ECLI:DE:BGH:2018:130318UIIZR158.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 158/16 Verkündet am: 13. M ärz 20 18 Kirchgeßner J ustiz inspektorin als Urk undsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf.; GmbHG § 73 Abs. 3; AktG §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 a) § 73 Abs. 3 GmbHG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. b) Ein Liquidator e iner GmbH, der bei der Verteilung des Gesellschaftsverm ö gens an die Gesellschafter eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber einem Gläub i- ger nicht berücksichtigt hat, ist dem Gläubiger analog § 268 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 5 AktG unmittelbar zum Ersa tz bis zur Höhe der verteilten Beträge verpflic h- tet, wenn die Gesellschaft bereits im Handelsregister gelöscht ist. BGH, Urteil vom 13. März 2018 - II ZR 158/16 - LG Waldshut - Tiengen AG Waldshut - Tiengen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Sunder und Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut - Tiengen vom 17. Mai 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Liquidator und Alleingesellschafter sowie Geschäft s- führer der F . GmbH (im Folgenden: F . Gmb H). Von Juli bis Dezember 2010 erbrachte die Klägerin für die F . GmbH Steuerberaterleistungen. Im gleichen Jahr erstellte sie den Jahresabschluss der Gesellschaft sowie deren Körperschafts - und Gewerbesteuererklärung jeweils für 2009. Der Jahresa den Parteien besprochen und dem Beklagten übergeben. 1 2 - 3 - Mitte 2010 beschloss der Beklagte die Auflösung der Gesellschaft. Am 24. Juni 2010 wurde die Auflösung der F . GmbH im Handelsregister ei n- g etragen und anschließend im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Am 24. Januar 2011 wurde die GmbH im Handelsregister gelöscht. Für die im Jahr 2010 erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der F . GmbH mit Schreiben vom 29. Juni 2012 einen Betrag in Höhe von der GmbH war diese Forderung unberücksichtigt geblieben. Mit der Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung dieser Forderung. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 GmbHG in Zwar hafte der Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG nur gegenüber der Gesellschaft. § 73 Abs. 3 GmbHG stelle jedoch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, so dass die Klägerin den Beklagten unmittelbar in A n- 3 4 5 6 7 8 9 - 4 - spruch nehmen könne. § 73 Abs. 3 GmbHG sichere das Befriedigungsrecht der Gläubiger der GmbH, indem er Ausschüttungen des Gesellschaftsvermögens vor der Bef riedigung der Gläubiger verbiete. Der Direktanspruch des Gläubigers komme daher erst zum Tragen, wenn die Liquidation abgeschlossen sei. Der Beklagte habe schuldhaft gegen dieses Schutzgesetz verstoßen, da er den ihm bekannten Anspruch der Klägerin gege n die F . GmbH in Höhe von 2.246,96 gelassen habe. Er habe die Klägerin damit so zu stellen, wie sie bei einer Berücksicht i- gung der Forderung bei der Liquidation gestanden hätte. Der in der Bilanz z u- rückgestellte Betrag in Höhe von 2.500 e- reicht, so dass der Beklagte den vollen Rechnungsbetrag nebst Zinsen schulde. II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläge rin steht die von ihr geltend gemachte Forderung in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu. 1. Allerdings folgt der Anspruch der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 GmbHG, da § 73 GmbHG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 43 f.; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 22 f.; Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 15; Hohner in Hachenburg, Gm bHG, 7. Aufl., § 73 Rn. 40; aA Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 32; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 6; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 30; Nerl ich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 73 GmbHG Rn. 15; 10 11 12 13 - 5 - Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 22; Gesell in Rowedder/ Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 73 R n. 29; Kohlmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 40; Passarge in Passarge/Torwegge, Die GmbHG in der Liquidation, 2008, § 8 Rn. 494; Paura in Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 48). a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs ist eine Norm Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Ve r- letzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck sowie darauf an, ob der Gesetzg e- ber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der b e- haupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpe r- sonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch m itgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vie l- mehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvol l und im Lichte des haftung s- rechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würd i- gung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verle t- zun g des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen B e- weiserleichterungen zu knüpfen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 26; Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, 14 - 6 - BGHZ 192, 90 Rn. 21; Urteil vom 11. Juni 2013 II ZR 80/12, ZIP 2013, 1565 Rn. 35, jeweils mwN). b) Nach diesen Maßstäben ist § 73 GmbHG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. aa) Gegen eine Einordnung des § 73 GmbHG als Schutzgesetz spricht der Wille des historischen Gesetzgebers. Zwar dient die Norm auch dem Schutz der Gläubiger vor der Gefahr, dass sie infolge einer Ausschüttung des allein haftenden Gesellschaftsverm ö- gens mit ihren Forderungen ausfallen. G emäß § 73 Abs. 3 GmbHG ist der Liquidator aber allein der Gesellschaft gegenüber verpflichtet. Lediglich für di e- se sieht die Norm einen Anspruch auf Ersatz bei Pflichtverletzungen vor (RGZ 109, 387, 391; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 R n. 14; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13). Es war eine bewusste Entscheidung des historischen Gesetzgebers, bei Verletzung der Pflichten des Liquidators nach § 73 GmbHG mit Absatz 3 der Norm lediglich eine Innenhaftung zu begründen. In der Begründung zu dem Entwurf des heutigen § 73 GmbHG wird zwar ausgeführt, dass die Festsetzung des Sperrjahres und die dem Liquidator dabei obliegenden Pflichten zugunsten der Gesellschaftsgläubiger normiert wurden. Gleichzeitig wird aber klargestellt , es reiche aus, wenn die Ersatzpflicht der Liquidatoren für eine Zuwiderhandlung allein gegenüber der Gesellschaft bestehe (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, § 72 S. 113). Auc h der spätere letztlich nicht umgesetzte Regierung s- entwurf eines GmbHG hielt die Streichung des Absatz 3 für erforderlich, um den § 73 GmbHG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB einordnen zu 15 16 17 18 - 7 - können (Regierungsentwurf eines GmbHG, BT - Drucks. V I/3088, S. 207 und BT - Drucks. 7/253, S. 207 jeweils zu § 224 GmbHG - E). Soweit eingewandt wird (K. Schmidt in ZIP 1981, 1, 8), dass die Begrü n- dung des historischen Gesetzgebers des GmbHG von 1891 zu § 72 des En t- wurfs jener der Begründung zu § 62 des Entw urfs gleiche, welcher dem § 64 GmbHG a.F. mit einigen Änderungen im Wesentlichen entspreche und für den die drittschützende Wirkung anerkannt sei, vermag dies eine andere Beurte i- lung nicht zu rechtfertigen. Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16. Dezember 1958 (VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100, 103) die Eigenschaft des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz anerkannt. Indes sahen die Regi e- rungsentwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) von 1972 und 1973 (BT - Drucks. VI/ 3088 und BT - Drucks. 7/253) in Kenntnis dieser Rechtsprechung den Absatz 3 von § 73 GmbHG dennoch als Hindernis für die Einordnung der Norm als Schutzgesetz an. Darüber hinaus vermag die Anerkennung des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz keine Anhal tspunkte dafür zu bieten, auch § 73 GmbHG als Schutzgesetz anzuerkennen, da es insoweit an der Vergleichbarkeit der Reg e- lungsinhalte der Normen fehlt. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., welcher dem heutigen § 15a InsO entspricht, normierte die Insolvenzantragspflicht , ohne dass an de s- sen Verletzung Rechtsfolgen geknüpft sind, die mit jenen des § 73 Abs. 3 GmbHG vergleichbar sind. Zudem geht der Schutzumfang des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. weit über den des § 73 GmbHG hinaus. Die Normierung der Inso l- venzantragspflicht dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern bezweckt auch, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Ha f- tungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten so l- cher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 II ZR 113/13, NZI 2015, 234 Rn. 21). Die Norm verbi e- 19 20 - 8 - tet dabei nicht nur Vermögensverschiebungen zugunsten der Gesellschafter. Sie schützt die Gläubiger auch vor sonstigen Nachteilen, die eintreten können, wenn der Insolvenz antrag verspätet gestellt wird. bb) Gegen eine Einordnung des § 73 GmbHG als Schutzgesetz spricht auch der Gesetzeszweck. Bei der Entscheidung, ob eine Norm als Schutzgesetz anzusehen ist, ist auf den objektiven Gesetzeszweck, die ratio leg is, abzustellen und zu prüfen, ob die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches, auch soweit er nicht erkennbar vom Gesetz erstrebt wird, in den fraglichen Fällen sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint ( BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 29; Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 21). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar dient die in § 73 GmbHG normierte Ausschüttungssperre und a n- geordnete Haftung d er Liquidatoren auch dem Schutz der Gläubiger, indem die Liquidatoren zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet sind, wenn sie den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift zuwider handelnd das Verm ö- gen der Gesellschaft vor Tilgung und Sicherstel lung der Schulden der Gesel l- schaft und vor Ablauf eines Sperrjahres verteilen oder den geschuldeten Betrag eines bekannten Gläubigers nicht hinterlegen. Dies macht § 73 GmbHG indes nicht zum Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Ausformung der Haftung nach § 73 Abs. 3 GmbHG als reine Inne n- haftung gegenüber der Gesellschaft entspricht derjenigen der Kapitalerha l- tungsvorschriften in §§ 30, 31 GmbHG. Für diese hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es sich nicht um Schutzgesetze im Si nne des § 823 Abs. 2 BGB handelt und der intendierte Gläubigerschutz dadurch erreicht we r- 21 22 23 24 - 9 - den könne, dass die Gläubiger die sich aus der Verletzung von § 30 GmbH G ergebenden Erstattungs - und Schadensersatzansprüche der Gesellschaft pfä n- den und sich zur Einz iehung überweisen lassen können (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 360). Der Einwand, § 73 GmbHG gehe mit der von ihm normierten " totalen Ausschüttungssperre " über den Schutz des § 30 GmbHG hinaus, da die Norm jegliche Auss chüttung verbiete, bevor die Voraussetzungen von § 73 Abs. 1 und 2 GmbHG erfüllt seien, auch wenn reichhaltige Rücklagen vorhanden seien (Kleindiek in Lutter/Hommelhof, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 1), trägt nicht. Im Ergebnis wird hierdurch lediglich das Ka pitalerhaltungsgebot strenger gefasst, nicht jedoch werden zusätzliche Pflichten gegenüber außenstehenden Dritten begründet. § 73 GmbHG regelt wie §§ 30, 43 GmbHG oder § 93 AktG, für die bereits höchstrichterlich geklärt ist, dass sie keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 584) allein die Pflichten des Liquidators aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Deren Verletzung ist ebenso weni g wie die Kapitalerhaltungsregel der Parallelnorm des § 30 GmbHG geeignet, zugunsten außenstehender Dritter Ansprüche zu begründen. cc) Gegen die Einordnung des § 73 Abs. 3 GmbHG als Schutzgesetz spricht zudem der Verweis auf § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG. Nach § 43 Abs. 3 S. 2 GmbHG ist § 9b Abs. 1 GmbHG entsprechend a n- zuwenden. Die darin normierten Vergleichs - und Verzichtsverbote der Gesel l- schaft auf Ersatzansprüche wären entbehrlich, wenn den Gläubigern ein eig e- ner deliktischer Schadensersatzanspruch zu stünde. Daneben bestimmt § 43 Abs. 4 GmbHG eine spezielle Verjährungsregel. Durch die Annahme, § 73 GmbHG stelle ein Schutzgesetz dar, würde diese 25 26 27 28 - 10 - unterlaufen, denn die regelmäßige Verjährung (§§ 195, 199 BGB) eines A n- spruchs nach § 823 Abs. 2 BGB könnt e nach den Umständen des Einzelfalles und für die einzelnen Gläubiger unterschiedlich kürzer, aber auch länger au s- fallen. 2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Anspruch der Klägerin ergibt sich für den hier vorliegenden Fall der Beendigung der Liquidation aus einer entsprechenden Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 36; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13 ; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 29; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13; Kolmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 42; Paura in Ulmer/Habe rsack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 49; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 21; Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 15; Nerlich in Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. , § 73 Rn. 6; Passarge in Passarge/Torwegge, Die GmbHG in der Liquidation 2008, § 8 Rn. 493). a) Voraussetzung der entsprechenden Anwendung einer Vorschrift sind eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gese t- zes und eine verg leichbare Interessenlage (BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 VIII ZR 126/07, NJW 2008, 2257 Rn. 7 ff.; Urteil vom 25. September 2009 V ZR 36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 10; Urteil vom 4. August 2010 XII ZR 118/08, NJW 2010, 3087 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2 013 29 30 31 - 11 - IV ZR 390/12, NJW 2014, 778 Rn. 26 f.; Urteil vom 16. April 2015 I ZR 69/11, NJW 2015, 3511 Rn. 30 f.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. aa) Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes besteht. (1) Ob eine derartige Lücke im Gesetz vor handen ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss a l- so, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil v om 13. November 2001 X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174; Urteil vom 28. Mai 2008 VIII ZR 126/07, NJW 2008, 2257 Rn. 7). Lücken im Gesetz kö n- nen auch nachträglich dadurch entstehen, dass in f olge der technischen oder der wirtschaftlichen Entwicklung neue Fr agen auftauchen, die im Rahmen des Regelungszwecks nunmehr der Regelung bedürfen, die aber der Gesetzgeber noch nicht gesehen hat (Larenz/Canaris, Methode der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 200). (2) Eine nachträgliche Unvollständigkeit im Gesetz lieg t vor. Gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG haftet der Liquidator allein der Gesellschaft gegenüber, wenn er bei der Liquidation gegen seine Pflichten nach § 73 Abs. 1 und 2 GmbHG verstößt. Das GmbHG enthält indes keine Bestimmung, die den Gläubigern das Recht einrä umt, diesen Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen. Der Gläubiger hat lediglich die Möglichkeit, einen Titel gegen die G e- sellschaft zu erwirken und sich im Rahmen der Zwangsvollst reckung nach §§ 829, 835 ZPO den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG pfänden und überweisen zu lassen. 32 33 34 35 - 12 - Später hat der Gesetzgeber erkannt, dass es infolge der wirtschaftlichen Entwicklungen über Jahrzehnte entgegen sei ner ursprünglichen Regelungsa b- sicht notwendig ist, dem Gesellschaftsgläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen den Abwickler im Falle der Verletzung seiner Pflichten aus § 73 GmbHG entsprechend den Regelungen im Aktienrecht zu gewähren (BT - Drucks. VI/308 8 S. 207; BT - Drucks. 7/253 S. 207 jeweils zu § 224 GmbHG - E). Auch wenn die beabsichtigte Streichung des § 73 Abs. 3 GmbHG letztlich nicht erfolgte, womit der Gesetzgeber über § 823 Abs. 2 BGB einen Direktanspruch begründen wollte, so bleibt doch die Erkenn tnis der Notwendigkeit eines Direkt anspruchs infolge veränderter wirtschaftlicher Umstände durch den Gesetzg e- ber bestehen. (3) Die Unvollständigkeit ist planwidrig. (a) Zwar ergibt sich aus der Begründung der Entwürfe zum heutigen § 73 GmbHG von 18 91 die ursprüngliche Auffassung des Gesetzgebers, es reiche aus, den Gläubigern bei Pflichtverletzungen des Liquidators die Befriedigung s- möglichkeit durch Zugriff auf den der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruch gegen den Liquidator zu gewähren (Entwurf eines Gesetzes betreffend die G e- sellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu § 72 S. 113). Aus dem Verweis in den Materialien zu § 73 GmbHG auf die Begründung zu § 62 GmbHG (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesel l- schaf ten mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu § 62, S. 110) und dort wiederum auf die Materialen zu § 43 GmbHG folgt weiter, es solle insoweit ausreichen, dass der Ersatz an die Gesellschaft geleistet we r- de und die Befriedigung der Gl äubiger nicht durch Verfügungen der Gesel l- schaft über Ersatzansprüche vereitelt werden können. 36 37 38 - 13 - Der Schutz vor Verfügungen der Gesellschaft reicht indes nicht aus, um die Gläubiger der Gesellschaft vor sämtlichen Ausfällen zu schützen. Denn die Ausfälle der Gläubiger bei einem Verstoß des Liquidators gegen § 73 GmbHG beruhen regelmäßig nicht auf einer Verfügung der Gesellschaft, sondern auf der besonderen Situation im Abwicklungsstadium. (b) Soweit der Gesetzgeber von 1891 noch davon ausging, dass es au s- reiche, wenn der Ersatz an die Gesellschaft geleistet werde, lässt dies außer Acht, dass regelmäßig erst nach Beendigung der Liquidation und Auflösung der Gesellschaft bekannt wird, dass die Verteilung von Gesellschaftsvermögen pflichtwidrig erfolgt ist . In diesem Stadium ist der nur mittelbare Zugriff auf den Liquidator besonders gefährdet. Die mittelbare Befriedigung des Gläubigers erfolgt im Grundsatz dadurch, dass die Gesellschaft ihren Anspruch gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG geltend mac ht oder geltend machen kann. Damit trägt der Gläubiger das Risiko, dass die Haftungsansprüche von der G e- sellschaft, deren Gesellschafter selbst kein unmittelbares Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche gegen den Liquidator haben, nicht beigetrieben od er durch gesellschaftsinterne Einwirkungen beeinträchtigt werden und so der mit § 73 GmbHG beabsichtigten Gläubigerschutz unterlaufen wird. Zwar hat der Gläubiger die Möglichkeit, einen Titel gegen die Gesel l- schaft zu erlangen, der ihm die Pfändung des Anspruchs der Gesellschaft g e- gen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG erlaubt. Dabei handelt es sich indes um einen zeitintensiven, kostenträchtigen und nicht prozessökonom i- schen Weg. Wenn die GmbH im Handelsregister bereits gelöscht und noch Verm ö- gen vorhanden ist, muss der Gläubiger zunächst beim zuständigen Registerg e- richt die Anordnung der Nachtragsliquidation und die Bestellung eines Nac h- 39 40 41 42 - 14 - tragsliquidators beantragen (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 19; Haas in Baumbach/Hue ck, GmbHG, 21. Aufl., § 60 Rn. 104), da der Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG, wenn der Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist, Vermögen darstellt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 20; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 74 Rn. 21; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 7). Damit der Gläubiger hierauf zugreifen kann, muss es einen Rechtsinhaber geben, der darüber verfügen und gegen den er notfalls einen Titel erwirken kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1988 II ZR 92/88, BGHZ 105, 259, 261). Bereits in diesem besonderen registergerichtlichen Ve r- fahren hat der Gläubiger sowohl das Bestehen seiner Forderung gegen die G e- sellschaft als auch die Nicht - Beendigung der Gesells chaft aufgrund noch vo r- handenen Vermögens namentlich den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG glaubhaft zu machen (Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 20; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 74 Rn. 21; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 50; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 7 ff.; Krafka/ Kühn, RegisterR, 10. Aufl., Rn . 437). Sobald das Registergericht die Nachtrag s- liquidation angeordnet hat, muss der Gläubiger gegen die Gesellschaft im Kl a- geverfahren vor dem Amts - oder Landgericht mit allen prozessualen Risiken einen Titel erstreiten und sich im Anschluss daran im Rahmen der Zwangsvol l- streckung den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach §§ 829, 835 ZPO pfänden und überweisen lassen. Schließlich hat er dann in einem e i- genständigen weiteren Verfahren noch den Einziehungsprozess unmittelbar gegen den Liquidator zu führen. (c) Das Schutzdefizit nach Beendigung der Liquidation steht in Diskr e- panz zu dem Gläubigerschutz des Aktienrechts und widerspricht der Reg e- lungsabsicht des GmbHG und insbesondere des § 73 GmbHG. 43 - 15 - Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und wie die Entwürfe eines G e- setzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG ) der Bundesr e- gierung vom 31. Januar 1972 und vom 26. Februar 1973 aufzeigen seine Au f- fassung gewandelt. Die Gesetzesentwürfe von 1972 (BT - Drucks. VI/3088) und 1973 (BT - Drucks. 7/253) gingen von der Notwendigkeit aus, den Gläubigern einen Direktanspruch gegen den Abwickler zuzuerkennen, damit diese den A b- wickler in gleicher Weise wie im Aktienrecht unmittelbar in Anspruch nehmen können (Regierungsentwurf eines GmbHG, BT - Drucks. VI/3088, S. 207; BT - Drucks. 7/253, S. 207 zu § 224 GmbHG - E). Der Gesetzgebe r hat die Entwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) der Bundesregierung vom 31. Januar 1972 (BT - Drucks. VI/3088) und 26. Februar 1973 (BT - Drucks. 7/253) zwar bisher nicht umgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision st eht dies der Anna h- me einer planwidrigen Regelungslücke jedoch nicht entgegen. Daraus kann nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, er wolle einen Direkta n- spruch des Gläubigers gegen den Liquidator ausschließen. Die Umsetzung ist unterblieben, wei l es aus Sicht des Gesetzgebers andere vordringlichere Vo r- haben gab (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG vom 2. September 1977, BT - Drucks. 8/134, S. 27). Mit dem Änderungsentwurf der Bundesregierung sollten dann zumindest die drin g- lichsten Änderungen des reformbedürftigen GmbHG alsbald verwirklicht werden (BT - Drucks. 8/134, S. 27). bb) Die planwidrige Regelungslücke ist durch eine entsprechende A n- wendung der § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG zu schließen. E in unmitte l- barer Anspruch des Gläubigers gegen den Liquidator besteht jedenfalls dann, wenn die Liquidation der GmbH beendet und lediglich ein Gläubiger vorhanden ist. Denn insoweit ist die bestehende Interessenlage bei § 73 Abs. 3 GmbHG 44 45 46 - 16 - mit der vergleichb ar, die in den § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG geregelt ist. Davon ist der Gesetzgeber selbst ausgegangen, der dem Gläubiger die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Abwickler in gleicher Weise wie im A k- tienrecht eröffnen wollte (BT - Drucks. VI/3088 , S. 207; BT - Drucks. 7/253, S. 207 zu § 224 GmbHG - E). (1) Der Liquidator der GmbH, der gegen das liquidationsspezifische Kap i- talerhaltungsgebot nach § 73 Abs. 1 GmbHG verstoßen hat, ist gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz v erpflichtet. Der Anspruch aus § 73 Abs. 3 GmbHG hat dieselbe Rechtsnatur wie der A n- spruch aus § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG (pflichtwidrige Verteilung von Gesellschaftsvermögen) für den d er Direkt anspruch nach § 93 Abs. 5 AktG b e- steht. Genauso wie § 73 GmbHG handelt es sich bei § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG um eine Kapitalerhaltungsvorschrift. D er Direkt anspruch nach § 93 Abs. 5 AktG setzt voraus, dass der Glä u- biger von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann. Diese Situation liegt regelmäßig d ann vor, wenn bereits Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen Gläubigerschutzvorschriften verteilt worden ist und das übrige Vermögen der juristischen Person keine Aussicht auf Befriedung mehr bietet oder die L i- quidation bereits beendet ist. Nach dem Recht der GmbH müssten die Gläubiger in derselben Situat i- on zunächst die Gesellschaft verklagen und dann die Zwangsvollstreckung in ihren Schadensersatzanspruch gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG betreiben. Diesen unnötigen Umweg vermeidet die ents prechende Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG und vereinfacht so die Gläubigerbefried i- gung. Mit dem Direkt anspruch werden die Gefahren ausgeschaltet, die bei e i- nem nur mittelbaren verbandsinternen Schutz die Befriedigung der Gläubiger 47 48 49 - 17 - vereiteln kö nnen. Ein sachlicher Grund, der eine Übertragung dieses Schutzes auf das Recht der GmbH verbietet, ist nicht ersichtlich. (2) Auch die Stellung des Abwicklers der Aktiengesellschaft auf der einen Seite und die des Liquidators der GmbH auf der anderen Se ite gleicht sich nach Beendigung der Liquidation im Wesentlichen. Im Liquidationsstadium geht es nicht mehr um eine werbende Geschäft s- tätigkeit der jeweiligen Gesellschaft (GmbH oder Aktiengesellschaft) mit unte r- schiedlichen wirtschaften Zielen und Ausw irkungen, sondern nur noch um die Abwicklung derselben. Die Aufgaben die die §§ 264 ff. AktG bzw. §§ 65 ff. GmbHG den Abwicklern bzw. Liquidatoren jeweils zuweisen, lassen in diesem Stadium keine wesentlichen Unterschiede erkennen. (3) Gegen die Analogi e spricht nicht, dass die Gläubiger einer Aktieng e- sellschaft die Möglichkeit haben, nicht nur die Organhaftung gegen den Abwic k- ler, sondern auch Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre aus § 264 Abs. 2, § 62 Abs. 1 AktG im Wege eines Direkt anspruchs nach § 62 Abs. 2 AktG geltend machen zu können. Zwar gibt es im Recht der GmbH keine ve r- gleichbare Regelung und die Gesellschafter können nur mittelbar in Anspruch genommen werden. Dies vermag jedoch nicht die Übertragung der aktienrech t- lichen Verfolgungsbefugni s ins GmbH - Recht auszuschließen. Dass es ein D i- rekt anspruch gegenüber den Gesellschaftern bei der GmbH nicht gibt, führt insbesondere nicht zu einer einseitigen Gefahrabwälzung auf den Liquidator oder einer ungerechtfertigten Entlastung der Gesellschafter. Zum einen ist der Liquidator der Gesellschaft gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG zum Ersatz aller vertei l- ten Beträge verpflichtet, während die Gesellschafter nur anteilig haften. Zum anderen handelt es sich bei der mittelbaren Inanspruchnahme der Gesellscha f- ter über das Gesellschaftsvermögen im Vergleich zu der Pfändung des A n- 50 51 52 - 18 - spruchs der Gesellschaft gegen den Liquidator um den umständlicheren und unsichereren Weg, um einen Ersatzanspruch wegen pflichtwidriger Verteilung von Gesellschaftsvermögen durchzusetzen. b) Die Anspruchsvoraussetzungen der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog, § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG sind gegeben. aa) Die entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG gibt der Klägerin die Befugnis, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liqu i- dator aus § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen. (1) Soweit vertreten wird, d er Direkt anspruch nach § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog sei subsidiär und die Geltendmachung des Ansp ruchs g e- gen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG durch die Gesellschaft habe Vo r- rang (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Haas in Baumbach/Hueck, Gm bHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13; Paura in Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 49; Kohlmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 42), wobei der Gläubiger der GmbH eine Frist setzen könne (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 29; Brün kmanns/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; MünchKommGmbHG/ Mü l ler, 2. Aufl., § 73 Rn. 36), gilt dies jedenfalls nicht für den Fall, dass die GmbH bereits gelöscht ist (Büter ö we in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 73 GmbHG Rn. 14 ; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 21). Dies widerspräche der mit der Gewährung des Direkt anspruchs bezweckten vereinfachten Gläubigerbefriedigung nach Löschung der GmbH. Denn andere n- falls würde eine Nachtragsliquidation notwendig, wa s durch die Gewährung e i- 5 3 54 55 - 19 - nes unmittelbaren Anspruchs des Gläubigers gegen den Liquidator gerade vermieden werden soll. (2) Aus denselben Erwägungen kann der Gläubiger Zahlung an sich ve r- langen und ist nicht darauf beschränkt, Zahlung an die Gesellschaft zu fordern, wenn die Voraussetzungen der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog vorliegen (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 36; aA Brünkmanns/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; Nerlich in Michalski/ Heidinger/Leible/J. Sc hmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 51). Die Gewährung eines eigenen Anspruchs des Gläubigers der Gesel l- schaft entsprechend § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG dient der vereinfachten Gläubigerbefriedigung und Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutz nach L öschung der GmbH. Ziel des Direktklagerechts ist die Befriedigung des u r- sprünglich gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruchs. Der Gläubiger soll so gestellt werden, als hätte er bereits einen Titel gegen die Gesellschaft erwirkt, den Ersatzanspruch gege n den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG gepfändet und zur Einziehung überwiesen bekommen. Eine Beschränkung des Gläubigers darauf, lediglich Zahlung an die Gesellschaft verlangen zu können, unterbricht diesen Weg der vereinfachten Gläubigerbefriedigung. Die s gilt jedenfalls, wenn wie hier lediglich ein Gläubiger vorhanden ist. bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler und von der Revision unangefochten festgestellt, dass die Klägerin gegen die Gesellschaft die in der Rechnung vom 29. Juni 2012 ab gerechnete und fällige Forderung aus Steue r- beraterleistun cc) Die Klägerin hat von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Gesellschaft gelöscht ist. 56 57 58 59 - 20 - dd) Der Gesellschaft steht gegen den Beklagten ein Schadensersatza n- s pruch nach § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu. Das Berufungsgericht hat insoweit von der Revision unangefochten festgestellt, dass der Beklagte schuldhaft gegen § 73 Abs.1 und 2 GmbHG verstoßen habe, da er die ihm bekannte n A n- sprüche der Klägerin vor Verteilung des Gesellschaftsvermögens unberücksic h- tigt gelassen habe. Nach § 93 Abs. 5 AktG muss zwar grundsätzlich eine gröbliche Pflich t- verletzung vorliegen. Bei einem Verstoß gegen die Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG welcher hier aufgrund der pflichtw idrigen Verteilung von Gesel l- schaftsvermögen (§ 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG) vorliegt besteht das Verfolgung s- recht der Gläubiger jedoch ohne Rücksicht auf die Schwere des Verschuldens (MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 269; Dauner - Lieb in Henssler/ Str ohn, GesR, 3. Aufl., § 93 Rn. 50; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 93 Rn. 82; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 298). ee) Der Beklagte ist zur Zahlung der vollen von der Klägerin eingeforde r- ten Summe verpflichtet. Das Berufung sgericht hat festgestellt, dem Beklagten sei der Anspruch der Klägerin vor der Verteilung des Gesellschaftsvermögens bekannt gewesen. Der Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, wie sie bei einer Berücksichtigung der Forderung bei der Liquidation gestande n hätte. Das G e- sellschaftsvermögen hätte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur vollen Befriedigung ausgereicht, so dass der Beklagte an die Klägerin den 60 61 62 - 21 - Rechnungsbetrag in Höhe von 2.246,96 k- sichtigung der Forderung angefallenen Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB ab dem 30. Juli 2012 zu zahlen hat. Drescher Wöstmann Sunder Bernau B. Grüneberg Vorinstanzen: AG Waldshut - Tiengen, Entscheidung vom 27.08.2015 - 7 C 3/14 - LG Waldshut - Tiengen, Entscheidung vom 17.05.2016 - 2 S 51/15 -
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