BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 161/09 Verk374ndet am: 1. Juli 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Flappe UWG 247 3 Abs. 1, 2 und 3, Nr. 11 des Anhangs zu 247 3 Abs. 3, 247 4 Nr. 3, 247 4 Nr. 11; PresseG NRW 247 10 a) Ein Versto337 gegen das in Nr. 11 des Anhangs zu 247 3 Abs. 3 UWG vorgese-hene Verbot als Information getarnter Werbung liegt bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung nicht vor, wenn der Werbecharakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsf366rderung bewirkt. b) Bei der unter a) beschriebenen Zeitschriftenwerbung liegt auch keine Ver-schleierung des Werbecharakters i.S. von 247 4 Nr. 3 UWG vor. c) Ein Versto337 gegen das in den Landespressegesetzen verankerte Tren-nungsgebot redaktioneller Inhalte und Werbung liegt nicht vor, wenn der Leser den Werbecharakter einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung in ihrer Gesamtheit ohne weiteres erkennt und die erste Seite der Zeitschriftenwer-bung f374r sich genommen keine Werbewirkung entfaltet. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts D374sseldorf vom 22. September 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte verlegt die Zeitschrift "Wirtschaftswoche". 334ber die Titel- und R374ckseite der Ausgabe vom 26. Mai 2008 f374gte sie ein halbseitiges Vor-schaltblatt (im Branchenjargon eine "Flappe"), wie es nachfolgend im Klagean-trag wiedergegeben ist. Auf der Vorderseite - die Titelseite halb verdeckend - enthielt das Vorschaltblatt den Anfangsteil des Schriftzugs "Wirtschaftswoche" und auf rotem Untergrund die Aussage "Deutschlands Manager: Wir verplem-pern zu viel Zeit im Auto und an Flugh344fen!" und "Das sehen Sie genauso? Dann drehen Sie diese Zeitschrift um, Herr (es folgt der Name des jeweiligen Abonnenten)". 1 - 3 - Auf der R374ckseite der Ausgabe der "Wirtschaftswoche" befand sich eine Werbeanzeige der Deutschen Bahn mit dem Text "Der 1. Klasse-Effekt: Flieger gecancelt. Dienstwagen geparkt. Arbeit erledigt" und mit der Abbildung zweier Reisender im Zug. Das Vorschaltblatt war auf der R374ckseite graphisch so ge-staltet wie der dadurch 374berdeckte Teil der r374ckseitigen Werbeanzeige. 2 Die Kl344gerin ist die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs. Nach ihrer Auffassung verst366337t die Gestaltung des Vorschaltblatts gegen das Gebot, den redaktionellen Teil und die Werbung einer Zeitschrift zu trennen. 3 Die Kl344gerin hat beantragt, 4 die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Anzeigen zu ver366ffentlichen, ohne dies eindeutig als "Anzeige" zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie auf dem abgebildeten Umschlag zu der "Wirtschaftswoche" Nr. 22 vom 26. Mai 2008, Werbung der Deutschen Bahn mit dem Titel "Deutschlands Manager: Wir ver-plempern zu viel Zeit im Auto und an Flugh344fen!", - 4 - - 5 - - 6 - Zudem hat die Kl344gerin Zahlung von 208,65 200 nebst Zinsen f374r die Ab-mahnung der Beklagten verlangt. 5 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt (LG D374sseldorf WRP 2009, 751). Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage ge-f374hrt (OLG D374sseldorf AfP 2009, 607). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Werbung sei mit 247 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des Anhangs und mit 247 4 Nr. 3 UWG vereinbar. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 8 Die in Rede stehenden Vorschriften dienten dem Schutz vor getarnter Werbung, weil der Verbraucher durch eine derartige Werbung dar374ber ge-t344uscht werde, im redaktionellen Teil einer Zeitschrift eine von Eigeninteressen des Werbenden freie Unterrichtung zu erhalten. In dieser Erwartung werde das Publikum durch die beanstandete Werbung nicht get344uscht. Die Angaben auf der Titelseite des Vorschaltblatts seien isoliert zwar nicht als Werbung zu er-kennen. Dieser Teil des Blattes lasse f374r sich genommen aber auch nicht er-kennen, f374r welches Unternehmen oder Produkt geworben werde. Betrachte der Leser die R374ckseite des Zeitschriftenheftes, werde sogleich offensichtlich, 9 - 7 - dass Vorder- und R374ckseite des Vorschaltblatts zusammen mit der Heftr374cksei-te eine Werbung der Deutschen Bahn seien. 10 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kl344gerin hat kei-nen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch zu Recht verneint. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist weder nach 247 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des Anhangs zu dieser Vorschrift noch nach 247247 3, 4 Nr. 3 UWG unzul344ssig. Ein Anspruch auf Erstattung der Ab-mahnkosten nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht daher ebenfalls nicht. 1. Die Kl344gerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-fahr gest374tzt (247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Mai 2008 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr k374nftiger Rechtsverst366337e gerichtet ist, ist er nur begr374ndet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entschei-dung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Tz. 18 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung). Das zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist Ende 2008 ge344ndert worden. Auf der Grundlage der heute geltenden Vorschriften des UWG steht der Kl344gerin kein Unterlassungsanspruch zu. 11 2. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht gegen 247 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des Anhangs zu dieser Vorschrift versto337en. 12 - 8 - a) Nach Nr. 11 des Anhangs zu 247 3 Abs. 3 UWG ist die als Information getarnte Werbung unzul344ssig. Von einer in diesem Sinne unzul344ssigen Wer-bung ist bei einem vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsf366rderung auszugehen, wenn sich dieser Zusammen-hang nicht aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Dar-stellung eindeutig ergibt. Die Vorschrift des 247 3 Abs. 3 UWG und Nr. 11 des An-hangs zu dieser Bestimmung setzen Art. 5 Abs. 5 und Nr. 11 des Anhangs I der Richtlinie 2005/24/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken um. Die Bestimmun-gen dienen der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil der Medien, weil der Verbraucher h344ufig den als redaktionelle Inhalte getarnten Werbema337-nahmen unkritischer gegen374bersteht als der Wirtschaftswerbung (vgl. BGHZ 130, 205, 214 - Feuer, Eis & Dynamit I; Begr374ndung zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 32). 13 b) Die Voraussetzungen eines Versto337es gegen Nr. 11 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 UWG liegen unabh344ngig davon nicht vor, ob der Leser Vorder- und R374ckseite oder nur die Vorderseite des Vorschaltblatts zur Kenntnis nimmt. 14 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der auf der Vorderseite des fraglichen Vorschaltblatts befindliche Text zwar den Eindruck erweckt, er sei dem redaktionellen Inhalt der Zeitschrift zuzurechnen. Der Text lasse ein be-worbenes Unternehmen oder Produkt aber nicht erkennen und lege auch nicht nahe, an ein im Verh344ltnis zu Autos oder Flugzeugen alternatives Verkehrsmit-tel zu denken. Zwecken der Verkaufsf366rderung werde erst gedient, wenn der Leser die Heftr374ckseite mitbetrachte, die die Werbung der Deutschen Bahn enthalte. Im Zusammenhang mit der R374ckseite werde der werbende Charakter des gesamten Vorschaltblatts als Verkaufsf366rderungsma337nahme offensichtlich. Der Text auf der Vorderseite des Vorschaltblatts erwecke dann nicht mehr den 15 - 9 - Eindruck eines redaktionellen Beitrags. Diese auf tatrichterlichem Gebiet lie-gende W374rdigung des Berufungsgerichts h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374-fung stand. 16 c) Die Revision macht demgegen374ber geltend, der redaktionelle Inhalt werde zu Zwecken der Verkaufsf366rderung eingesetzt. Er diene dazu, den Leser in besonderem Ma337e auf die R374ckseite der Zeitschrift aufmerksam zu machen und durch die dort angef374hrte Werbung den Umsatz der Deutschen Bahn zu steigern. Der Werbecharakter der Vorderseite sei nicht eindeutig zu erkennen. Darauf, dass auf der Vorderseite das beworbene Unternehmen oder Produkt nicht erkennbar sei, komme es nicht an. Aber auch wenn der Durchschnittsleser die Vorder- und R374ckseite des Vorschaltblatts zur Kenntnis genommen habe, gehe er davon aus, dass der Inhalt der Vorderseite ein redaktioneller Hinweis auf die Aussage auf der R374ckseite sei. Dem kann nicht beigetreten werden. aa) Nimmt der Leser zun344chst die Vorderseite des Vorschaltblatts und anschlie337end die auf der R374ckseite der Zeitschrift befindliche Werbung der Deutschen Bahn wahr, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts f374r den durchschnittlichen Leser unverkennbar, dass auch der Text der Vorderseite des Vorschaltblatts Teil der von der Deutschen Bahn finanzierten Werbung und kein redaktioneller Beitrag ist. Die hiergegen erhobene R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Kl344gerin nicht ber374cksichtigt, der durch-schnittliche Leser werde den Text auf der Vorderseite auch nach Kenntnis der Werbung auf der R374ckseite als redaktionellen Hinweis auffassen, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der Kl344gerin nicht 374bergangen. Es ist nur aufgrund seiner verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen, wie der durchschnittliche Leser den Inhalt der Vorderseite des Vorschaltblatts nach Kenntnis der Werbung auf der R374ckseite auffasst, zu einem anderen Ergebnis als die Kl344gerin gelangt. 17 - 10 - 18 bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass bei nur isolierter Wahrnehmung der Vorderseite des beanstandeten Vorschalt-blatts ein Versto337 gegen das in 247 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des Anhangs vorgesehene Verbot einer als Information getarnten Werbung nicht vorliegt. Nimmt der Leser nur den Text auf der Vorderseite des Vorschaltblatts wahr, fehlt der f374r Nr. 11 des Anhangs erforderliche Einsatz zu Zwecken der Ver-kaufsf366rderung. Zwar ist der Begriff der Verkaufsf366rderung weit auszulegen, so dass alle Ma337nahmen, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzf366rderung die-nen, einschlie337lich der Aufmerksamkeitswerbung und der Produktplatzierung, hierunter fallen (K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., Anh. zu 247 3 Abs. 3 Rdn. 11.3; Begr374ndung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/10145, S. 32). Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass der Text der Vor-derseite des Vorschaltblatts isoliert ohne Kenntnisnahme der auf der R374ckseite angebrachten Werbung der Deutschen Bahn keine Verkaufsf366rderung be-zweckt. Es ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Lesers nicht erfahrungswid-rig, wenn das Berufungsgericht die Aussage "Deutschlands Manager: Wir ver-plempern zu viel Zeit im Auto und auf Flugh344fen!" auf der Vorderseite des Vor-schaltblatts dahin gew374rdigt hat, sie lege keine bestimmte Schlussfolgerung im Hinblick auf dagegen zu ergreifende Ma337nahmen nahe. Der Aussage ist - auch unter Einbeziehung der Aufforderung, die Zeitschrift umzudrehen - nicht zwin-gend ein Hinweis auf ein alternatives Verkehrsmittel zu entnehmen. Die Angabe kann ebenso als Aufforderung zur Verbesserung der Verkehrswege durch Aus-bau des Stra337ennetzes und der Luftverkehrseinrichtungen oder zu weniger Ge-sch344ftsreisen und zur verst344rkten Nutzung alternativer Kommunikationsformen wie etwa Videokonferenzen verstanden werden. 19 - 11 - Ohne ein Zusammenwirken mit der Werbung der Deutschen Bahn auf der R374ckseite der Zeitschrift kann der Text auf der Vorderseite des Vorschalt-blatts nicht verkaufsf366rdernd wirken. Deshalb kommt es auch nicht auf die Fra-ge an, ob ein Einsatz zum Zwecke der Verkaufsf366rderung generell voraussetzt, dass das gef366rderte Produkt kenntlich gemacht wird (hierzu Har-te/Henning/Frank, UWG, 2. Aufl., Anh. 247 3 Abs. 3 Nr. 11 Rdn. 20). 20 3. Das beanstandete Verhalten der Beklagten verst366337t auch nicht gegen 247 3 Abs. 1 und 2, 247 4 Nr. 3 UWG, weil der Werbecharakter des Vorschaltblatts der in Rede stehenden Ausgabe der Zeitschrift "Wirtschaftswoche" nicht ver-schleiert wird. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 3 UWG dient auch der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken. Danach liegt eine irref374hrende Unterlassung vor, wenn der kommerzielle Zweck der Gesch344fts-praxis nicht kenntlich gemacht wird. Die Bestimmung des 247 4 Nr. 3 dient dem Schutz der Verbraucher vor einer T344uschung 374ber den kommerziellen Hinter-grund gesch344ftlicher Ma337nahmen (K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 3.2; Fezer/Hoeren, UWG, 2. Aufl., 247 4-3 Rdn. 2). 21 a) Im Streitfall wird der werbliche Charakter des fraglichen Vorschaltblatts nicht verschleiert, wenn der Leser die Werbung der Deutschen Bahn zur Kennt-nis nimmt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt der durch-schnittliche Leser Vorder- und R374ckseite des Vorschaltblatts einheitlich als Werbema337nahme der Deutschen Bahn wahr, wenn er der Aufforderung auf der Vorderseite des Blattes nachkommt, die Zeitschrift umzudrehen. Erkennt der Leser die Zugeh366rigkeit des Textes der Vorderseite zur Werbung der Deut-schen Bahn auf der R374ckseite, so erliegt er keinen Fehlvorstellungen 374ber die Neutralit344t der dort vorhandenen Aussagen. 22 - 12 - b) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei isolierter Betrachtung der Vorderseite des Vorschaltblatts die beanstandete Gestaltung nicht geeignet ist, die F344higkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, sp374rbar zu beeintr344chtigen und ihn damit zu einer gesch344ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen h344tte (247 3 Abs. 2 UWG). Der Text auf der Vorderseite des Vorschaltblatts l344sst nicht unbedingt einen Bezug zu einem Unternehmen oder Produkt erkennen und legt auch nicht notwendig einen Schluss auf hier im Verh344ltnis zu Kraftfahr-zeugen oder Flugzeugen alternatives Verkehrsmittel nahe (dazu II 2 b und c). 23 4. Entgegen der Ansicht der Revision verst366337t die beanstandete Gestal-tung des Vorschaltblatts nicht gegen 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit den Vorschrif-ten der Landespressegesetze 374ber die Trennung von redaktionellen Inhalten und Werbung. Nach diesen in den Landespressegesetzen inhaltsgleich vorge-sehenen Bestimmungen muss der Verleger oder Verantwortliche eines periodi-schen Druckwerks, der f374r eine Ver366ffentlichung ein Entgelt erhalten hat, diese Ver366ffentlichung mit dem Wort "Anzeige" bezeichnen, wenn die Ver366ffentli-chung nicht schon durch die Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist (vgl. etwa 247 10 PresseG NRW, 247 10 PresseG BW). Die Vor-schriften dienen der Sicherung der Unabh344ngigkeit der Presse und dem Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs (vgl. L366ffler/Sedelmeier, Presserecht, 5. Aufl., 247 10 LPG Rdn. 52). Ein Versto337 gegen das in den Landespressegesetzen ver-ankerte Trennungsgebot scheidet ebenfalls aus, weil der Leser den Werbecha-rakter der Aussage der Deutschen Bahn ohne weiteres erkennt und der Vorder-seite des Vorschaltblatts f374r sich genommen ohne Zusammenwirken mit der Anzeige auf der Heftr374ckseite keine Werbewirkungen zukommen. 24 5. Der Kl344gerin steht ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht zu. Die Abmahnung war nicht berechtigt, weil der 25 - 13 - Kl344gerin kein Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1 UWG gegen die Beklagte zustand. 26 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.12.2008 - 34 O 155/08 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.09.2009 - I-20 U 15/09 -
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