BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 160/12 Verkündet am: 7. März 2013 K i e f e r Justizangestellter als Ur kundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Wös t- mann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert für Rec ht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. April 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Beruf ungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten um Schadensersatz aus einer angeblich fehlerha f- ten Kapitalanlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Schiffsfonds. Die Klägerin beteiligte sich nach Beratungsgesprächen im September 2008 mit Zeichnungsschein vom 16. September 2008 über eine Treuhandko m- manditistin an der "MS GmbH & Co. KG" mit einer Bete i- ligungssumme von 100.000 % Agio. Die Beratung er folgte durch ein en Mitarbeiter d er c. AG. Bei dieser Aktiengesel l- 1 2 - 3 - schaft handelte es sich um eine 100 % - ige Tochter der b eklagten Bank , die i n- zwischen auf letztere ver schmolzen worden ist. D ie Klägerin stand mit der B e- klagten in einer dauerhaften Geschäftsbezie hung und unterhielt dort ein Tage s- geldkonto. Aufgrund dieser Geschäftsbezie hung trat die c . AG mit der Klägerin unaufgefordert telefonisch in Kontakt und fragte, ob Interesse an einer finanziellen Beratung best ehe . Die c . AG erhielt von dem Fondsinitiator unter Einschluss des Agio von 5 % eine Vermittlungsprovision von insgesamt 13 % auf die Zeichnungs summe, mithin 13.000 . H iervon flossen 5.850 an den die Beratung durchführende n Mita r- beiter P . . Die Klägerin macht unter anderem geltend, dass sie nicht über die Prov i- sionen aufgeklärt worden sei und die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn sie das konkrete Provisionsinteresse von 13.000 de r c . AG und des die Beratung durchführenden Mitarbeiters gekannt hätte. Sie b e- gehrt im Wesentlichen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 125.000 aus der Treugeberbeteiligung an dem Fonds . Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben . Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisung santrag we i- ter. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. 3 4 5 - 4 - I. Nach Auffassung des Berufungsgericht s hat die c . AG ihre Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Anlageber a- tungsver trag ver letzt . Dafür müs se die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der c . AG einstehen. Die schadensersatzbegründende Au f- klärungs pflichtverletzung habe hier in Bezug auf die Aufklärung über die erha l- tene Rückvergütung vorgelegen. Zwar sei die c . AG ke i- ne Bank gewesen, sie sei aber aus der für die Erkennbarkeit eines Provisionsi n- teresses maßgebliche n Sicht eines durchschnittlichen Kunden nicht als von der beklagten Bank im Unternehmensverbund unabhängig wahrgenomme n wo r- den. Sie sei unter derselben Corporate identi ty wie die beklagte Bank aufgetr e- ten und unter Nutzung der Daten der Beklagten an deren Kunden herangetr e- ten . Die c . AG habe auch Werbung betrieben, mit der sie sich gerade nicht als im Unternehmensverbund von der beklagten Bank u n- abhängig dargestellt habe. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die in Bezug auf freie, nicht bankmäßig gebundene Berater ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen. Es handele sich bei der c . AG nämlich um eine 100 % - ige Bankentochter. Die Behauptung der Beklagten, der Berater habe der Klägerin erklärt, die c . AG erhalte ihre Vergütung nicht durch die Beklag te, sondern ausschließlich über Provisionen, die jeweils abhängig vom Produktg e- ber an die c . AG entrichtet würden, sei nicht bewiesen. Unstreitig sei je doch , dass die Klägerin erst durch Schreiben der c . AG vom 17. März 2010 über die konkrete Höhe der an die c . AG geflossen e Rückvergütung aufgeklärt worden sei. 6 7 - 5 - Unabhängig davon habe die c . AG ihre Pflichten aus dem Anlageb era tungsvertrag mit der Klägerin jedenfalls deshalb verletzt, weil sie irreführende Angaben zur Vertriebsprovision gemacht und diese nicht rechtzeitig richtiggestellt habe. Die Klägerin habe Kenntnis gehabt , dass sie bei Zeichnung des streitgegenständliche n Schiffsfonds ein Agio von 5 % zu entric h- ten gehabt habe. Über dieses Agio sei anlässlich des Beratungsgesprächs au s- drücklich gesprochen worden. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass zusätzlich zu der Außenprovisio n von 5 % noch eine Innenprovision von 8 % an die c . AG flie ßen würde. Der als Zeuge vernommene Berater P . habe nicht bestätigt, dass über die Innenprovision aufgeklärt worden sei. II. Die Ausführungen des Be rufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr ü- fung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lassen sich Sch a- densersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nicht begründen. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klä gerin kein Schadenser satzanspruch gegen die Beklagte wegen einer unterbliebenen Au f- klärung über eine Provision oder Rückvergütung wegen des gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die c . AG nicht . a ) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger 8 9 10 11 - 6 - liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen e r- hält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlageg e- sellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlag eberater mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt für den Anl eger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Ve r- triebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. U n- ter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater kei ne Leistungen des Kapitalsuche n- den erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des B e- raters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) ve r- bundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anla geberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anl e gers - dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist - , di e serhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn. 12 mwN). b) Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Bank , das als 100 % - ige Tochtergesellschaft hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageb e- ratung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2012 aaO Rn. 14). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über Anlagemöglichkeiten beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlageberater würde diese Lei s- 12 - 7 - tung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, da ss es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juristische Personen handelt, die selbst kein Kreditinstitut sind und keine "klassischen" Bankgeschäfte betre i- ben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur "Finanzgruppe " der Bank gehören - was zum Beispiel durch die Verwendung des Firmenlogos betont werden kann - und ihre Kunden im Wesentlichen aus dem Kundenstamm der Bank gewinnen, ein eigenständiges Unternehmen, zu dessen Haupttätigkeit - nicht anders als bei sogenannten "freien" Anlage beratern - die Beratung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise ist e i- nem Anleger auch bei einer solchen Anlageberatung bewusst, dass der Berater Provision seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er keine Vergütung für d ie Anlageberatung selbst, die Verwaltung von Konten oder sonstige Dienstleistu n- gen seitens des Anlegers erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine " Bank tochter" kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens des Kapi talsuchenden für die Vermittlung des jeweiligen A n- lageprodukts erhält (Senatsurteil aaO). 2. D ie Bewertung des Berufungsgerichts, die Rechtsvorgängerin der B e- klagten habe irreführende Angaben zu Vertriebsprovisionen gemacht , hält der rechtlichen Nachpr üfung ebenfalls nicht stand . Allerdings trifft es zu, dass i rreführende oder unrichtige Angaben zur Ve r- triebsprovision generell gegen die Pflicht en eines Anlageberaters verstoßen und gegebenenfalls rechtzeitig richtigzustellen sind (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW - RR 2011, 913 Rn. 21). Derartige Pflichtve r- stöße lassen sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. 13 14 - 8 - Der Umstand, dass der Berater P . bei dem Beratungsgespräch erklärt hat, dass die c . AG grundsätzlich unabhängig, also nicht von irgendwelchen Produkten abhängig sei und sich an den Kundeninteressen orientiere, ist insoweit ohne Aussagekraft. Damit wird nur betont, dass es sich bei der c . AG nicht um einen bloßen Anlagevermittler, sondern um einen selbständigen und unabhängigen Vermögensberater hande l- te. E ine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über erwartete Provisionen folgt hieraus nach der gefestigten Rechtsprechung des S enats gerade nicht. Eine konkrete Nachfrage de r Kläger in zu den Provisionserwartungen der c . AG hat es nicht gegeben. Wenn, wie das Berufung s- gericht festgestellt hat, bei dem Beratungsgespräch ausdrücklich auch übe r das Agio gesprochen worden ist, so mag die Klägerin hieraus den Schluss gezog en haben beziehungsweise (berechtigter weise) habe ziehen dürfen, dass das A gio an den Anlagebera ter zurück fließen würde. Dies rechtfertigte allerdings nicht den weitergehenden S chluss , der Rechtsvorgängerin der Beklag ten würde ke i- nesfalls eine das Agio überschreitende Provision zu stehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 311/11, Rn. 17). Vielmehr hat ein Kunde, so er Interesse an der genauen Höhe der dem Anlageberat er zufließenden Provision, auch in einem solchen Fall entsprechende Nachfrage zu halten (vgl. Senatsu r- teil vom 3. März 2011 aaO Rn. 21, 24). 3. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache n och nicht zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Das B e- rufungsgericht wird sich mit den we iter geltend gemachten Aufklärungspflich t- verle tzungen und den Einwendungen der Beklagten auseinanderzusetzen h a- 15 16 17 - 9 - ben, wozu Stellung zu nehmen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keinen Anlass hat. Schlick Wöstmann Seiters Tombrink Remmert Vorins tanzen: LG München I, Entscheidung vom 07.11.2011 - 35 O 26391/10 - OLG München, Entscheidung vom 19.04.2012 - 29 U 4693/11 -
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