BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 160/08 vom 27. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 113; BGB 247 812 Im Fall der Nichtigkeit eines Gesch344ftsbesorgungsvertrags mit dem Aufsichtsratsmit-glied oder einer mit ihm verbundenen Gesellschaft wegen eines Versto337es gegen 247247 113, 114 AktG kommt ein Bereicherungsanspruch gegen die Aktiengesellschaft grunds344tzlich nur f374r T344tigkeiten in Betracht, die nicht bereits zum organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsrats geh366ren. BGH, Beschluss vom 27. April 2009 - II ZR 160/08 - OLG D374sseldorf LG Duisburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. April 2009 durch die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision der Kl344gerin durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen, soweit sie nicht bereits unzul344ssig ist. Gr374nde: Soweit die Revision zul344ssig ist, hat sie keine Aussicht auf Erfolg und lie-gen die Voraussetzungen f374r ihre Zulassung nicht vor (247 552 a ZPO). 1 I. Die Revision ist unzul344ssig, soweit das Berufungsgericht die Klage auf Wertersatz f374r die Einrichtung der Buchf374hrung der Beklagten und ihrer Toch-tergesellschaften (23.723,95 200) und die Beratung betreffend die Umsatzsteuer-freiheit der Gesundheitsbetriebe in Deutschland (5.380,00 200) abgewiesen hat. Wenn - wie hier - mit einer Klage mehrere Anspr374che geltend gemacht werden, muss sich die Revisionsbegr374ndung auf alle Anspr374che erstrecken, hinsichtlich derer eine Ab344nderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel f374r den nicht begr374ndeten Teil unzul344ssig (247 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Mit den genannten Anspr374chen befasst sich die Revisionsbegr374ndung nicht. 2 II. Ein Zulassungsgrund besteht nicht, und die Revision hat im 334brigen auch keine Aussicht auf Erfolg. 3 1. Grunds344tzlich kl344rungsbed374rftige Fragen stellen sich entgegen der nicht n344her begr374ndeten Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts nicht. 4 - 3 - In der Rechtsprechung des Senats ist gekl344rt, dass dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach 247247 113, 114 AktG i.V.m. 247 134 BGB unwirksamen Be-ratungsvertrages Leistungen an die Gesellschaft erbringt, ein Bereicherungsan-spruch bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag nach 247247 683, 670 BGB zustehen kann (Sen.Urt. v. 2. April 2007 - II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Tz. 20). Dem genannten Senatsurteil l344sst sich entnehmen, dass solche Anspr374che auch einer Gesellschaft zustehen, durch die das Aufsichtsratsmitglied mittelbar Dienstleistungen erbringen lie337 und eine Verg374tung erlangt hat. Die Voraussetzungen eines Wertersatzanspruchs nach 247 818 Abs. 2 BGB f374r aufgrund eines nichtigen Gesch344ftsbesorgungsvertrages rechtsgrundlos geleistete Dienste sind in der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ebenfalls gekl344rt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, ZIP 2006, 1101; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342). 2. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Der Kl344-gerin steht kein Anspruch auf die verlangte Verg374tung zu. 5 a) Die Beklagte hat die Leistungen der Kl344gerin nur zu verg374ten, soweit diese sie au337erhalb der Aufsichtsratst344tigkeit ihres Gesellschafter-Gesch344fts-f374hrers erbracht hat. Ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch wegen Ge-sch344ftsf374hrung ohne Auftrag eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. einer mit ihm verbundenen Gesellschaft gegen die AG kommt nur f374r solche Dienstleistungen in Betracht, die au337erhalb des T344tigkeitsbereichs des Aufsichtsratsmitglieds im Aufsichtsrat liegen (247 114 Abs. 1 AktG). Im Fall der Nichtigkeit eines Gesch344fts-besorgungsvertrages wegen eines Versto337es gegen 247247 113, 114 AktG ist der Wert der rechtsgrundlos erlangten Dienstleistungen zu ersetzen (247247 812, 818 Abs. 2 BGB). Die aufgrund eines nichtigen Gesch344ftsbesorgungsvertrages empfangene Dienstleistung ist nicht wertlos, wenn der Leistungsempf344nger eine andere Person beauftragt h344tte und dieser eine entsprechende Verg374tung h344tte 6 - 4 - bezahlen m374ssen (BGHZ 70, 12, 17; Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04, ZIP 2006, 1101; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342). Wenn ein Aufsichtsratsmitglied oder eine mit ihm verbundene Gesellschaft Beratungs-leistungen erbringt, die zur Erf374llung der organschaftlichen Pflichten des Auf-sichtsrats geh366ren, erspart die Gesellschaft keine Aufwendungen, weil sie kei-nen Dritten beauftragt h344tte. Das Aufsichtsratsmitglied ist verpflichtet, diese Leistungen im Rahmen seiner Organstellung zu erbringen, auch soweit sie auf-w344ndig sind oder spezielle Kenntnisse voraussetzen. Eine Verg374tung kann es daf374r nur verlangen, soweit Satzung oder Hauptversammlung eine Verg374tung vorgesehen haben (247 113 AktG). Auch Sonderverg374tungen m374ssen von der Hauptversammlung gebilligt werden. Auf ihre Gew344hrung besteht kein An-spruch. Das Risiko, dass sich die bewilligte "normale" Verg374tung als unzul344ng-lich erweist, tr344gt der Aufsichtsrat (Roth in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 113 Rdn. 102; M374nchKommAktG/Habersack 3. Aufl. 247 114 Rdn. 23). b) Die Kl344gerin hat - bis auf die Teilnahme an der steuerlichen Au337enpr374-fung - keine Beratungsleistungen erbracht, die au337erhalb der T344tigkeiten liegen, die bereits zur Beratungs- und 334berwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geh366-ren. Die "mitwirkende Beratung" am Jahresabschluss, auch soweit Konzern-t366chter betroffen sind, ist grunds344tzlich Teil der Pr374fungsaufgabe des Aufsichts-rats nach 247 171 Abs. 1 AktG. Der Rat an den Vorstand, eine ausl344ndische Ver-marktungsgesellschaft zu gr374nden, geh366rt als Beratung beim Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufvertr344gen zur Organt344tigkeit eines Auf-sichtsratsmitglieds (vgl. BGHZ 170, 60 Tz. 14). Die Konsultation zur 204Bearbei-tung der Bemessungsgrundlage223 im Zusammenhang mit staatlichen Investiti-onszusch374ssen z344hlt als allgemeine Beratungsleistung betriebswirtschaftlicher Art zu den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds (vgl. BGHZ aaO Tz. 14). Dem Vortrag der Kl344gerin l344sst sich eine T344tigkeit, die 374ber diese allgemeine Bera-tungsleistung hinausgeht, nicht entnehmen. Das gilt auch f374r Verhandlungen 7 - 5 - mit Banken und B366rsen anl344sslich der B366rseneinf374hrung. Die weiteren geltend gemachten Leistungen wie die Erstellung eines Gutachtens zum Wert der Be-klagten und die T344tigkeit beim Erwerb der A. GmbH sind nicht zu ber374cksichtigen, weil die vorrangig geltend ge-machten Anspr374che mit insgesamt 4.190.166,37 200 (entsprechend der in der Berufungsbegr374ndung erl344uterten Reihenfolge) bereits die mit der Teilklage verlangten 1.651.398,02 200 374berschreiten. Auch f374r die Anwesenheit bei steuerlichen Au337enpr374fungen kann die Kl344gerin keinen Wertersatz verlangen. Die Teilnahme der Kl344gerin bzw. ihres Gesch344ftsf374hrers war zur steuerlichen Beratung der Beklagten 374berfl374ssig und ersparte ihr keine Aufwendungen. Bei den Au337enpr374fungen waren bereits die Steuerberater der Beklagten anwesend. 8 Kurzwelly Strohn Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 31.08.2007 - 22 O 340/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.05.2008 - I-23 U 128/07 -
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