BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 161/06 vom 26. November 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 611, 812 Abs. 1; GmbHG 247 43 Abs. 2; EStG 247 38 a) Der Anspruch der GmbH gegen ihren Gesch344ftsf374hrer auf R374ckzahlung einer nicht geschuldeten Verg374tung umfasst auch die abgef374hrte Lohnsteuer. b) Der Gesch344ftsf374hrer haftet nach 247 43 Abs. 2 GmbHG, wenn er darauf hinwirkt, sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Verg374tung von der Gesellschaft anweisen zu lassen. BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06 - OLG Frankfurt a.M. LG Darmstadt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher beschlossen: I. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2006 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Kammer f374r Handelssachen des Land-gerichts Darmstadt vom 12. April 2005 - 18 O 216/04 - zur374ck-gewiesen worden ist. II. Der Kl344ger tr344gt die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hat der Kl344ger 7/20 zu tragen. III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die weitergehenden, nicht durch die vorstehende Kostenentscheidung (II) erfassten Kos-ten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. IV. Gegenstandswert: 79.762,21 200 (Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten 52.567,30 200, verworfene Nichtzulassungsbe-schwerde des Kl344gers 27.194,91 200). - 3 - Gr374nde: 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Anschlussberufung der Beklagten zur374ckgewiesen worden ist, zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es den wesentlichen Kern ihres Vortrags zu einer f374r den Rechtsstreit zentralen Frage 374bergangen hat. Es hat angenommen, der Beklagten stehe gegen den Kl344ger, ihren ehema-ligen Gesch344ftsf374hrer, kein Anspruch auf Ersatz der an das Finanzamt auf die 374berzahlte Dienstverg374tung abgef374hrten Lohnsteuer zu, weil zugunsten des Kl344gers unklar geblieben sei, warum die Beklagte im Jahre 2002 dem Kl344ger 374ber den vereinbarten H366chstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen hat. Der Grund f374r die Zahlung ist allenfalls deswegen unklar geblieben, weil das Beru-fungsgericht den Vortrag der Parteien dazu 374bergangen und den angebotenen Beweis nicht erhoben hat. Die unberechtigte Auszahlung wurde vom Kl344ger angewiesen und von seinem Mitgesch344ftsf374hrer abgezeichnet, wie das Beru-fungsgericht selbst feststellt. Der Kl344ger hat unter Beweisantritt weiter vorgetra-gen, der Mitgesch344ftsf374hrer habe dies - wie gesetzlich geboten - mit der Gesell-schafterin und dem Aufsichtsrat abgestimmt, die Beklagte hat diesen Vortrag ausdr374cklich bestritten. Der 374bergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Der Kl344ger schul-det der Beklagten Schadensersatz, wenn die Gesellschafterin bzw. der Auf-sichtsrat der Auszahlung nicht zugestimmt haben. Gesch344ftsf374hrer, die ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft f374r den entstandenen Schaden nach 247 43 Abs. 2 GmbHG, nicht, wie das Berufungsgericht fehlerhaft meint, wegen 3 - 4 - einer Verletzung der Pflichten ihres Anstellungsvertrags nach 247 280 Abs. 1 BGB (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1996 - II ZR 240/95, ZIP 1997, 199). Der Gesch344fts-f374hrer darf seine Stellung nicht zu seinen eigenen Gunsten und gegen die Inte-ressen der Gesellschaft ausnutzen. Diese Pflicht verletzt er nicht nur bei einem unmittelbaren "Griff in die Kasse", sondern auch dann, wenn er darauf hinwirkt, sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Verg374tung von der Gesellschaft anweisen zu lassen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass dem Kl344ger die angewiesene Verg374tung aufgrund des schriftlich abgeschlosse-nen Gesch344ftsf374hrerdienstvertrags nicht zustand. Einen Anspruch auf eine Ver-g374tung 374ber die Festlegungen im schriftlichen Gesch344ftsf374hrerdienstvertrag hin-aus hatte der Kl344ger nur, wenn dieser Vertrag abge344ndert wurde. Das zur Ab-344nderung des Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrags befugte Organ der Beklagten ist nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats die Gesellschafterversamm-lung (Sen.Urt. v. 25. M344rz 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580) - sog. "Annex-kompetenz" zu 247 46 Nr. 5 GmbHG, sofern die Satzung der Beklagten diese Auf-gabe nicht einem Aufsichtsrat 374bertragen hat. Dass der Mitgesch344ftsf374hrer des Kl344gers die Anweisung zur Auszahlung der Verg374tung abgezeichnet hat, entlas-tet den Kl344ger nicht. Ein Gesch344ftsf374hrer kann sich nicht auf das Mitverschul-den eines weiteren Gesch344ftsf374hrers berufen. Im Verh344ltnis zur Gesellschaft bilden die Mitgesch344ftsf374hrer eine Haftungsgemeinschaft und haften gesamt-schuldnerisch (Sen.Urt. v. 14. M344rz 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824). Der Beklagten ist schlie337lich ein Schaden entstanden. Sie musste auf eine 374berh366h-te Verg374tung des Kl344gers Lohnsteuer abf374hren, die ihr vom Staat nicht erstattet wird. Das Berufungsgericht hat dar374ber hinaus die Darlegungs- und Beweis-last verkannt, weil es die Abweisung der Widerklage darauf gest374tzt hat, dass die vermeintliche Unaufkl344rbarkeit, warum die Beklagte dem Kl344ger 374ber den vereinbarten H366chstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen habe, zugunsten des 4 - 5 - Kl344gers wirke. Die GmbH trifft die Darlegungs- und Beweislast nur daf374r, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Gesch344ftsf374hrers in dessen Pflichten-kreis ein Schaden erwachsen ist, w344hrend der Gesch344ftsf374hrer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachge-kommen ist, dass ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgem344337em Alternativverhalten eingetreten w344re (BGHZ 152, 280, 284). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Der Kl344ger hat unter Beweisantritt behauptet, sein Mitgesch344ftsf374h-rer habe sowohl die Gesellschafterversammlung als auch den Aufsichtsrat in-formiert und die Auszahlung "absegnen" lassen, und hat die Berechnung der Beklagten 374ber die H366he der auf die 334berzahlung angefallenen, zu Unrecht ab-gef374hrten Lohnsteuer bestritten. 5 2. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 6 a) Als sachliche Klagevoraussetzung f374r die Widerklage gegen den ehe-maligen Gesch344ftsf374hrer ist nach 247 46 Nr. 8 GmbHG ein Gesellschafterbe-schluss erforderlich (vgl. BGHZ 28, 355, 359; 97, 382, 389). Die Beklagte hat bisher nicht vorgetragen, dass er gefasst ist. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass er nachgeholt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001). 7 b) Sofern die Beklagte einen Aufsichtsrat hat, wird sie im Prozess mit ih-rem ehemaligen Gesch344ftsf374hrer gem344337 247247 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG durch den Aufsichtsrat und nicht durch die Gesch344ftsf374hrer vertreten. Das ist - sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste (BGHZ 89, 48, 50) - nur dann anders, wenn etwas anderes in der Satzung ge-regelt oder von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden ist 8 - 6 - (Sen.Beschl. v. 23. April 2007 - II ZR 149/06, DStR 2007, 1358). Es bestehen Anhaltspunkte daf374r, dass die Beklagte einen Aufsichtsrat besitzt, weil die letz-ten mit dem Kl344ger abgeschlossenen Gesch344ftsf374hrerdienstvertr344ge von einem Aufsichtsrat unterschrieben sind. 9 c) Das Berufungsgericht hat au337erdem verkannt, dass die Beklagte vom Kl344ger nach 247 812 Abs. 1 BGB Zahlung der auf die 374berzahlte Verg374tung ge-leisteten Lohnsteuer verlangen kann. Der Anspruch auf die R374ckzahlung einer nicht geschuldeten Dienstverg374tung umfasst auch die abgef374hrte Lohnsteuer (ebenso BVerwGE 25, 97, 99 f374r Beamtenbez374ge; BAG AP Nr. 24 zu 247247 22, 23 BAT f374r tarifvertragliche R374ckzahlungsanspr374che; LAG K366ln NZA-RR 1996, 161; M374nchKommBGB/M374ller-Gl366ge 4. Aufl. 247 611 Rdn. 866; Preis in Erfurter Kommentar 8. Aufl. 247 611 BGB Rdn. 416; Hanau in M374nchHdbArbR 2. Aufl. 247 76 Rdn. 5; Palandt/Weidenkaff, BGB 66. Aufl. 247 611 Rdn. 68; offen gelassen bei Edenfeld in Erman, BGB 11. Aufl. 247 611 Rdn. 418; a.A. Volker Gro337, ZIP 1987, 5, 10, 18; K374nzl in KasselerHdbArbR 2. Aufl. Kap. 2.1 Rdn. 611). Im Falle einer 334berzahlung der Verg374tung hat die Beklagte einen Bereicherungs-anspruch gegen den Kl344ger, weil dieser von seiner Lohnsteuerschuld befreit wurde. Bei der Bezahlung einer fremden Schuld vollzieht sich der Bereiche-rungsausgleich im Verh344ltnis zwischen Leistendem und Schuldner, wenn die Schuld tats344chlich besteht und im Verh344ltnis zwischen Leistendem und Schuld-ner ein Rechtsgrund f374r die Leistung fehlt. Der Schuldner hat dann rechtsgrund-los die Befreiung von seiner Schuld erlangt. Die Beklagte zahlte die Lohnsteuer f374r eine bestehende Steuerschuld des Kl344gers. Der Kl344ger war als Arbeitnehmer im steuerrechtlichen Sinn nach 247 38 Abs. 2 Satz 1 EStG alleiniger Steuerschuldner. Der Arbeitgeber ist 366ffent-lich-rechtlich nach 247 38 Abs. 3 Satz 1 EStG lediglich verpflichtet, die Lohnsteuer auf Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und abzuf374hren. Dadurch wird 10 - 7 - er nicht Steuerschuldner. Mit der Abf374hrung der Lohnsteuer erbringt der Arbeit-geber eine Leistung an den Arbeitnehmer. Er erf374llt damit seine gegen374ber dem Arbeitnehmer bestehende Pflicht zur Bruttogehaltszahlung. Soweit der Arbeit-nehmer keine Verg374tungsforderung hat, fehlt im Verh344ltnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Rechtsgrund f374r die Zahlung des Bruttogehalts und damit auch des auf die Lohnsteuer entfallenden Anteils. Die Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers besteht dagegen auch, wenn die Verg374tungszahlung nach dem Dienstvertrag nicht begr374ndet ist. Die Annahme, es fehle in diesem Fall eine Schuld des Arbeitnehmers gegen374ber dem Finanzamt und eine wirksame An-weisung zur Zahlung durch den Steuerschuldner (Volker Gro337, ZIP 1987, 5, 10), widerspricht dem auch im Lohnsteuerrecht herrschenden Zuflussprinzip. Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeit-nehmer zuflie337t, 247 38 Abs. 2 Satz 2 EStG. Der Arbeitgeber kann au337erdem, selbst wenn die Steuer rechtsgrundlos bezahlt worden w344re, keine Erstattung vom Finanzamt erlangen. Nach 247 37 Abs. 2 AO steht bei einer rechtsgrundlos gezahlten Steuer der Erstattungsanspruch nur demjenigen zu, auf dessen Rechnung gezahlt wurde. Das ist der Arbeitnehmer, weil die Lohnsteuer auf seine Rechnung einbehalten und abgef374hrt wird, 247 38 Abs. 3 Satz 1 EStG. Der Arbeitnehmer wird dadurch nicht unbillig belastet. Wenn er die 374ber-zahlte Verg374tung einschlie337lich der abgef374hrten Lohnsteuer zur374ckzahlen muss, mindert dies sein Einkommen und dadurch die Lohn- oder Einkommen-steuer. Wenn kein ausreichender Ausgleich mit einer Steuerschuld m366glich ist, etwa nach Aufgabe der T344tigkeit oder bei einer Verminderung des Einkom-mens, kann der Arbeitnehmer verbleibende Steuernachteile unter den Voraus-setzungen des 247 818 Abs. 3 BGB vom R374ckzahlungsanspruch des Arbeitge-bers abziehen (vgl. BVerwGE 25, 97, 103; BAG, Urt. v. 12. Januar 1994 - 5 AZR 597/92, ZIP 1994, 726), sofern ihm der Entreicherungseinwand nicht 11 - 8 - nach 247247 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB abgeschnitten ist, weil er die 334berzahlung kannte. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 12.04.2005 - 18 O 216/04 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.06.2006 - 24 U 83/05 -
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