgebildet; darunter befand sich ein eingerahmter Text mit E r - - 3 - luterungen zu den bei Abschluß des Netzkartenvertrages anfallenden Gebhren. Bei der herausgestellten Preisangabe von 10 DM wurde mit einem Sternchen auf diese Angaben verwiesen. Nachstehend ist diese Werbung verkleinert wiederg e - geben: Die Klgerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen Ve r - stoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet. Sie hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenber dem letzten Verbraucher fr den Verkauf von Mobilfunktelefonen (Handys) zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Fre i - - 4 - schaltung eines mehrmonatigen Netzkartenvertrages abgegeben werden ± wie geschehen in der Mnchner Abendzeitung vom 31. Oktober 1996 ±, wenn fr das Mobilfunktelefon ein Preis von bis zu 10 DM gefordert wird, und/oder derart beworbene Mobilfunktel e - fone der Ankndigung gemû zu veruûern; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin denje n i - gen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder knftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klgerin Auskunft zu erteilen ber Art und Umfang der Werbemaûnahmen gemû Ziffer 1 seit dem 31. Ok tober 1996, aufgeschlsselt nach Werbetrgern, Ersche i - nungstag und Auflagenhöhe. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Ber u - fungsgericht hat einen Verstoû gegen die Zugabeverordnung verneint, in der b e - anstandeten Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges bertri e - benes Anlocken gesehen und die Verurteilung ± einem eingeschrnkten Antrag der Klgerin folgend ± mit der Maûgabe besttigt, daû die festgestellte Sch a - densersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung am 31. Oktober 1996 beschrnkt ist. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Nach Einlegung der Revision hat die Klgerin die Klage zurckgenommen, soweit mit ihr der Ausspruch eines Veruûerungsverbotes gefordert worden ist. Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den Rechtsstreit durch Abgabe bereinstimmender Erledigungserklrungen und Verstndigung auf eine Kostenaufhebung beizulegen, hat die Klgerin den Rechtsstreit im brigen fr erledigt erklrt. - 5 - Die Beklagte hat der Teilrcknahme, nicht aber der Erledigungserklrung zugestimmt. Die Klgerin hat daraufhin erklrt, sie verfolge ihre ursprnglichen Klageantrge ± soweit nicht zurckgenommen ± weiter; die Erledigung der Haup t - sache habe sie nur unter der Voraussetzung erklrt, daû der Rechtsstreit be r - einstimmend fr erledigt erklrt werde. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten ist begrndet. Sie fhrt hinsichtlich des nach der Teilrcknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur Aufhebung und Zurckverweisung. 1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurckgeno m - menen Teils der Klage ± die ursprnglichen und vom Berufungsgericht zue r - kannten Antrge auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung. Die Klgerin hat ihre ursprnglichen Klageantrge in zulss i - ger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserkl - rung ist sie nicht gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorli e - gen, unter denen eine einseitige Erledigungserklrung in der Revisionsinstanz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zuzulassen ist (vgl. hierzu BGHZ 106, 359, 368; 141, 307, 316; BGH, Urt. v. 28.6.1993 ± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Zöller/Voll kom mer, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdn. 33 a.E.). Ebensowenig bedarf es der Entscheidung, ob die Klgerin ihre Erledigungserklrung bedingt fr - 6 - den Fall abgeben konnte, daû die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer ± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklrung ist die Klgerin nicht daran gehindert, zu ihren ursprnglichen Antrgen zurckzukehren. Eine Erledigungserklrung ist grundstzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung ber die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG Mnchen OLG-Rep 1995, 107, 108; OLG Dsseldorf FamRZ 1994, 170; OLG Nrnberg NJW-RR 1989, 444, 445; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 38; M u - sielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; MnchKomm.ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rdn. 21; Steiner in Wiecz o - rek/Schtze, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 6; Zöl ler/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 32; a.A. wohl Hartmann in Bau m - bach/Lauterbach/Albers/ Hart mann, ZPO, 59. Aufl., § 91a Rdn. 93; offengelassen in BGH, Urt. v. 1.6.1990 ± V ZR 48/89, NJW 1990, 2682). Nach zutreffender A n - sicht handelt es sich bei der Erledigungserklrung um eine Prozeûhandlung, die ± wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klagenderung darstellt. Sie umfaût fr diesen Fall den Antrag festzustellen, daû sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 26.5.1994 ± I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrigkeit II, m.w.N.; M u - sielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 29). Solange ber diesen Antrag noch nicht en t - schieden ist, kann die Rckkehr zu den ursprnglichen Klageantrgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulssige Klagenderung behandelt werden. Eine unmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklrung, s o - lange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; Zö l - ler/ Greger aaO vor § 128 Rdn. 18 und 23; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35). - 7 - Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklrung, bestehen auch in der Revisionsinstanz gegen eine derartige Klagenderung ausnahmsweise keine B e - denken, weil der Sachverhalt, auf den sich die frheren Antrge sttzen, vom Tatrichter bereits gewrdigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 ± IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Lke in Stein/Jonas aaO § 263 Rdn. 45). 2. Die Revision rg t mit Erfolg, daû sich die geltend gemachten Ansprche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung nicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines bertriebenen Anlockens he r - leiten lassen. Wie der Senat in mehreren nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausgefhrt hat, stellt sich die Werbung mit der an den Abschluû eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders gnstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den gnstigen, durch verschiedene Bestandteile geprgten Preis der angebot e - nen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfhigkeit hervorgehoben wird (BGHZ 139, 368, 374 f. ± Handy fr 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 263 = WRP 1999, 94 ± Handy-Endpreis; Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwi r - kung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 ± Zinsgnstige Kfz-Finanzierung durch Hersteller- bank; Urt. v. 25.9.1997 ± I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 ± Skibindungsmontage). Im Hinblick auf die Senatsentscheidungen vom 8. Okto- ber 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr entgegen. - 8 - 3. Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± ungeprft g e - lassen, ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise fr die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag gegen das Irrefhrungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstût. Zu dieser Prfung b e - steht nunmehr Veranlassung. a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform, auf die der Antrag ± ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibung der angegriffenen Wettbewerbshandlung ± durch den Zusatz wie geschehen in der Mnchner Abendzeitung vom 31. Oktober 1996 Bezug nimmt. b) Allerdings hat sich die Klgerin in den Vorinstanzen im Z usammenhang mit den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrcklich auf einen Verstoû gegen das Irrefhrungsverbot oder gegen die Preisangabenverordnung berufen. Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einor d - nung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden L e - benssachverhalte unterscheiden knnen und es sich daher auch um verschied e - ne Streitgegenstnde handeln kann (BGH, Urt. v. 8.6.2000 ± I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 ± dentalsthetika). So setzt eine irrefhrende Werbung die Gefahr einer Tuschung der angesprochenen Verkehrskreise vo r - aus. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, muû sich aus dem Klagebegehren ergeben, daû sich der Klger ± ungeachtet der anz u - wendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet. c) Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber gengend Anhalt s - punkte dafr entnehmen, daû die Klgerin als Angriffsziel der Klage jedenfalls auch eine Irrefhrung der angesprochenen Verkehrskreise und unvollstndige - 9 - Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht ± mehrfach darauf berufen, daû die Bedingungen des Net z - kartenvertrages unbersichtlich dargestellt seien, so daû die angesprochenen Verbraucher ber die tatschliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen wrden. Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach die angegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfgung stehenden Raum nur schwer erkennen lasse, daû mit Vertragsabschluû unabhngig von einer ko n - kreten Nutzung des Netzzugangs ber einen Zeitraum von 24 Monaten Vertrag s - laufzeit insgesamt rund 1.000 DM (Grundgebhr: mtl. 24,50 DM x 24 plus A n - schluûgebhr: 99 DM plus mtl. Mindestumsatz: 15 DM x 24) zu leisten seien, steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbri n - gens entgegen. d) Die Klgerin hatte in der Tatsacheninstanz bislang keine Veranlassung, den Gesichtspunkt der unvollstndigen und damit irrefhrenden Preisangaben besonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die Werbung unter dem Gesichtspunkt des bertriebenen Anlockens zu verbieten, durchz u - dringen schien. Htte das Berufungsgericht Bedenken gehabt, das beantragte Verbot unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûenden bertrieb e - nen Anlockens auszusprechen, htte es im Hinblick auf entsprechend deutliche Anhaltspunkte im Vorbringen der Klgerin nach § 139 ZPO auf eine Klarstellung dringen mssen, ob sich die Klage auch gegen irrefhrende oder unvollstndige Preisangaben richten sollte. Unter diesen Umstnden gebietet es der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, daû Gelegenheit fr eine entsprechende Klrung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 ± I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 ± Unbestimmter Unter las sungsantrag III). - 10 - 4. Das angefochtene Urteil ist danach ± soweit es nicht bereits durch Kl a - gercknahme wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) ± au f - zuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Bscher
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