BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162/03 Verk374ndet am: 27. April 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ex works MarkenG 247 24 Abs. 1; CMR Art. 12 Abs. 1 und Abs. 5 lit. a 334bergibt der Markeninhaber die Ware im Europ344ischen Wirtschaftsraum im Rahmen eines "ab Werk-Verkaufs" an einen Frachtf374hrer, ist die Ware i.S. von 247 24 Abs. 1 MarkenG in den Verkehr gebracht und Ersch366pfung des Rechts an der Marke eingetreten, auch wenn der K344ufer seinen Sitz au337erhalb des Euro-p344ischen Wirtschaftsraums hat und die Ware dort vertrieben werden soll. BGH, Urt. v. 27. April 2006 - I ZR 162/03 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 27. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts M374nchen vom 5. Juni 2003 wird auf Kosten der Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte produziert und vertreibt Herrenhemden. Sie ist Inhaberin der f374r Herrenhemden eingetragenen Wortmarke Nr. 355391 "ETERNA" und der f374r Bekleidungsst374cke, insbesondere Hemden, eingetragenen weiteren Wortmarke Nr. 39611513 "eterna EXCELLENT". 1 Im Jahre 2001 verkaufte die Beklagte 40.000 Hemden an eine Empf344n-gerin in 334bersee. K344uferin war nach der Behauptung der Beklagten die in Mexi-ko ans344ssige E. Development Ltd S.A. de CV. Die Ware 374bergab die Beklagte im September 2001 der von K344uferseite beauftragten Spedition 2 - 3 - V. in Passau. Im Frachtbrief, in dem die Spedition als Frachtf374hrerin ange- geben war, war als Empf344ngerin die E. DEVELOPMENT LTD mit Sitz auf den British Virgin Islands und als Auslieferungsort des Gutes Genua vermerkt. 3 Die Kl344gerin, die M. Gro337handelsgesellschaft mbH, betreibt bundes- weit cash & carry-M344rkte. Sie warb im M344rz 2002 in Prospekten f374r Hemden der Marke "eterna EXCELLENT" und bot diese in ihren M344rkten zum Kauf an. Die-se Hemden stammten aus dem von der Beklagten im Jahre 2001 get344tigten Verkauf. Die Beklagte mahnte daraufhin die Kl344gerin mit Anwaltsschreiben vom 4. M344rz 2002, mit dem sie Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzan-spr374che geltend machte, u.a. wie folgt ab: "Bei den Hemden handelt es sich um eine Teilmenge einer Lieferung, die unsere Mandantin im vergangenen Jahr an die E. Deve- lopment Ltd. in Cancun, Mexiko, ver344u337ert hat. 205 Die von Ihnen ange-botenen Hemden sind im Juli 2001 nach Mexiko verschifft und nunmehr offensichtlich von Ihnen reimportiert worden. Es handelt sich damit um Waren, die - da sie weder von unserer Mandantin noch mit deren Zu-stimmung innerhalb des nach 247 24 Abs. 1 MarkenG ma337geblichen Ter-ritoriums in Verkehr gesetzt wurden - nicht der markenrechtlichen Er-sch366pfung unterliegen." Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, die Waren seien markenrechtlich ersch366pft. Mit der 334bergabe an die Spedition V. in Passau habe die Beklag- te die tats344chliche Verf374gungsgewalt 374ber die Hemden verloren und sie damit im Europ344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht. Zudem habe die Beklagte die Waren an ein Unternehmen auf den British Virgin Islands geliefert, was ebenfalls zur Ersch366pfung gef374hrt habe. 4 - 4 - Die Kl344gerin hat beantragt, 5 festzustellen, dass der Beklagten gegen374ber der Kl344gerin die mit Anwaltsschreiben vom 4. M344rz 2002 (Anlage K 1) geltend gemach-ten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzanspr374che nicht zustehen. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Ware sei unter ihrer Verf374gungs-gewalt aus dem Europ344ischen Wirtschaftsraum ausgef374hrt und von dem Vorlie-feranten der Kl344gerin unrechtm344337ig wieder eingef374hrt worden. Aus den Fracht-dokumenten ergebe sich, dass sie mit der K344uferin einen kombinierten Land-/ Seetransport vereinbart habe. Die Ware habe zun344chst von ihrem Werk in Pas-sau mit dem Lkw nach Genua und von dort per Schiff weitertransportiert werden sollen. Die Ware sei zum Vertrieb in Mexiko an die dort ans344ssige Gesellschaft verkauft worden. Die Fakturierung an eine namensgleiche Gesellschaft des In-habers der K344uferin mit Sitz auf den British Virgin Islands sei auf ausdr374ckli-chen, mit privaten und steuerlichen Motiven begr374ndeten Wunsch der K344uferin erfolgt. 6 Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen. Auf die Beru-fung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG M374n-chen GRUR-RR 2003, 338). 7 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zur374ckweisung der Berufung der Kl344gerin weiter. Die Kl344gerin bean-tragt, die Revision zur374ckzuweisen. 8 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 9 I. Das Berufungsgericht hat die negative Feststellungsklage als begr374n-det angesehen. Hierzu hat es ausgef374hrt: Der Beklagten stehe gegen die Kl344gerin kein Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG wegen der beanstandeten Wer-bung und des Vertriebs der Hemden der Marke "eterna EXCELLENT" zu. Er-sch366pfung nach 247 24 Abs. 1 MarkenG trete ein, wenn der Markeninhaber die Ware dadurch in Verkehr bringe, dass er die Verf374gungsgewalt 374ber die Ware 374bertrage. Dies sei vorliegend mit der 334bergabe an die Spedition V. in Pas- sau geschehen. Jedenfalls habe die Beklagte die Ware an dem im Frachtbrief angegebenen Auslieferungsort Genua in Verkehr gebracht. Aus dem Fracht-brief k366nne die Beklagte nicht ableiten, dass sie frachtrechtlich verf374gungsbe-fugt geblieben sei. Unstreitig sei die Spedition V. von der K344uferin ausge- w344hlt und beauftragt worden. Auch die Rechnungen der Beklagten und die von ihr eingereichte Ausfuhranmeldung wiesen einen Verkauf ab Werk Passau (EX WORKS Passau) aus. Im 334brigen habe die Beklagte auch nicht dargelegt, dass sie die Verf374gungsgewalt 374ber die Ware 374ber Genua hinaus behalten habe. F374r ein Inverkehrbringen der Ware i.S. von 247 24 Abs. 1 MarkenG durch den Mar-keninhaber selbst sei 374ber die Aufgabe der Verf374gungsgewalt innerhalb des Europ344ischen Wirtschaftsraums hinaus kein weiteres Willenselement erforder-lich. Auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Markeninhaber und sei-nem K344ufer und etwaige Vertriebsbeschr344nkungen komme es f374r ein Inver-kehrbringen durch den Markeninhaber nicht an. Mangels Verletzungshandlung best374nden auch die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Anspr374che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz nicht. 10 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 11 12 Die negative Feststellungsklage ist begr374ndet. Der Beklagten stehen die mit dem Abmahnschreiben vom 4. M344rz 2002 geltend gemachten Anspr374che auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nicht zu. Die Kl344gerin hat zwar ein mit der Wortmarke Nr. 39611513 "eterna EXCELLENT" der Beklagten iden-tisches Zeichen f374r Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, f374r die die Marke Schutz genie337t (247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Der markenrechtliche Schutz ist jedoch ausgeschlossen, wenn eine Ersch366pfung des Markenrechts nach 247 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten ist und der Markeninhaber sich nicht gem344337 247 24 Abs. 2 MarkenG der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gr374nden widersetzen kann. Die Voraussetzungen einer Ersch366pfung hat das Berufungsgericht bejaht. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 1. Nach 247 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke f374r Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst in einem Vertragsstaat des Abkommens 374ber den Euro-p344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. 13 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe die in Rede stehenden Hemden mit 334bergabe an die Spedition V. in Passau i.S. von 247 24 Abs. 1 MarkenG in den Verkehr gebracht. 14 aa) Nach Art. 7 Abs. 1 MRRL tritt die Ersch366pfung des dem Markeninha-ber zustehenden Rechts in den F344llen ein, in denen die Waren im Europ344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Dem Markeninhaber steht danach das ausschlie337liche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der 15 - 7 - Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.2005 - C-405/03, GRUR 2006, 146, 148 Tz 33 = MarkenR 2005, 489 - Colgate-Palmolive). Dadurch soll dem Markeninhaber die M366glichkeit einge-r344umt werden, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren. Dieser besteht mangels einer internationalen Ersch366pfung auch in einem Vertriebs-steuerungsrecht. Von einem Inverkehrbringen i.S. des 247 24 Abs. 1 MarkenG ist deshalb auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verf374gungsgewalt 374ber die Markenware willentlich auf den Erwerber 374bertragen hat (vgl. EuGH, Urt. v. 30.11.2004 - C-16/03, GRUR 2005, 507, 509 Tz 39 u. 40 = MarkenR 2005, 41 - Peak Holding/Axolin-Elinor; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 24 Rdn. 7d; Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 24 Rdn. 21; Starck, MarkenR 2004, 41, 43). Mit der willentlichen 334bertragung der Verf374gungsgewalt im Euro-p344ischen Wirtschaftsraum verliert der Markeninhaber die M366glichkeit, den wei-teren Vertrieb der Markenware innerhalb dieses Wirtschaftsgebietes zu kontrol-lieren. Ein Inverkehrbringen i.S. des 247 24 Abs. 1 MarkenG ist deshalb nicht schon anzunehmen bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben des Markeninhabers oder bei einem Warenverkehr innerhalb eines Konzernverbundes, bei dem einem verbundenen Konzernun-ternehmen die Waren zum Verkauf zur Verf374gung gestellt werden (vgl. EuGH GRUR 2005, 507, 509 Tz 44 - Peak Holding/Axolin-Elinor; OLG K366ln GRUR 1999, 346; Fezer aaO 247 24 Rdn. 7d; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 24 Rdn. 22; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 24 Rdn. 23; vgl. auch BGH, Urt. v. 6.5.1981 - I ZR 92/78, GRUR 1982, 100, 102 - Schallplattenexport). Dagegen ist ein Inverkehrbringen im Europ344ischen Wirtschaftsraum anzunehmen, wenn der Markeninhaber die Verf374gungsgewalt 374ber die Ware innerhalb dieses Wirt-schaftsgebietes im Rahmen eines Verkaufs auf den Erwerber 374bertragen hat (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 MRRL: EuGH GRUR 2005, 507, 509 Tz 40 u. 51 f. - Peak Holding/Axolin-Elinor; zu 247 24 Abs. 1 MarkenG: OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 482 f.; Urt. v. 17.10.1997 - 2 U 80/97, zitiert nach Juris; OLG N374rnberg WRP - 8 - 2002, 345, 346; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 335, 336; Hacker in Str366bele/ Hacker aaO 247 24 Rdn. 22; Litten, WRP 1997, 678, 680 f. u. 684; bereits die 334bertragung der tats344chlichen Verf374gungsgewalt lassen ausreichen: In-gerl/Rohnke aaO 247 24 Rdn. 19; v. Hellfeld in HK-MarkenR, 247 24 Rdn. 12; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, 247 24 Rdn. 15; Sack, WRP 1999, 1088, 1092; differenzierend: Fezer aaO 247 24 Rdn. 7d). Darin liegt eine willentliche 334bertra-gung der Verf374gungsgewalt auf einen Dritten, durch die der Markeninhaber den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert, der in deren Eignung liegt, den Ver-trieb zu steuern. Der Markeninhaber hat seine Kontrollm366glichkeit verloren. bb) Anders als die Revision meint, ist unerheblich, dass die Beklagte bei der willentlichen 334bertragung der Verf374gungsgewalt an der Markenware im Eu-rop344ischen Wirtschaftsraum wegen des Verkaufs der Ware nach Mexiko mit einem Vertrieb der Waren im Inland nicht einverstanden war. Vereinbarungen 374ber eine r344umliche Beschr344nkung des Vertriebsgebiets hindern den Eintritt der Ersch366pfung nach 247 24 Abs. 1 MarkenG nicht (vgl. EuGH GRUR 2005, 507, 509 Tz 54 f. - Peak Holding/Axolin-Elinor). Unerheblich ist auch, dass der K344u-fer im Streitfall anders als in dem der Entscheidung des Gerichtshofs der Euro-p344ischen Gemeinschaften in Sachen "Peak Holding/Axolin-Elinor" (GRUR 2005, 507) zugrunde liegenden Fall nicht im Europ344ischen Wirtschaftsraum ge-sch344ftsans344ssig war. Auf den Sitz des K344ufers der Markenware kann es f374r die Frage, ob der Markeninhaber die Ware im Europ344ischen Wirtschaftsraum durch willentliche 334bertragung der Verf374gungsgewalt in den Verkehr gebracht hat, nicht ankommen. 16 b) Die Verf374gungsgewalt in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht hat die Beklagte mit 334bergabe der Waren an die Spedition V. im September 2001 in Passau im Rahmen des "ab Werk-Verkaufs" willentlich auf die K344uferin 374ber-tragen. Dieser stand mit Entgegennahme der Waren durch die Spedition V. 17 - 9 - als Frachtf374hrerin das alleinige frachtrechtliche Verf374gungsrecht und deshalb die Verf374gungsgewalt 374ber das transportierte Gut zu. 18 aa) Auf den Transportvertrag mit der Spedition V. sind die Vorschrif- ten der CMR anwendbar, weil der Transportvertrag die entgeltliche Bef366rderung von G374tern auf der Stra337e mit Fahrzeugen zum Gegenstand hat und der Ort der 334bernahme des Gutes (Passau) und der Ort der Ablieferung (Genua) in verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer Vertragsstaat ist (Art. 1 Abs. 1 CMR). Zwar sieht Art. 12 Abs. 1 CMR ein Verf374gungsrecht des Absenders vor, dessen Aus374bung in Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR n344her ausgestal-tet ist, und in dem Frachtbrief war die Beklagte als Absenderin der Ware be-zeichnet. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beweiswirkung des Frachtbriefs nach Art. 9 Abs. 1 CMR, die nur bis zum Beweis des Gegenteils gilt, im Streitfall nicht eingreift. Das Berufungsge-richt hat n344mlich unangegriffen festgestellt, dass die Beklagte nicht Partei des Frachtvertrags mit der Spedition V. war. Damit war sie auch nicht Absende- rin i.S. von Art. 12 Abs. 1 und Abs. 5 lit. a CMR (vgl. Helm, Frachtrecht II, 2. Aufl., Art. 12 CMR Rdn. 23; Herber/Piper, CMR, Art. 12 Rdn. 12; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 6 CMR Rdn. 3; M374nchKomm.HGB/Basedow, Art. 12 CMR Rdn. 5) und deshalb auch nicht mehr verf374gungsbefugt. Die trans-portrechtliche Verf374gungsbefugnis und damit auch die Verf374gungsgewalt 374ber die Waren standen vielmehr mit deren 334bernahme in Passau durch die Spediti-on V. ausschlie337lich der K344uferin als Vertragspartnerin des Frachtvertrags und damit als Absenderin i.S. von Art. 12 Abs. 1 CMR zu (vgl. hierzu M374nch-Komm.HGB/Basedow, Art. 12 CMR Rdn. 5). bb) Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Verf374gungsbefugnis der Beklagten auch nicht aus Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR aufgrund des Umstandes, dass diese als Absenderin im Frachtbrief eingetragen war. Denn der Frachtbrief 19 - 10 - ist nur Beweisurkunde und hat keine konstitutive Funktion (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1982 - I ZR 33/80, TranspR 1982, 105 = VersR 1982, 669). Auf die unzu-treffende Bezeichnung als Absenderin im Frachtbrief kann sich die Beklagte zur Begr374ndung eines frachtrechtlichen Verf374gungsrechts deshalb nicht berufen. 20 2. Anspr374che der Beklagten auf Schadensersatz (247 14 Abs. 6 MarkenG) und auf Auskunftserteilung (247 242 BGB) sind mangels Verletzung der Marken-rechte ebenfalls nicht begr374ndet. - 11 - 21 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 15.01.2003 - 1 HKO 4309/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 05.06.2003 - 29 U 1886/03 -
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