BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 158/06 Verk374ndet am: 27. Oktober 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Trabrennbahn EGV Art. 43; GmbHG 247 4a; BGB 247 164; ErbbauRG 247 11 Abs. 1; NW GemeindeO 247 64 a) Eine in der Schweiz gegr374ndete Aktiengesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland ist in Deutschland als rechtsf344hige Personengesellschaft zu behandeln. b) Eine Vollmacht, f374r eine nordrhein-westf344lische Stadt Erkl344rungen "in allen Grundst374cksangelegenheiten" abzugeben, ist unwirksam. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zur374ckweisung der Re-vision der Kl344gerin wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Hamm vom 26. Mai 2006 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als zu Lasten der Beklagten entschieden wor-den ist. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zur374ckweisung der Be-rufung der Kl344gerin wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Land-gerichts Essen vom 6. Oktober 2005 teilweise abge344ndert und ins-gesamt wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit drei Aktion344ren, von denen einer den Verwaltungsrat bildet. Sie verlangt von der Beklagten aufgrund einer Mietvertragsk374ndigung Herausgabe eines Grund-st374cks und Zahlung der Miete und Erstattung von Anwaltskosten i.H.v. zusam-men 42.194,95 200. Die Parteien streiten 374ber die Rechts- und Parteif344higkeit der Kl344gerin sowie 374ber die Fragen, ob zwischen ihnen ein Mietvertrag bestanden hat und ob er ggf. wirksam gek374ndigt worden ist. Das streitige Grundst374ck ist Teil eines gr366337eren Gel344ndes, an dem die Stadt G. dem Trabrennverein G. e.V. ein Erbbaurecht bestellt hatte. Dieser hatte mit der Beklagten im Jahre 1978 - mit Neufassung in 1996 - einen "Pachtvertrag" 374ber eine Teilfl344che zum Zwecke der Veranstaltung von Tr366delm344rkten geschlossen. Am 3. Juni 2002 wurde 374ber das Verm366gen des Trabrennvereins das Insolvenzverfahren er366ffnet. Der Insolvenzverwalter schloss mit dem G. Rennverein (im Folgenden: GR) 374ber das Ge-l344nde zwei Pachtvertr344ge, denen zufolge auch die zu dem Gesch344ftsbetrieb geh366renden Vertr344ge auf den GR 374bergehen sollten, soweit sie in einer Anlage aufgef374hrt waren. Der Mietvertrag mit der Beklagten war in der Anlage nicht aufgef374hrt. Gleichwohl vertraten sowohl der Insolvenzverwalter als auch der GR in der Folgezeit gegen374ber der Beklagten die Auffassung, der mit ihr bestehen-de Mietvertrag sei auf den GR 374bergegangen. Die Beklagte stellte das in Abre-de. 2 Mit Vertrag vom 16. Juli 2004 ver344u337erte der Insolvenzverwalter das Erb-baurecht an die Kl344gerin. Nachdem die Stadt dieser Ver344u337erung zugestimmt hatte - ob ordnungsgem344337 vertreten, ist streitig -, wurde der Rechts374bergang am 24. September 2004 im Grundbuch eingetragen. 3 - 4 - 4 Offenbar um den 334bergang des Mietvertrages auf die Kl344gerin zu ver-hindern, vereinbarte die Beklagte am 23. August 2004 mit dem GR - im Gegen-satz zu ihrem bis dahin vertretenen Standpunkt - einen Nachtrag zu dem "Pachtvertrag" aus 1996 und schloss vorsorglich einen eigenst344ndigen "Unter-pachtvertrag" mit dem GR. Dementsprechend zahlte sie die Miete nicht an die Kl344gerin, sondern an den GR. Gest374tzt auf das Sonderk374ndigungsrecht aus 247 111 InsO erkl344rte die Kl344-gerin mit Schreiben vom 29. September 2004 die K374ndigung des Mietvertrages. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2004 erkl344rte sie die fristlose K374ndigung we-gen Zahlungsverzuges. 5 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 19.928,12 200 - das ist die Miete f374r die Zeit ab dem 1. November 2004 nebst MwSt - verurteilt und im 334brigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Ober-landesgericht den Verurteilungsbetrag auf 17.179,41 200 - das ist der Netto betrag - vermindert und die weitergehenden Rechtsmittel zur374ckgewiesen (OLG Hamm ZIP 2006, 1822). Dabei hat es die Revision zugelassen und in den Ent-scheidungsgr374nden ausgef374hrt, die Sache habe grunds344tzliche Bedeutung, so-weit es um die Frage der Anwendbarkeit der Gr374ndungstheorie auf die Schweiz gehe. 6 Beide Parteien haben Revision eingelegt, die Kl344gerin hilfsweise auch Nichtzulassungsbeschwerde. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt - im Umfang der Be-schwer der Beklagten - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur voll-st344ndigen Abweisung der Klage. Auch zugunsten der Kl344gerin hat das Beru-fungsgericht die Revision zugelassen. Eine Beschr344nkung der Zulassung ergibt sich weder aus dem Tenor des Urteils noch mit hinreichender Sicherheit aus den Gr374nden. Die Revision der Kl344gerin bleibt jedoch erfolglos. I. Die Klage ist zul344ssig. Dabei ist f374r das Verfahren 374ber die Revision der Beklagten als richtig zu unterstellen, dass die Kl344gerin - wie die Beklagte behauptet, das Berufungsgericht aber offen gelassen hat - ihren Verwaltungs-sitz in Deutschland hat. 9 1. Die Kl344gerin ist in Deutschland rechts- und parteif344hig. 10 a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgef374hrt: Es k366nne offen bleiben, ob die Kl344gerin ihren Verwaltungssitz in der Schweiz oder in Deutschland habe. In jedem Fall sei sie nach deutschem internationalem Privatrecht rechtsf344hig und damit auch parteif344hig. Zwar gelte f374r sie nicht unmittelbar die Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit, aus der sich ergebe, dass Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder des Europ344ischen Wirtschaftsraums berechtigt seien, ihren Verwaltungs-sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne deshalb nach dem Recht des Sitzstaates beurteilt zu werden. Die Schweiz sei aber hinsichtlich der Nie-derlassungsfreiheit schweizerischer Gesellschaften wie ein Mitgliedstaat zu be-handeln. Ihr Recht sei n344mlich - u.a. durch mehrere sektorielle Abkommen - dem Recht der Europ344ischen Union stark angen344hert. Deshalb komme es auf den grunds344tzlichen Streit 374ber die Frage, ob die neuere Rechtsprechung zu den EU- und EWR-Gesellschaften auch auf Gesellschaften aus Drittstaaten 11 - 6 - auszudehnen sei, nicht an. Jedenfalls bez374glich der Schweiz sei es aus Gr374n-den der Rechtssicherheit und -klarheit gerechtfertigt, die f374r EU- und EWR-Gesellschaften geltenden Grunds344tze anzuwenden. b) Dieser Begr374ndung kann nicht gefolgt werden. 12 Im Verh344ltnis zwischen Deutschland und der Schweiz findet die sog. Gr374ndungstheorie nach geltendem Recht keine Anwendung. 13 aa) Es bestehen - anders als etwa im Verh344ltnis zu den Staaten der Eu-rop344ischen Union oder des Europ344ischen Wirtschaftsraums (EWR) - keine v366l-kerrechtlichen Vertr344ge, nach denen eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Recht ihres Gr374ndungs-staates zu behandeln ist. 14 Die Schweiz ist zwar Mitglied der Europ344ischen Freihandelsassoziation (EFTA), nicht aber auch Partei des von den 374brigen EFTA-Staaten mit der Eu-rop344ischen Union geschlossenen EWR-Abkommens. Deshalb sind die Regeln 374ber die Niederlassungsfreiheit in Art. 31, 24 des EWR-Abkommens auf schweizerische Gesellschaften ebenso wenig anwendbar wie diejenigen der Art. 43, 48 EG-Vertrag. 15 Auch aus dem "Abkommen zwischen der Europ344ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossen-schaft andererseits 374ber die Freiz374gigkeit" vom 21. Juni 1999 (ABl. EG Nr. L 114 v. 30. April 2002, S. 6 ff.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses Ab-kommen begr374ndet f374r die Angeh366rigen der Vertragsstaaten Dienstleistungs-freiheit in dem jeweiligen anderen Vertragsstaat f374r die Dauer von 90 Arbeitsta-gen. Daraus ergibt sich keine - zeitlich begrenzte - Niederlassungsfreiheit f374r Gesellschaften (Jung, NZG 2008, 681, 683, a.A. Beretta, GPR 2006, 95, 96), 16 - 7 - denn die Gesellschaften k366nnen von der Dienstleistungsfreiheit auch ohne Ver-legung ihres Verwaltungssitzes Gebrauch machen. Im 334brigen hat die Kl344gerin ihren Verwaltungssitz nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Be-klagten dauerhaft in Deutschland. Eine Pflicht zur Anerkennung schweizerischer Gesellschaften mit Verwal-tungssitz in Deutschland l344sst sich auch nicht aus dem Allgemeinen 334berein-kommen 374ber den Handel mit Dienstleistungen (GATS, BGBl 1994 II S. 1643) herleiten (M374nchKommBGB/Kindler, 4. Aufl. IntGesR Rdn. 481 f.; a.A. Hoffmann in Anwaltkomm.BGB, Anh. zu 247 12 EGBGB Rdn. 146 ff.). Dieses 334bereinkommen, das allein eine F366rderung des Handels mit Dienstleistungen bezweckt, richtet sich nur an die Mitgliedstaaten und begr374ndet keine subjekti-ven Rechte der Angeh366rigen dieser Staaten. Eine v366lkerrechtsfreundliche Aus-legung des nationalen Rechts (vgl. BVerfG NJW 1982, 507, 510 - Eurocontrol I; NJW 1982, 512, 514 - Eurocontrol II) im Sinne einer Gew344hrleistung auch der Niederlassungsfreiheit f374r Gesellschaften scheitert bereits daran, dass das 334bereinkommen international nicht so verstanden wird (Lehmann, RIW 2004, 816 ff.; Jung, NZG 2008, 681, 683). 17 Auch aus Art. 6 Abs. 1, Art. 14 EMRK i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 des ersten Zusatzprotokolls ergibt sich keine Pflicht Deutschlands, schweizerische Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland als rechtsf344hig anzu-erkennen (Gro337feld/Boin, JZ 1993, 370 f.; Ebenroth/Auer, JZ 1993, 374 f.; a.A. Meilike, RIW 1992, 578; BB 1995, Beilage 9, S. 8 ff.). Danach genie337en juristi-sche Personen zwar Grundrechtsschutz nach der Europ344ischen Menschen-rechtskonvention. Dieser Schutz gilt aber nur f374r diejenigen juristischen Perso-nen, die nach dem jeweiligen Kollisionsrecht anerkannt sind. Welche Regeln f374r die Anerkennung ma337gebend sind, wird von der Europ344ischen Menschen- 18 - 8 - rechtskonvention nicht vorgegeben, sondern den nationalen Rechtsordnungen 374berlassen. 19 bb) Aufgrund der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs in den Entscheidungen "Centros", "334berseering" und "Inspire Art" (ZIP 1999, 438; 2002, 2037; 2003, 1885) hat sich der Bundesgerichtshof f374r diejenigen Aus-landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund eines Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegr374ndet worden sind, der sog. Gr374ndungstheorie angeschlossen (BGHZ 154, 185; 164, 148; BGH, Urt. v. 14. M344rz 2005 - II ZR 5/03, ZIP 2005, 805). Danach ist die Rechtsf344higkeit einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Gr374ndungsstaats zu beurteilen. Die Rechts-f344higkeit von Gesellschaften, die in einem "Drittstaat" gegr374ndet worden sind, der weder der Europ344ischen Union angeh366rt noch aufgrund von Vertr344gen hin-sichtlich der Niederlassung gleichgestellt ist, hat die Rechtsprechung dagegen weiter nach der Sitztheorie beurteilt, wonach f374r die Rechtsf344higkeit einer Ge-sellschaft das Recht des Sitzstaates ma337geblich ist (BGHZ 153, 353, 355; Bay-ObLG DB 2003, 819; OLG Hamburg ZIP 2007, 1108; offen gelassen von BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - III ZR 358/03, Tz. 11, juris, insoweit in BGHZ 161, 224 nicht abgedruckt). Ob diese Beurteilung bez374glich der Gesellschaften aus Drittstaaten nach wie vor richtig ist, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begr374ndung offen gelassen werden, jedenfalls im Verh344ltnis zur Schweiz sei von der Gr374ndungstheorie auszugehen (dagegen auch Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485 und Weller, ZGR 2006, 748, 765). Auch wenn die Schweiz ihre Rechtsordnung dem Recht der EU-Mitgliedstaaten stark angegli-chen haben mag, ist sie nicht Mitglied der Europ344ischen Union und hat auch das EWR-Abkommen nicht ratifiziert. Das ist eine bewusste Entscheidung ge- 20 - 9 - gen die dort f374r die EWR-Mitgliedstaaten er366ffnete europ344ische Niederlas-sungsfreiheit, die von den deutschen Gerichten nicht unbeachtet gelassen wer-den kann. Eine nur f374r die Schweiz geltende Ausnahme von den allgemeinen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts kommt zudem aus Gr374nden der Rechtssicherheit nicht in Betracht. Auch bei anderen Staaten m374sste dann jeweils gepr374ft werden, ob ihre Rechtsordnung so weit den europ344ischen Stan-dards angeglichen w344re, dass man sie wie einen EU-Mitgliedstaat behandeln k366nnte. Bez374glich der Schweiz gelten daher die allgemeinen Regeln f374r die Rechtsf344higkeit ausl344ndischer Gesellschaften, auf die nicht die Grunds344tze der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit anwendbar sind. cc) Nach diesen allgemeinen Regeln des deutschen Privatrechts ist die Rechtsf344higkeit einer in der Schweiz gegr374ndeten Gesellschaft nach dem Recht des Ortes zu beurteilen, an dem sie ihren Verwaltungssitz hat (BGHZ 97, 269, 271). Eine in der Schweiz gegr374ndete Aktiengesellschaft ist also nur dann in Deutschland rechtsf344hig, wenn sie im deutschen Handelsregister eingetragen ist, was eine Neugr374ndung voraussetzt. Der Senat sieht keinen Anlass, diese Rechtsprechung grunds344tzlich aufzugeben. Allerdings herrscht im Schrifttum Streit 374ber die Frage, ob der 334bergang von der "Gr374ndungstheorie" zur "Sitz-theorie" f374r Gesellschaften unter dem Regime der europarechtlichen Niederlas-sungsfreiheit einen ebensolchen Schritt f374r Gesellschaften aus Drittstaaten rechtfertigt oder gar erfordert. Die dies bef374rwortenden Autoren berufen sich zur Begr374ndung ihrer Meinung vor allem auf die Einheit des deutschen Kollisions-rechts und den durch die "Gr374ndungstheorie" ausgel366sten Wettbewerb der in-ternationalen Gesellschaftsformen (Eidenm374ller, ZIP 2002, 2233, 2244; Behrens in Gro337komm.z.GmbHG Einl. B Rdn. 36; Rehm in Eidenm374ller, Aus-l344ndische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht 2004, 247 2 Rz. 87; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 930; Paefgen, WM 2003, 561, 570). Die Ge-genmeinung sieht die Gr374nde f374r die urspr374nglich umfassende Geltung der 21 - 10 - "Sitztheorie" - Schutz der Gl344ubiger und Minderheitsgesellschafter nach deut-schen Standards, Verhinderung einer Flucht in Gesellschaftsrechte mit den ge-ringsten Anforderungen ("race to the bottom") - im Verh344ltnis zu den Drittstaa-ten als nach wie vor gegeben an und will deshalb ein "gespaltenes" Kollisions-recht in Kauf nehmen (H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 1 Rdn. 32 f.; M374nch-KommBGB/Kindler aaO Rdn. 433; Erman/Hohloch, BGB 12. Aufl., Anh. II Art. 37 EGBGB Rdn. 32; M374nchKommAktG/Heider, 2. Aufl. Einl. Rdn. 122 ff.; Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. Rdn. 2284 b; Wiedemann, GesR II 247 1 IV 2, 3; Palandt/Heldrich, BGB 67. Aufl. Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdn. 9; Bayer, BB 2003, 2357, 2363 f.; Ebke, JZ 2003, 927, 929 f.; Horn, NJW 2004, 893, 897; Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485; Weller, ZGR 2006, 748, 765). Der Gesetzgeber hat dazu bisher noch keine Regelung getroffen. Insbe-sondere enth344lt 247 4 a GmbHG idF des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Verhinderung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Ok-tober 2008 (BGBl I S. 2026) keine Regelung 374ber die Anerkennung ausl344ndi-scher Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland (Kindler, AG 2007, 721, 725 f.). Wohl hat der Gesetzgeber - einer Empfehlung des Deutschen Rates f374r Internationales Privatrecht folgend (abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer, RIW 2006 Beil. 1 zu Heft 4) - am 14. Dezember 2007 einen Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vorgelegt. Darin schl344gt er vor, die "Gr374ndungstheo-rie" im deutschen Recht zu kodifizieren (Art. 10 EGBGB-E). Dieses Gesetzge-bungsvorhaben ist indes noch nicht abgeschlossen. Gegen die generelle Gel-tung der "Gr374ndungstheorie" sind im politischen Meinungsbildungsprozess Be-denken ge344u337ert worden. Angesichts dessen ist es schon vom Ansatz her nicht Sache des Senats, der Willensbildung des Gesetzgebers vorzugreifen und die bisherige Rechtsprechung zu 344ndern. Ein Bed374rfnis f374r eine solche Entschei- 22 - 11 - dung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ersichtlich, weil die Kl344gerin nicht daran gehindert wird, ihre Rechte vor deutschen Gerichten geltend zu ma-chen. c) Zwar ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Verwal-tungssitz im Inland nicht als Aktiengesellschaft rechtsf344hig. Sie ist aber nach der Rechtsprechung des Senats als rechtsf344hige Personengesellschaft deut-schen Rechts zu behandeln, n344mlich als offene Handelsgesellschaft oder Ge-sellschaft b374rgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein deutsches Register bed374rfen (BGHZ 151, 204; krit. Binz, BB 2005, 2361, 2363 ff.). Wenn diese Ge-sellschaft in Deutschland am Gesch344ftsverkehr teilnimmt, w344re es nicht hin-nehmbar, ihr nicht die M366glichkeit zu geben, Rechte zu begr374nden und klage-weise geltend zu machen. Als Kehrseite davon haften die Gesellschafter zwar pers366nlich und unbeschr344nkt f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Rechts-folgen dieser Haftung zu regeln, ist aber eine Frage des Innenrechts der betref-fenden Gesellschaften. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Recht-sprechung nicht auf Gesellschaften mit Satzungssitz auf der Insel Jersey oder in 344hnlichen zur Europ344ischen Union geh366renden Gebieten mit einem Sonder-status beschr344nkt. 23 2. Die Kl344gerin ist durch ihren Gesellschafter N. M. ordnungs-gem344337 vertreten. 24 Die Vertretungsmacht bestimmt sich nach den Vorschriften 374ber die Per-sonengesellschaften deutschen Rechts. Dabei kann offen bleiben, ob die Kl344-gerin als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft b374rgerlichen Rechts zu behandeln ist. In beiden F344llen ist M. zur (Allein-)Vertretung der Kl344ge-rin befugt. Das ergibt sich f374r die offene Handelsgesellschaft schon aus 247 125 Abs. 1 HGB, wonach grunds344tzlich jeder Gesellschafter zur (Allein-)Vertretung berechtigt ist (vgl. M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl. 247 125 Rdn. 25). Dar- 25 - 12 - 374ber hinaus ist die Alleinvertretungsmacht des Gesellschafters M. in der Satzung der Kl344gerin begr374ndet. Darin ist bestimmt, dass M. - als alleini-ger Verwaltungsrat - die Kl344gerin vertritt. Das gilt auch, soweit die Gesellschaft nach deutschem Recht als Personengesellschaft zu beurteilen ist. II. Die somit zul344ssige Klage ist unbegr374ndet. 26 Die Kl344gerin kann von der Beklagten weder Zahlung von Miete, noch Herausgabe des Grundst374cks verlangen. Ebenso wenig steht ihr ein Anspruch auf Ersatz von Anwaltskosten zu. Sie hat das Erbbaurecht, aus dem sich diese Anspr374che allein ergeben k366nnten, nicht erworben, weil die hierf374r erforderliche Zustimmungserkl344rung der Stadt G. von einem dazu nicht wirksam bevollm344chtigten Beamten abgegeben worden ist. 27 Zum Erwerb des Erbbaurechts bedurfte es zun344chst gem344337 247 873 BGB i.V.m. 247 11 Abs. 1 ErbbauRG einer Einigung und einer Eintragung der Rechts-344nderung im Grundbuch. Diese Voraussetzungen sind erf374llt. Dar374ber hinaus ist in 247 7 des zwischen der Stadt G. und dem Trabrennverein G. e.V. geschlossenen Erbbaurechtsvertrages vom 29. Dezember 1978 vereinbart, dass jede Ver344u337erung des Erbbaurechts der schriftlichen Zu-stimmung der Stadt bedarf. Dieses Zustimmungserfordernis ist im Erbbau-Grundbuch eingetragen, wie sich der von der Kl344gerin vorgelegten Kopie des Grundbuchauszugs entnehmen l344sst. Damit h344ngt die Wirksamkeit der Rechts-374bertragung gem344337 247247 5 f. ErbbauRG von der Zustimmung ab. Fehlt die Zu-stimmung, sind sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verf374gungsgesch344ft (schwebend) unwirksam (M374nchKommBGB/von Oefele, 4. Aufl. 247 6 ErbbauVO Rdn. 2). 28 1. Die Zustimmungserkl344rung, die der Stadtk344mmerer in Vertretung des Oberb374rgermeisters der Stadt G. unter dem 28. Juli 2004 abgege- 29 - 13 - ben hat, ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und was der Senat ge-m344337 247 545 Abs. 1 ZPO nachpr374fen kann - gem344337 247 164 Abs. 1 BGB unwirk-sam. Der Stadtk344mmerer hatte keine wirksame Vollmacht zur Vertretung der Stadt. Nach 247 64 Abs. 1 GO NW sind Erkl344rungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, in Schriftform abzugeben und von dem B374rgermeister oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen. Darin liegt die Anordnung einer Gesamtvertre-tung (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80, NJW 1982, 1036, 1037; v. 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060). Der Unterschrift dieser zwei Personen bedarf es nach 247 64 Abs. 2 und 3 GO NW nur dann nicht, wenn ein Gesch344ft der laufenden Verwaltung betroffen ist oder wenn ein f374r ein be-stimmtes Gesch344ft oder einen Kreis von Gesch344ften ausdr374cklich Bevollm344ch-tigter die Erkl344rung abgibt. Eine derartige Vollmacht ist allerdings nur wirksam, wenn sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften 374ber die Gesamt-vertretung unterlaufen werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - KZR 43/95, ZIP 1997, 2166, 2168). Die Gesamtvertretung dient dem Schutz des Vertrete-nen. Sie kann deshalb von den Vertretern nicht ge344ndert werden. Ihnen ist es auch versagt, eine Einzelvollmacht zu erteilen, die so weit geht, dass sie einer Alleinvertretung gleichkommt (Sen.Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 115/85, ZIP 1986, 501, 503). 30 Die Erkl344rung, dass der Ver344u337erung des Erbbaurechts zugestimmt wer-de, war eine Verpflichtungserkl344rung i.S. des 247 64 Abs. 1 GO NW. Dadurch soll-te die Gemeinde verpflichtet werden, das Grundst374ck von nun an dem Erwerber des Erbbaurechts - der Kl344gerin - zu 374berlassen. Das ist schon deshalb eine bedeutsame Rechts344nderung, weil gem344337 247 33 ErbbauRG beim Heimfall (247 2 Nr. 4 ErbbauRG) die von dem Erbbauberechtigten bewilligten Grundpfandrech- 31 - 14 - te im Wesentlichen bestehen bleiben, die Person des Erbbauberechtigten f374r den Grundst374ckseigent374mer also von erheblicher Bedeutung ist (M374nch-KommBGB/von Oefele aaO 247 5 Rdn. 1). Die Erkl344rung betraf kein Gesch344ft der laufenden Verwaltung. Unter Ge-sch344ften der laufenden Verwaltung sind Gesch344fte zu verstehen, die in mehr oder weniger regelm344337iger Wiederkehr vorkommen und nach Gr366337e, Umfang der Verwaltungst344tigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (BGHZ 92, 164, 173; Urt. v. 6. Mai 1997 aaO S. 2167). Schon das erste Merkmal, die regelm344337ige Wiederkehr, ist hier nicht erf374llt. 32 Eine damit nach 247 64 Abs. 3 GO NW erforderliche Vollmacht ist dem Stadtk344mmerer nicht wirksam erteilt worden. Nach dem Inhalt der Vollmachts-urkunde vom 30. Juni 2004 sollte der K344mmerer berechtigt sein, die Stadt "in allen Grundst374cksangelegenheiten" zu vertreten. Damit betraf die Vollmacht einen wesentlichen Bereich der Gesch344fte, f374r die nach 247 64 Abs. 1 GO NW eine Gesamtvertretung angeordnet ist. Da die Gesch344fte der laufenden Verwal-tung davon ohnehin ausgenommen sind, sind es gerade die Grundst374cksge-sch344fte, die von der Gesamtvertretung erfasst werden. F374r sie ist ein besonde-rer Schutz der Gemeinde angezeigt. Wenn f374r diesen Bereich eine umfassende Einzelvollmacht erteilt werden k366nnte, w374rde damit der von 247 64 Abs. 1 GO NW bezweckte Schutz der Gemeinde unterlaufen. Die gesetzlich angeordnete Ge-samtvertretung w344re dann f374r einen wichtigen Gesch344ftsbereich in eine Allein-vertretungsmacht umgewandelt. Das w374rde gegen den Zweck des 247 64 GO NW versto337en. 33 2. Die von dem Stadtk344mmerer als Vertreter ohne Vertretungsmacht ab-gegebene Erkl344rung ist von der Stadt nicht genehmigt worden. Dabei kann of-fen bleiben, ob die Zustimmung als einseitiges Rechtsgesch344ft nach 247 180 34 - 15 - Abs. 2 BGB 374berhaupt genehmigungsf344hig ist. Denn jedenfalls h344tte die Stadt auch eine erneute und wirksame Zustimmungserkl344rung zu der 334bertragung des Erbbaurechts abgeben k366nnen (vgl. BGHZ 33, 76, 85), was jedoch eben-falls nicht geschehen ist. Eine Genehmigung oder - erneute - Zustimmungserkl344rung ist weder ausdr374cklich noch konkludent abgegeben worden. Eine konkludente Erkl344rung liegt insbesondere nicht in dem von dem Oberb374rgermeister unterzeichneten Schreiben vom 3. Juni 2005 an die Kl344gerin. Sie setzt n344mlich voraus, dass sich der Erkl344rende zumindest der M366glichkeit bewusst ist, durch sein Handeln eine schwebend unwirksame Erkl344rung oder einen schwebend unwirksamen Vertrag zu genehmigen (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, ZIP 1996, 2169, 2171; v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01, WM 2002, 2342, 2343). Dieses Bewusstsein oder auch nur der Zweifel, dass die Erkl344rung des Stadt-k344mmerers unwirksam sein k366nnte, ist dem Schreiben des Oberb374rgermeisters nicht zu entnehmen. Darin wird im Hinblick auf die "formalrechtliche Ausferti-gung und Unterzeichnung der Zustimmungserkl344rung" vom 28. Juli 2004 ausge-f374hrt: 35 "Durch die am 30. Juni 2004 vom damaligen Oberb374rgermeister der Stadt G. , Herrn O. W. , und Herrn Stadtrat J. H. unterzeichnete Vollmacht ist Herr Stadtk344mmerer R. K. generell bevollm344chtigt worden, die Stadt G. in allen Grundst374cksangelegenheiten rechtsgesch344ftlich zu vertreten 205 - 16 - Durch diese Vollmacht wird die Unterzeichnung der Zustimmungserkl344-rung durch Herrn Stadtk344mmerer K. vom 28. Juli 2004 zur 334bertragung des Erbbaurechtes in vollem Umfang abgedeckt." Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 06.10.2005 - 16 O 221/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.05.2006 - 30 U 166/05 -
Full & Egal Universal Law Academy