BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 158/09 Verk374ndet am: 22. Februar 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 713, 670 Bereits vor der Auseinandersetzung einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts kann jeder Gesellschafter die von ihm gemachten Aufwendungen, die er den Umst344nden nach f374r erforderlich halten durfte, von der Gesellschaft ersetzt verlangen oder, wenn der Gesellschaft selbst keine freien Mittel zur Verf374gung stehen, die Mitgesellschafter auf Aufwendungsersatz - beschr344nkt auf deren Verlustanteil - in Anspruch nehmen. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 158/09 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 19. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in H366he von 16.280 200 nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszins seit dem 26. M344rz 2007 zum Nachteil der Kl344gerin er-kannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien des Rechtsstreits und eine weitere Vertragsbeteiligte schlossen am 17. Dezember 2001 eine von ihnen als "A-Met341-Vertragsver-einbarung" bezeichnete Vereinbarung, deren Gegenstand die Bebauung und 1 - 3 - Verwertung eines zuvor von der Kl344gerin erworbenen Baugrundst374cks war. Der aus dem Gesch344ft erzielte 334berschuss oder Verlust sollte zu 50 % auf die Kl344-gerin, zu 40 % auf die Beklagte und zu 10 % auf die weitere Vertragsbeteiligte aufgeteilt werden. Die Durchf374hrung und 334berwachung der im Vertrag festge-legten Schritte oblag den Vertragsbeteiligten gemeinsam. Das Baukonto, f374r das die Gesch344ftsf374hrer beider Prozessparteien die pers366nliche Haftung 374ber-nahmen, wurde abredegem344337 auf den Namen der Kl344gerin angelegt. Die Vereinbarung enth344lt u.a. folgende Bestimmungen: 2 "Das Risiko der Bebauung und anschlie337enden Verwertung tragen die Gesellschaften im Verh344ltnis der hier festgeleg-ten Gewinnbeteiligung/Verlustbeteiligung. 205 Sollte sich zwischenzeitlich ein Verlust abzeichnen, so wird dieser umgehend gemeinsam ermittelt und sofort von den drei Gesellschaften anteilig dem eingerichteten Objektkonto zur Kreditreduzierung zur Verf374gung gestellt." Die letzte Wohneinheit wurde im Jahre 2006 ver344u337ert. Daraufhin rech-nete das finanzierende Kreditinstitut das Baukonto mit einer Verbindlichkeit von rd. 40.400 200 zuz374glich Zinsen ab. Diesen Saldo beglich die Kl344gerin aus ihren eigenen Mitteln, nachdem sie zuvor vergeblich die Beklagte aufgefordert hatte, anteilig zum Kontoausgleich beizutragen. 3 Mit der Klage hat die Kl344gerin zun344chst die Zahlung von 16.280 200 ver-langt, entsprechend einem 40 %igen Anteil der Beklagten an der von der Kl344ge-rin ausgeglichenen Kontoverbindlichkeit. Die Beklagte hat den Anspruch f374r nicht f344llig gehalten, bevor die Kl344gerin, die die buchhalterische Betreuung des Bauvorhabens 374bernommen hatte, Rechnung 374ber das Zustandekommen des 4 - 4 - Verlustes gelegt habe. Noch im Verlauf des ersten Rechtszugs hat die Kl344gerin der Beklagten Abrechnungsunterlagen 374bersandt. Anschlie337end hat sie die Kla-ge auf Zahlung von 21.043,59 200 zuz374glich Zinsen erh366ht und dies mit einem von der Beklagten nunmehr zu tragenden (endg374ltigen) Verlust in H366he von 11.043,59 200 nebst weiterer 10.000 200 begr374ndet, die die Beklagte als Vorabge-winn entnommen und angesichts des eingetretenen Verlusts nunmehr zur374ck-zuzahlen habe. Die Beklagte hat die Verlustaufstellung zuletzt noch in dem Punkt beanstandet, dass insgesamt 79.818 200 an Vertriebsprovisionen gezahlt worden seien, f374r die nach ihrer Auffassung keine Grundlage bestanden haben. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Auf deren Be-rufung hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewie-sen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat in H366he der urspr374ngli-chen Klageforderung von 16.280 200 nebst Zinsen zugelassene Revision der Kl344-gerin. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet. Sie f374hrt im Umfang des einge-legten Rechtsmittels unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Der von der Kl344gerin erhobene Zahlungsanspruch sei nicht f344llig. Als Ausgleichsanspruch aus einer Auseinandersetzungsbilanz k366nne eine Zahlung 8 - 5 - derzeit nicht verlangt werden, weil es der Gesellschaft an Auseinanderset-zungsreife fehle, da ihre Gesch344fte noch nicht endg374ltig abgewickelt seien, so-lange die Gew344hrleistungsfristen liefen. Auch einen vorl344ufigen Verlustaus-gleich k366nne die Kl344gerin nicht beanspruchen, da die Ermittlung eines (vorl344ufi-gen) Verlustes nicht - wie im Vertrag vorgesehen - gemeinsam stattgefunden habe. Es fehle ein nachvollziehbares Zahlenwerk, welches eine f374r die Beklagte und das Gericht verst344ndliche vollst344ndige Aufstellung s344mtlicher Positionen enthalten m374sse. Zu Recht beanstande die Beklagte, dass die Kl344gerin ihre Berechtigung zur Aufwendung von Provisionen nicht unter Beweis gestellt ha-be. II. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen Pr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat 374bersehen, dass Aufwendungsersatzanspr374-che bereits w344hrend des Bestehens der Gesellschaft unter den Gesellschaftern erhoben werden k366nnen, wenn der Gesellschaft selbst keine frei verf374gbaren Mittel zur Verf374gung stehen. 9 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Vertragsbeteiligten mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 17. Dezember 2001 eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (247247 705 ff. BGB) begr374ndet haben. Zwar ist die als "A-Met341-Vertragsvereinbarung" 374berschrie-bene Vereinbarung von den Parteien insoweit unzutreffend bezeichnet worden. Denn unter einem Metagesch344ft ist regelm344337ig eine Verbindung zu verstehen, die zwei oder mehrere Personen in der Absicht, einen untereinander zu teilen-den Gewinn zu erzielen, auf gewisse Zeit zur Ausf374hrung einer unbestimmten Anzahl von Umsatzgesch344ften eingehen, die auf gemeinschaftliche Rechnung, nach au337en aber von jedem Teilhaber im eigenen Namen geschlossen werden (BGH, Urteil vom 27. November 1963 - VIII ZR 142/62, BB 1964, 12, 344hnlich Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, Vorbem. zu 247247 705-740 Rn. 65; 10 - 6 - M374nchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor 247 705 Rn. 72; Soergel/Hadding, BGB, 12. Aufl., Vor 247 705 Rn. 46). Um eine solche Verbindung ging es im vorliegen-den Fall aber nicht, sondern um die gemeinsame Planung und Durchf374hrung eines Bauvorhabens mit anschlie337end gemeinsamer Vermarktung der errichte-ten Wohneinheiten. Mit dieser Zwecksetzung und beschr344nkt auf dieses Projekt haben sich die Beteiligten durch die Vereinbarung vom 17. Dezember 2001 zu einer sog. Gelegenheitsgesellschaft zusammengeschlossen (vgl. M374nch-KommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor 247 705 Rn. 87). 2. a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings die Pr374fung der Zahlungsanspr374che der Kl344gerin darauf beschr344nkt, ob ihr ein Verlustaus-gleich zustehe, sei es als endg374ltiger Verlustausgleich aus der von ihr erstellten Auseinandersetzungsrechnung oder als "sich abzeichnender" Verlustausgleich gem344337 der getroffenen Vertragsabrede. Selbst wenn Auseinandersetzungsreife noch nicht besteht und auch die abredegem344337en Voraussetzungen f374r den Ausgleich eines "sich abzeichnenden" Verlusts nicht vorliegen, kann jeder Ge-sellschafter bereits w344hrend des Bestehens der Gesellschaft die von ihm ge-machten Aufwendungen, die er den Umst344nden nach f374r erforderlich halten durfte, von der Gesellschaft ersetzt verlangen (247247 713, 670 BGB). Zu solchen Aufwendungen geh366rt auch die Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkei-ten. 11 Die Kl344gerin hatte unter ihrem eigenen Namen ein Bankkonto f374r fremde Rechnung der Gesellschaft eingerichtet. Nach der Ver344u337erung der letzten Wohnung, als keine weiteren Zahlungseing344nge mehr zu erwarten waren, zog das Kreditinstitut die Kl344gerin zum Ausgleich des Sollstandes heran. Indem die Kl344gerin den Kontoausgleich aus eigenen Mitteln bewirkte, erbrachte sie eine Aufwendung f374r die Gesellschaft. Diese durfte sie den Umst344nden nach f374r er-forderlich halten, da andernfalls das Kreditinstitut das Konto h344tte f344llig stellen 12 - 7 - und den Saldo zwangsweise h344tte beitreiben k366nnen. Dabei ist revisionsrecht-lich zugunsten der Kl344gerin zu unterstellen, dass sie auch berechtigt war, zu Lasten des Kontos Provisionsleistungen in der in Rede stehenden H366he zu erbringen. 13 b) Zwar richtet sich der durch 247247 713, 670 BGB begr374ndete Ersatzan-spruch gegen die Gesellschaft als solche und ist somit aus deren Verm366gen zu begleichen. Der Gesellschafter kann allerdings gegen seine Mitgesellschafter - beschr344nkt auf deren Verlustanteil - R374ckgriff nehmen, wenn er aus der Ge-sellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282; Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394). Diese Voraussetzung ist nicht erst gegeben, wenn die Zwangs-vollstreckung in das Gesellschaftsverm366gen aussichtslos w344re. Es gen374gt viel-mehr, dass der Gesellschaft - wie hier - freie Mittel nicht zur Verf374gung stehen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282). 3. Der Aufwendungsersatzanspruch der Kl344gerin aus 247247 713, 670 BGB unterliegt auch keiner Durchsetzungssperre. Zwar w374rde die Aufl366sung der Ge-sellschaft dazu f374hren, dass die Gesellschafter die ihnen gegen die Gesell-schaft und die Mitgesellschafter zustehenden Anspr374che nicht mehr selbst344ndig im Wege der Leistungsklage durchsetzen k366nnten, diese Anspr374che vielmehr als unselbst344ndige Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen w344ren (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 17 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch von der Revisionserwide-rung nicht angegriffen festgestellt, dass die Gesellschaft noch nicht aufgel366st ist. 14 III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Das Be-rufungsgericht wird im weiteren Verfahren Feststellungen dazu zu treffen ha- 15 - 8 - ben, ob die Kl344gerin nach der Absprache der Gesellschafter berechtigt war, Provisionsleistungen zu Lasten des Gesellschaftsverm366gens zu erbringen. Nach den bisher getroffenen Feststellungen entsprachen Provisionen f374r die Vermarktung der geschaffenen Wohn- und Gesch344ftseinheiten der 334bung der Parteien bei fr374heren Bauvorhaben. Auch das hier gegenst344ndliche Bauprojekt war urspr374nglich mit Kosten f374r den "Vertrieb", also mit Provisionszahlungen kalkuliert. Daraus kann - wenn keine weiteren Absprachen getroffen wurden - auf eine konkludente Einigung 374ber Provisionszahlungen auch f374r das hier ge-genst344ndliche Projekt geschlossen werden. Die Beklagte, der f374r eine von der festgestellten 334bung abweichende Abrede die Darlegungs- und Beweislast ob-liegt, hat jedoch unter Beweisantritt dargelegt, dass das Objekt bereits bei Bau-beginn in eine schwierige wirtschaftliche Situation geraten sei und die Parteien - 9 - sich deswegen entgegen der sonst st344ndigen 334bung dar374ber geeinigt h344tten, dass die 374bliche 3 %ige Provisionsverg374tung hier nicht in Ansatz kommen solle. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 26.03.2008 - 11 O 352/06 - OLG Bremen, Entscheidung vom 19.06.2009 - 2 U 44/08 -
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