BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 159/05 Verk374ndet am: 24. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja BGB 247 12; MarkenG 247247 5, 15 Grunds344tzlich verletzt ein Nichtberechtigter, f374r den ein Zeichen als Domainname unter der in Deutschland 374blichen Top-Level-Domain 223 registriert ist, das Na-mens- oder Kennzeichenrecht desjenigen, der an einem identischen Zeichen ein Namens- oder Kennzeichenrecht hat. Etwas anderes gilt jedoch regelm344337ig dann, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht des Berechtigten erst nach der Regist-rierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten entstanden ist (im An-schluss an BGH, Urt. v. 9.9.2004 226 I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 = WRP 2005, 488 226 ). BGH, Urt. v. 24. April 2008 226 I ZR 159/05 226 OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 30. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin registriert und verwaltet die Domainnamen unter der Top-Level-Domain 204.info223. Sie wurde am 13. Februar 2001 mit ihrer Unternehmensbezeich-nung 204Afilias Limited223 in das irische Gesellschaftsregister eingetragen. Seit Mai 2001 vermarktet sie unter dieser Bezeichnung die Domain 204.info223 auch in Deutsch-land. Zuvor bestand seit September 2000 ein Konsortium, das sich am 2. Oktober 2000 unter der Bezeichnung 204Afilias223 letztlich erfolgreich bei der Internet Corpora-tion for Assigned Names and Numbers (ICANN) um die Position als 204Registry223 f374r die Top-Level-Domain 204.info223 beworben hatte. Die Kl344gerin macht geltend, sie ha-be das Unternehmenskennzeichenrecht dieses Konsortiums 374bernommen. Die - 3 - Kl344gerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke 204Afilias223, die am 26. M344rz 2001 angemeldet und am 14. April 2002 f374r die Registrierung von Domainnamen und die damit verbundenen Dienstleistungen eingetragen wurde. Der Beklagte hat am 24. Oktober 2000 den Domainnamen 204 www. 223 f374r sich registrieren lassen. Er behauptet, die Internet-Seite f374r ein Partnerpro-gramm zu benutzen, das nur zugelassenen Partnern zur Verf374gung stehe. Der Beklagte ist zudem Inhaber der nationalen Wortmarke 204Afilias223, die am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 f374r ein umfangreiches Dienstleistungs-verzeichnis eingetragen wurde. 2 3 Die Kl344gerin sieht in dem Verhalten des Beklagten eine Verletzung ihres Un-ternehmenskennzeichen- und Namensrechts sowie einen unlauteren Behinde-rungswettbewerb. Mit ihrer Klage verlangt sie vom Beklagten, es zu unterlassen, die Internet-Adresse 204 www. 223 zu nutzen und/oder reserviert zu halten. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus 247 12 BGB bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 - 4 - Die Vorschrift des 247 12 BGB sei anwendbar und werde nicht durch 247 15 Mar-kenG verdr344ngt, weil der Beklagte 226 jedenfalls soweit es den angegriffenen Do-mainnamen betreffe 226 nicht im gesch344ftlichen Verkehr t344tig sei. Das Unterneh-menskennzeichen- bzw. Namensrecht der Kl344gerin sei zwar fr374hestens im Febru-ar 2001 entstanden. Der Beklagte habe jedoch durch die Registrierung des Do-mainnamens im Oktober 2000 weder das Eigentum noch ein Kennzeichenrecht oder ein sonstiges absolutes Recht an der Internet-Adresse erworben. Das Na-mensrecht der Kl344gerin werde daher verletzt, auch wenn es erst nach Aufnahme der verletzenden Handlung durch den Beklagten entstanden sei. Anders w344re es nur, wenn der Beklagte den Domainnamen auch als Unternehmenskennzeichen nutzen w374rde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Eine Beeintr344chtigung des Namens-rechts der Kl344gerin liege vor, obwohl die Kl344gerin unter der Top-Level-Domain 204.info223 im Internet erreichbar sei. Der Verkehr erwarte, dass in Deutschland t344tige Unternehmen 226 zumindest auch 226 unter der Top-Level-Domain 223 erreichbar seien. 7 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 8 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die Vorschrift des 247 12 BGB anwendbar ist und nicht durch die Be-stimmungen der 247247 5, 15 MarkenG verdr344ngt wird. 9 a) Grunds344tzlich steht der Kl344gerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion sowohl ein Kennzeichenrecht aus 247247 5, 15 MarkenG als auch ein Namensrecht aus 247 12 BGB zu. Der Kennzeichenschutz aus 247247 5, 15 MarkenG verdr344ngt in seinem Anwendungsbereich zwar den Namensschutz aus 247 12 BGB. Die Bestimmung des 247 12 BGB bleibt jedoch anwendbar, wenn der Funktionsbe-reich des Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unterneh- 10 - 5 - mensbezeichnung au337erhalb des Anwendungsbereichs des Kennzeichenrechts ber374hrt wird. So verh344lt es sich, wenn die Unternehmensbezeichnung au337erhalb des gesch344ftlichen Verkehrs oder au337erhalb der Branche und damit au337erhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr verwendet wird. In diesen F344llen kann der Namensschutz erg344nzend gegen Beeintr344chtigungen der Unterneh-mensbezeichnung herangezogen werden, die nicht mehr im Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens liegen (BGH, Urt. v. 9.9.2004 226 I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 f. = WRP 2005, 488 226 ). 11 b) Diese Voraussetzungen f374r eine Anwendbarkeit des 247 12 BGB sind im Streitfall erf374llt, weil der Beklagte den Domainnamen 204www.223 nicht im ge-sch344ftlichen Verkehr verwendet. 12 aa) F374r das Handeln im gesch344ftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach au337en tretende Zielrichtung des Handelnden an. Dient das Verhalten nicht der F366rderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen oder sons-tigen beruflichen T344tigkeit, scheidet ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr aus. Das Verhalten ist dann ausschlie337lich dem privaten Bereich au337erhalb von Erwerb und Berufsaus374bung zuzurechnen (BGHZ 149, 191, 197 226 ). Auch bei ei-nem Domainnamen gen374gt nicht die blo337e Vermutung; vielmehr bedarf es einer positiven Feststellung, dass er im gesch344ftlichen Verkehr benutzt wird, wobei im Zweifel von einer rein privaten Nutzung auszugehen ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Nach 247 15 Rdn. 87; a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 3 Rdn. 328). bb) Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, es sei nichts Kon-kretes daf374r ersichtlich, dass der Beklagte den Domainnamen gesch344ftlich nutze, l344sst keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Beklagten, er betreibe auf der Internetseite ein Partnerprogramm, das nur f374r zu-gelassene Partner zug344nglich sei, zu Recht nicht zur Darlegung einer gesch344ftli- 13 - 6 - chen T344tigkeit f374r ausreichend erachtet. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 226 auch in der m374ndlichen Verhandlung 226 nicht nachvoll-ziehbar vorgetragen, wie das Partnerprogramm funktionieren und die aus dem vom Beklagten vorgelegten Ausdruck einer Internetseite ersichtliche Werbung Wirkung entfalten konnte, wenn nur bereits gewonnene Partner des Beklagten auf diese Internetseite Zugriff hatten. Da demnach keine ausreichenden Anhaltspunk-te f374r eine Nutzung im gesch344ftlichen Verkehr bestehen, ist die Nutzung der Be-zeichnung 204www.223 durch den Beklagten dem privaten Bereich zuzurech-nen. 14 Unter diesen Umst344nden kommt es nicht darauf an, ob die weitere Erw344gung des Berufungsgerichts gleichfalls frei von Rechtsfehlern ist, der Beklagte habe den Domainnamen jedenfalls deshalb seit l344ngerem nicht mehr gesch344ftlich genutzt, weil selbst den am Partnerprogramm teilnehmenden Personen der Zugriff auf ei-nen Inhalt der Internetseite nur zeitweise m366glich gewesen sei und die Website weder im August 2004 noch im Jahr 2005 einen Inhalt gehabt habe. Es kann da-her auf sich beruhen, ob die gegen diese Hilfsbegr374ndung des Berufungsgerichts vorgebrachten R374gen der Revision durchgreifen. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Unternehmens-kennzeichen- bzw. Namensrecht der Kl344gerin an der Unternehmensbezeichnung 204Afilias Limited223 im Mai 2001 entstanden. 15 a) Die Entstehung des Rechtsschutzes an von Haus aus kennzeichnungs-kr344ftigen Kennzeichnungen setzt lediglich ihre Ingebrauchnahme im gesch344ftli-chen Verkehr voraus (BGHZ 120, 103, 107 226 Columbus). Die Ingebrauchnahme einer Firmenbezeichnung erfordert unabh344ngig davon, ob es sich um eine in- oder ausl344ndische Kennzeichnung handelt, Benutzungshandlungen im Inland, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Bet344tigung schlie337en lassen; dabei 16 - 7 - kommt es nicht darauf an, dass die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine gewis-se Anerkennung gefunden hat (BGH, Urt. v. 20.2.1997 226 I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 226 GARONOR, m.w.N.). b) Das Unternehmenskennzeichen der Kl344gerin 204Afilias Limited223 ist nach den zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinreichend unterscheidungskr344ftig. Die Kl344gerin vermark-tet unter dieser Bezeichnung die Top-Level-Domain 204.info223 seit Mai 2001 auch in Deutschland. Ihr steht an der Bezeichnung 204Afilias223 demnach in Deutschland seit Mai 2001 Kennzeichen- bzw. Namensschutz zu. Dass die Kl344gerin bereits am 13. Februar 2001 unter ihrer Unternehmensbezeichnung in das irische Gesell-schaftsregister eingetragen worden ist, ist insoweit nicht von Bedeutung. 17 18 3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen je-doch nicht die Beurteilung, dass der Beklagte das Namensrecht der Kl344gerin nach 247 12 BGB verletzt hat. Eine unberechtigte Namensanma337ung nach 247 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzw374rdige Interessen des Namenstr344gers verletzt werden (BGHZ 171, 104 Tz. 11 226 , m.w.N.). a) Der Beklagte hat den Namen 204Afilias223, nachdem die Kl344gerin daran im Mai 2001 Kennzeichenschutz erlangt hatte, dadurch gebraucht, dass er ihn als Domainnamen registriert hielt. Grunds344tzlich liegt schon in dem Registrieren eines Domainnamens und dem Aufrechterhalten dieser Registrierung ein Namens-gebrauch. Denn der berechtigte Namenstr344ger wird bereits dadurch, dass ein Drit-ter den Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain re-gistriert und registriert h344lt, von der eigenen Nutzung des Namens als Domainna-me unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191 , 199 226 ; 155, 273 , 276 f. 226 ). 19 - 8 - b) Der Beklagte hat den Namen der Kl344gerin unbefugt gebraucht. Der Gebrauch eines Namens ist unbefugt, wenn dem Verwender keine eigenen Rech-te an diesem Namen zustehen (BGHZ 155, 273, 277 226 ). Der Beklagte hatte im Mai 2001 keine Rechte an der Bezeichnung 204Afilias223, die er der Kl344gerin h344tte entgegenhalten k366nnen. 20 aa) Der Beklagte hat dadurch, dass er die Bezeichnung 204Afilias223 im Oktober 2000 f374r sich als Domainnamen registrieren lie337, kein gegen374ber der Kl344gerin wir-kendes Recht an dem Domainnamen erlangt. Der Eintrag eines Domainnamens ist nicht wie ein absolutes Recht einer bestimmten Person zugewiesen (BGHZ 149, 191, 205 226 ). Durch die Registrierung eines Domainnamens erwirbt der Inhaber der Internet-Adresse weder das Eigentum an dem Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, welches 344hnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialg374terrecht verdinglicht w344re (BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.11.2004 226 1 BvR 1306/02, GRUR 2005, 261 m.w.N.; Bornkamm in Festschrift f374r Schilling, 2007, S. 31, 38 f.; a.A. OLG K366ln GRUR-RR 2006, 267 , 268). 21 bb) Auch durch Nutzung des Domainnamens hat der Beklagte kein Recht an der Bezeichnung erworben. Durch die Benutzung eines Domainnamens kann zwar grunds344tzlich ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden; dies setzt allerdings voraus, dass der Verkehr in der als Domainnamen gew344hlten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 226 I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 226 ; Urt. v. 24.2.2005 226 I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 873 226 Seicom). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat den Domainnamen nach den rechtsfehlerfreien Feststel-lungen des Berufungsgerichts (vgl. oben unter II 1 b bb) nicht als Hinweis auf ei-nen Gesch344ftsbetrieb verwendet. 22 - 9 - cc) Auf ein Markenrecht an der Bezeichnung 204Afilias223 kann der Beklagte sich schon deshalb nicht st374tzen, weil seine nationale Wortmarke 204Afilias223 erst am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 eingetragen wurde und daher im Mai 2001 noch nicht bestanden hat. Erwirbt der Domaininhaber nach der das Na-mensrecht des Berechtigten verletzenden Registrierung des Domainnamens ein Kennzeichenrecht an dieser Bezeichnung, 344ndert dies nichts daran, dass der Na-mensgebrauch unbefugt war. Ein nachtr344glicher Erwerb eines Rechts am Do-mainnamen kann lediglich im Rahmen der gebotenen Interessenabw344gung zu be-r374cksichtigen sein (vgl. unten unter II 3 d aa). 23 24 c) Der unbefugte Namensgebrauch hat schlie337lich zu einer Zuordnungs-verwirrung und einer Verletzung schutzw374rdiger Interessen der Kl344gerin gef374hrt. 25 aa) Verwendet ein Dritter einen fremden Namen namensm344337ig im Rahmen einer Internet-Adresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskr344ftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen Internet-Auftritts sieht. Wird der eigene Name durch ei-nen Nichtberechtigten als Domain-Name unter der in Deutschland 374blichen Top-Level-Domain " registriert, wird dadurch 374ber die Zuordnungsverwirrung hin-aus ein besonders schutzw374rdiges Interesse des Namenstr344gers beeintr344chtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete Internet-Adresse nur einmal vergeben werden kann ( BGHZ 149, 191 , 199 226 ; 155, 273 , 276 f. 226 ; 171, 104 Tz. 11 226 ). bb) Einer erheblichen Beeintr344chtigung der Interessen der Kl344gerin steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Streitfall nicht entgegen, dass die Kl344gerin unter der Top-Level-Domain 204.info223 im Internet erreichbar ist. Der Verkehr erwartet, dass Unternehmen, die 226 wie die Kl344gerin 226 auf dem deutschen 26 - 10 - Markt t344tig und im Internet pr344sent sind, unter der mit ihrem eigenen Namen als Second-Level-Domain und der Top-Level-Domain 223 gebildeten Internet-Adresse auf einfache Weise aufgefunden werden k366nnen (vgl. BGHZ 149, 191, 201 226 ). d) Das Berufungsgericht hat nicht gepr374ft, ob die bei Namensrechtsverlet-zungen gebotene Interessenabw344gung zu einem anderen Ergebnis f374hrt. Der Nichtberechtigte kann zwar in der Regel nicht auf sch374tzenswerte Belange ver-weisen, die im Rahmen der Interessenabw344gung zu seinen Gunsten zu ber374ck-sichtigen w344ren (BGH GRUR 2005, 430, 431 226 ). Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Ob deren Voraussetzungen im Streitfall erf374llt sind, kann auf-grund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ab-schlie337end beurteilt werden. 27 aa) Eine erste Ausnahme muss f374r den Fall gemacht werden, dass die Re-gistrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge der 226 f374r sich genommen rechtlich unbedenklichen 226 Aufnahme einer ent-sprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist. Dem liegt die Erw344-gung zugrunde, dass es der Inhaber eines identischen Unternehmenskennzei-chens im Allgemeinen nicht verhindern kann, dass in einer anderen Branche durch Benutzungsaufnahme ein Kennzeichenrecht an dem gleichen Zeichen entsteht. Ist ein solches Recht erst einmal entstanden, muss auch die Registrierung des ent-sprechenden Domainnamens hingenommen werden. Da es vern374nftiger kauf-m344nnischer Praxis entspricht, sich bereits vor der Benutzungsaufnahme den ent-sprechenden Domainnamen zu sichern, f374hrt die gebotene Interessenabw344gung dazu, dass eine der Benutzungsaufnahme unmittelbar vorausgehende Registrie-rung nicht als Namensanma337ung und damit als unberechtigter Namensgebrauch anzusehen ist (BGH GRUR 2005, 430, 431 226 ). Es kann dahinstehen, ob diese Grunds344tze auch dann gelten, wenn der Registrierung des Domainnamens 28 - 11 - die Anmeldung und Eintragung einer entsprechenden Marke alsbald nachfolgt und der Domainname das Markenprodukt im Marktauftritt online begleiten soll (Hack-barth, WRP 2006, 519, 524 f.; Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2008, Teil 2, Rdn. DE 382 f.), oder ob dem entgegensteht, dass das Recht aus der Marke keine Befugnis verleiht, einen in der Marke enthaltenen Namen als solchen zur Identit344tsbezeichnung zu tragen (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1996 226 I ZR 216/93, GRUR 1996, 422, 423 = WRP 1996, 541 226 J. C. Winter). 29 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte keine kon-kreten Pl344ne f374r eine Nutzung des Domainnamens als Unternehmenskennzeichen oder Marke vorgetragen. Auf seine nationale Marke 204Afilias223 kann der Beklagte sich auch deshalb nicht berufen, weil deren Anmeldung am 27. Mai 2003 und Ein-tragung am 7. Januar 2004 nicht alsbald der Registrierung des Domainnamens am 24. Oktober 2000 nachfolgten. Zudem ist diese Marke infolge des Wider-spruchs der Kl344gerin aus deren am 26. M344rz 2001 angemeldeter und am 14. April 2002 eingetragener Gemeinschaftsmarke 204Afilias223 mittlerweile aufgrund von Be-schl374ssen des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. September 2005 und des Bundespatentgerichts vom 30. Januar 2008 weitgehend gel366scht und genie337t nicht l344nger Schutz f374r die Dienstleistungen, die der Beklagte unter dem Domain-namen anzubieten behauptet. Der Beklagte kann daher nicht geltend machen, sein Internet-Auftritt solle die Vermarktung von unter der Marke angebotenen Dienstleistungen f366rdern. bb) Eine weitere Ausnahme kann in dem 226 hier gegebenen 226 Fall geboten sein, dass das Kennzeichen- bzw. Namensrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist. 30 Der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts, nach der es f374r den An-spruch des Berechtigten gegen den Domaininhaber wegen Verletzung des Na- 31 - 12 - mensrechts nicht von Bedeutung ist, ob der Berechtigte das Namensrecht erst nach der Registrierung des Domainnamens erworben hat, kann nicht beigetreten werden. Allerdings wird die Ansicht vertreten, der Inhaber eines Unternehmens-kennzeichens k366nne gegen374ber jedem, der einen mit seinem Unternehmenskenn-zeichen 374bereinstimmenden Domainnamen f374r private oder sonstige au337erge-sch344ftliche Zwecke benutze und sich nicht auf ein Kennzeichen- oder Namens-recht an dem Domainnamen berufen k366nne, nach 247 12 BGB Unterlassungs- und L366schungsanspr374che geltend machen, selbst wenn die Registrierung des Do-mainnamens vor der Entstehung des Unternehmenskennzeichens erfolgt sei (Bet-tinger aaO Rdn. DE 403 und 370 sowie 226 zur Marke 226 DE 128 und 124; ebenso Br366cher, MMR 2005, 203, 206 f.). Dies wird damit begr374ndet, dass allein durch die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen entstehe. Die Revision macht demgegen374ber zu Recht geltend, dass die Registrierung eines zum Zeitpunkt der Registrierung in keinerlei Rechte eingreifenden Domain-namens im Hinblick auf die eigentumsf344hige, nach Art. 14 GG gesch374tzte Position des Domaininhabers nicht ohne weiteres wegen sp344ter entstandener Namens-rechte als unrechtm344337ige Namensanma337ung qualifiziert werden kann (vgl. LG M374nchen I MMR 2004, 771, 772). Auch wenn der Domaininhaber durch die Re-gistrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen erwirbt, begr374ndet der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle doch ein relativ wirkendes vertragli-ches Nutzungsrecht, das dem Inhaber des Domainnamens ebenso ausschlie337lich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (BVerfG GRUR 2005, 261). Es begegnet zwar keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass derjenige, der durch die Registrierung eines Domainnamens bereits bestehende Kennzeichen- oder Namensrechte verletzt, zur Beseitigung der St366rung verpflichtet ist (vgl. BVerfG GRUR 2005, 261 f.). Anders verh344lt es sich aber, wenn das Namensrecht erst nach der Registrierung entsteht. In einem solchen Fall setzt sich das Namens- 32 - 13 - recht des Berechtigten nicht ohne weiteres gegen374ber dem Nutzungsrecht des Domaininhabers durch; vielmehr ist eine Abw344gung der betroffenen Interessen geboten. Dabei wird sich der Dritte, der den Domainnamen als Unternehmenskennzei-chen verwenden m366chte, regelm344337ig nicht auf ein schutzw374rdiges Interesse beru-fen k366nnen. Er kann vor der Wahl einer Unternehmensbezeichnung, die er auch als Internet-Adresse verwenden m366chte, unschwer pr374fen, ob der entsprechende Domainname noch verf374gbar ist; ist der gew374nschte Domainname bereits verge-ben, wird es ihm oft m366glich und zumutbar sein, auf eine andere Unternehmens-bezeichnung auszuweichen. Die Interessenabw344gung geht dann in aller Regel zugunsten des Domaininhabers aus. Anders verh344lt es sich allerdings, wenn es dem Domaininhaber wegen Rechtsmissbrauchs versagt ist, sich auf seine Rechte aus der Registrierung des Domainnamens zu berufen. So verh344lt es sich insbe-sondere dann, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Be-nutzungswillen in der Absicht registrieren lie337, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 226 I ZR 95/95 , GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 226 Analgin; Urt. v. 19.2.1998 226 I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 226 Makalu; Urt. v. 23.11.2000 226 I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 226 Classe E; Beschl. v. 30.10.2003 226 I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 226 S100; OLG Hamm MMR 2005, 377, 382 f.). 33 Das Berufungsgericht hat die gebotene Interessenabw344gung nicht vorge-nommen und keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Vortrag der Kl344gerin zu-trifft, der Beklagte habe den Domainnamen nur deshalb registriert, um ihn sich ab-kaufen zu lassen. Es kann daher nicht abschlie337end beurteilt werden, wessen In-teressen an dem Domainnamen im Streitfall der Vorrang geb374hrt. 34 - 14 - 4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig dar (247 561 ZPO). Die Gegenr374ge der Revisionserwiderung, die Kl344gerin habe entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das sp344testens Anfang Oktober 2000 entstandene Namensrecht des Afilias-Konsortiums an der Bezeichnung 204Afilias223 374bernommen, so dass die Kl344gerin sich auf ein bereits vor der Registrierung des Domainnamens 204 www. 223 durch den Beklagten Ende Oktober 2000 ent-standenes Namensrecht berufen k366nne, hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Kl344gerin zur 334ber-nahme eines Namensrechts des Konsortiums k366nne nach 247 529 Abs. 1 Nr. 2, 247 531 Abs. 2 ZPO nicht ber374cksichtigt werden, frei von Rechtsfehlern ist. Entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung kann jedenfalls nicht angenommen wer-den, dass dem Konsortium bereits sp344testens Anfang Oktober 2000 ein Namens-recht an der Bezeichnung 204Afilias223 zustand. 35 a) Eine von Haus aus unterscheidungskr344ftige Kennzeichnung erlangt da-durch Schutz nach 247 5 MarkenG, dass sie im Inland im gesch344ftlichen Verkehr in Gebrauch genommen wird (vgl. BGHZ 120, 103, 107 226 Columbus). Hierf374r ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Bezeichnung so weit in den inl344ndischen Verkehr eingedrungen ist, dass sie in den beteiligten Verkehrskreisen schon eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausl344ndische Unternehmen gefunden hat; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen bereits gegen-374ber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen k374nftigen Kundenkreisen in Er-scheinung getreten ist. Ausreichend ist vielmehr, wenn die Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen worden ist, die auf den Beginn einer dau-ernden wirtschaftlichen Bet344tigung schlie337en l344sst (BGH, Urt. v. 2.4.1971 226 I ZR 41/70, GRUR 1971, 517, 519 226 SWOPS; BGHZ 75, 172, 176 226 Concordia; BGH GRUR 1997, 903, 905 226 GARONOR). 36 - 15 - b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, es sei nicht er-sichtlich, dass das Konsortium in Deutschland bereits im Jahre 2000 gesch344ftlich t344tig geworden sei. Die Bewerbung des Konsortiums um die Position eines 204Re-gistry223 f374r die Top-Level-Domain 204.info223 bei der ICANN in den Vereinigten Staaten von Amerika hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als Teilnahme am Ge-sch344ftsverkehr in Deutschland gewertet; dass die TOP-Level-Domain 204.info223 welt-weit Relevanz besitzt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung keine abweichende Bewertung. Auch die Berichterstattung in Deutschland 374ber die Gr374ndung des Konsortiums und dessen Bewerbung bei der ICANN stellt, wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, keine Benutzung der Bezeich-nung im inl344ndischen Gesch344ftsverkehr dar; darauf dass die Benutzung der Be-zeichnung nicht durch den Rechtsinhaber selbst erfolgen muss, kommt es, anders als die Revisionserwiderung meint, insoweit nicht an. Die unter Verwendung der Bezeichnung 204Afilias223 gef374hrte Korrespondenz mit einem inl344ndischen Partner des Konsortiums hat das Berufungsgericht schlie337lich zu Recht als einen rein unter-nehmensinternen Vorgang angesehen, der keinen Kennzeichenschutz begr374ndet; dass dieses dem Konsortium angeh366rende Unternehmen nicht in dem Konsortium aufgegangen ist, sondern ein eigenst344ndiges Unternehmen geblieben ist, steht, anders als die Revisionserwiderung meint, dieser Beurteilung nicht entgegen. 37 - 16 - III. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 38 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.12.2004 - 38 O 132/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.08.2005 - I-20 U 14/05 -
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