BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 162/05 Verk374ndet am: 23. Oktober 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247247 41, 262, 265; BGB 247247 314, 723 a) Eine Vor-Gesellschaft (hier: Vor-AG) kann durch K374ndigung eines Gesell-schafters aus wichtigem Grund entsprechend 247 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB aufgel366st werden. b) Ein wichtiger Grund f374r die K374ndigung kann insbesondere vorliegen, wenn der Fortgang der Gesellschaftsgr374ndung daran scheitert, dass ein Mitgesell-schafter zur Erbringung seiner Einlage au337erstande ist. c) F374r die Abwicklung einer aufgel366sten Vor-AG sind nicht entsprechend 247247 730 ff. BGB deren Gesellschafter, sondern entsprechend 247 265 Abs. 1 AktG die Vorstandsmitglieder zust344ndig (im Anschluss an BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). BGH, Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revisionen gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 10. Mai 2005 werden auf Kos-ten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und die Beklagte zu 2 gr374ndeten am 30. M344rz 2000 zu nota-rieller Urkunde die Beklagte zu 1, eine Aktiengesellschaft, die im Bereich der Telekommunikation t344tig werden sollte. Von dem Grundkapital in H366he von 3 Mio. 200, eingeteilt in 3 Mio. vinkulierte Namensaktien, 374bernahmen die Kl344gerin 750.001 und die Beklagte zu 2 die 374brigen Aktien. Die Einlagen waren bar zu leisten und sofort in voller H366he zur Zahlung f344llig, sind aber nicht einbezahlt worden. Die - nach wie vor nicht im Handelsregister eingetragene - Beklagte zu 1 nahm ihre Gesch344ftst344tigkeit auf. In der Folgezeit erkl344rte sich die Beklagte zu 2 zur Leistung ihrer Einlage au337erstande. Im August und September 2000 forderte die Kl344gerin die Beklagte zu 2 unter Fristsetzung vergeblich zur Leis-tung der Einlage auf. Wie vorher angedroht, erkl344rte sie schlie337lich mit Schrei- 1 - 3 - ben vom 7. Oktober 2001 die K374ndigung der Vor-Gesellschaft gegen374ber bei-den Beklagten aus wichtigem Grund und verlangte von dem Vorstand der Be-klagten zu 1, dessen Vorsitzender der Alleingesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2 ist, die Liquidation der Vor-Gesellschaft durchzuf374hren. 2 Mit der Klage hat die Kl344gerin die Feststellungen begehrt, dass die Be-klagte zu 1 als AG i.Gr. durch die K374ndigung vom 7. Oktober 2001 aufgel366st worden ist (Antrag zu 1) und ihre Vorstandsmitglieder verpflichtet sind, die Li-quidation zu besorgen (Antrag zu 2). Nach Rechtsh344ngigkeit hat die Beklagte zu 1 die Kl344gerin und die Beklagte zu 2 zur Leistung der Einlagen aufgefordert. Beide Beklagte meinen, die Vor-AG k366nne nicht durch K374ndigung, sondern nur in entsprechender Anwendung der 247247 262 ff. AktG aufgel366st werden. Jedenfalls sei bei der Frage eines wichtigen Grundes f374r die K374ndigung zu ber374cksichti-gen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats und Vertreter der Mehrheitsaktio-n344rin der Kl344gerin dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2 zugesagt habe, das f374r die Gr374ndung der Beklagten zu 1 erforderliche Kapital darlehensweise zur Verf374gung zu stellen, diese Zusage aber zur374ckgezogen habe. Zudem sei in einer Aufsichtsratssitzung der Beklagten zu 1 vom 19. Juli 2000 beschlossen worden, den Weg ihrer Gr374ndung zu 344ndern. Das Landgericht hat der Klage entsprochen; die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelasse-ne - Revision der Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 - 4 - A. Klageantrag zu 1: 5 6 I. Der Klageantrag ist, wie auch das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet annimmt, gegen374ber beiden Beklagten zul344ssig. 7 1. Die Beklagte zu 1 besteht zwar mangels Eintragung im Handelsregis-ter nicht als juristische Person (247 41 Abs. 1 AktG); sie ist aber als Vor-Gesellschaft ein von ihren Gr374ndern bzw. Gesellschaftern verschiedenes k366r-perschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten (BGHZ 117, 323, 326) und als solches rechtsf344hig sowie im Rechtsstreit partei-f344hig (247 50 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Die etwaige Aufl366sung der Beklagten zu 1 (aufgrund der K374ndi-gung der Kl344gerin vom 7. Oktober 2001) lie337e ihre Rechts- und Parteif344higkeit als Vor-Gesellschaft in Liquidation unber374hrt (vgl. BGH, Urt. v. 28. November 1997 aaO). 2. Der Antrag auf Feststellung der Aufl366sung der Beklagten zu 1 betrifft Rechtsverh344ltnisse der Kl344gerin gegen374ber beiden Beklagten im Sinne von 247 256 Abs. 1 ZPO. Die Gesellschafter einer Vor-Gesellschaft stehen in Rechts-beziehungen sowohl zu ihr als auch untereinander. Sie schulden der Vor-AG insbesondere die Leistung der versprochenen Einlagen (247 54 Abs. 2 AktG; vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 54 Rdn. 3); weiter sind sie untereinander verpflichtet, die Entstehung der Aktiengesellschaft zu f366rdern (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des B374rgerlichen Rechts Bd. I/2 Die juristische Person 247 5 III 2 Seite 157 f.; M374nchKommAktG/Pentz, 2. Aufl. 247 41 Rdn. 41; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 11 Rdn. 43) und bei der Anmeldung zum Handelsregister gem344337 247 36 Abs. 1 AktG mitzuwirken (vgl. Pentz aaO 247 36 Rdn. 19; R366hricht in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 36 Rdn. 8). Diese Verpflichtungen entfallen natur-gem344337 mit der Aufl366sung der Vor-Gesellschaft. An die Stelle ihrer urspr374ngli- 8 - 5 - chen Zwecksetzung (vgl. dazu BGHZ 80, 129, 139) tritt der Abwicklungszweck (vgl. H374ffer aaO 247 262 Rdn. 2) mit der Folge, dass ihr Anspruch auf Leistung ausstehender Einlagen sich nach allgemeinen Grunds344tzen auf das f374r die Ab-wicklung Erforderliche beschr344nkt (vgl. M374nchKommAktG/H374ffer, 2. Aufl. 247 264 Rdn. 22; Kraft in K366lner Komm.z.AktG, 2. Aufl. Vorbem. 247 262 Rdn. 19; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 69 Rdn. 6 f.; M374nchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. vor 247 723 Rdn. 6). Daraus ergibt sich zugleich, dass die Kl344gerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von 247 256 Abs. 1 ZPO gegen374ber beiden Beklagten hat. II. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Er-gebnis zu Recht die Aufl366sung der Beklagten zu 1 aufgrund der K374ndigung der Kl344gerin vom 7. Oktober 2001 festgestellt. Eine andere zumutbare Form der Beendigung der Vor-Gesellschaft besteht f374r die Kl344gerin nicht. 9 1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die - einer Kapitalgesell-schaft vorgelagerte - Vor-Gesellschaft eine Organisationsform eigener Art, wel-che den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag statuierten Gr374ndungsvor-schriften sowie dem Recht der angestrebten Gesellschaftsform unterliegt, so-weit es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Eintragung im Handelsregister voraussetzt (vgl. Senat, BGHZ 21, 242, 246; 51, 30, 32; 80, 212, 214). 10 a) Das Aktiengesetz sieht zwar eine Aufl366sung der eingetragenen Ge-sellschaft durch K374ndigung nicht vor (vgl. 247 262 Abs. 1 AktG), was aber nicht zwangsl344ufig auch f374r eine Vor-Gesellschaft gelten muss, deren Rechtsverh344lt-nisse an sich zur Regelungsmaterie der Gr374ndungsvorschriften geh366ren, dort aber nur bruchst374ckhaft geregelt sind (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 41 Rdn. 7). Anders als die im Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft ist die Vor- 11 - 6 - Gesellschaft nicht auf einen dauerhaften Bestand als Unternehmenstr344gerin, sondern darauf ausgerichtet, als Vorstufe der juristischen Person deren Entste-hung durch Einziehung der Mindesteinlagen (247 36 a AktG) und durch Anmel-dung zum Handelsregister (247 36 Abs. 1 AktG) zu bewirken (Senat, BGHZ 80, 129, 132 ff.). Ob es tats344chlich zur Entstehung der juristischen Person kommt oder die Gr374ndung schlie337lich scheitert, ist in dieser Phase noch offen. Der Vor-Gesellschaft fehlt damit die verfestigte, auf Dauer angelegte Struktur und Ver-selbst344ndigung, welche der juristischen Person eigen ist (vgl. Barz in Gro337-kommAktG 3. Auf. 247 29 Rdn. 13; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 247 11 Rdn. 53) und die enge Auswahl der Aufl366sungsgr374nde in 247247 262 AktG, 60-62 GmbHG rechtfertigt. b) Zu Recht wird deshalb im Schrifttum angenommen, dass der zwin-gende Charakter der Vorschriften des Aktiengesetzes (247 23 Abs. 5) der Wirk-samkeit einer Satzungsbestimmung, welche die Aufl366sung der Gesellschaft durch K374ndigung vorsieht, im Stadium der Vor-Gesellschaft nicht entgegensteht (M374nchKommAktG/H374ffer aaO 247 262 Rdn. 24). Im vorliegenden Fall fehlt zwar eine entsprechende Satzungsregelung. Das schlie337t aber eine K374ndigung der Vor-Gesellschaft aus wichtigem Grund nicht aus. 12 Ein entsprechendes K374ndigungsrecht findet sich in 247 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB und ist Ausdruck eines allgemeinen, nunmehr in 247 314 BGB kodifizierten Rechtsgrundsatzes, nach dem ein Dauerschuldverh344ltnis aus wichtigem Grund fristlos gek374ndigt werden kann, wenn dem k374ndigenden Teil eine Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses nicht mehr zumutbar ist (vgl. M374nchKommBGB/Ulmer aaO 247 723 Rdn. 26). In Anlehnung hieran billigt der Senat in st344ndiger Rechtsprechung dem Gesellschafter einer (eingetragenen) GmbH ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu, wenn Umst344nde vorliegen, 13 - 7 - die ihm den weiteren Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machen (BGHZ 9, 157, 162 f.; 116, 359, 369). Dieses Austrittsrecht, das der Sache nach auf eine K374ndigung des Gesellschaftsverh344ltnisses hinausl344uft, f374hrt allerdings nicht zur Aufl366sung der GmbH, sondern bedarf einer Umsetzung dadurch, dass der Gesch344ftsanteil eingezogen (247 34 GmbHG) oder von einem anderen Ge-sellschafter oder von einem Dritten 374bernommen wird (vgl. BGHZ 88, 320; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1996 - II ZR 243/95, NJW-RR 1997, 606). Das setzt die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voraus, weil Gesch344ftsantei-le vorher nicht bestehen (vgl. Senat BGHZ 21, 242, 245; Lutter/Bayer in Lut-ter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 14 Rdn. 2; 247 15 Rdn. 2). Im Ergebnis ebenso ist auch das Ausscheiden aus einer Vor-AG nur auf dem Wege einer einstimmigen Satzungs344nderung m366glich (vgl. 247 41 Abs. 4 AktG; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 41 Rdn. 30; Kraft in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 41 Rdn. 112; zur Vor-GmbH BGHZ 21, 242, 246). Diesen Weg er366ffnet die Beklagte zu 2 der Kl344gerin aber nicht. Ihr geht es vielmehr, wie das Berufungs-gericht feststellt, gerade darum, dass die Kl344gerin die ihr obliegende Einlage-verpflichtung erf374llt, obwohl sie, die Beklagte zu 2, ihrerseits nicht leistungsbe-reit ist. Andererseits ist die Beklagte zu 1 weder willens noch 374berhaupt in der Lage, die Anteile der Beklagten zu 2 gem344337 247 64 AktG zu kaduzieren, weil die-se Vorschrift ebenfalls die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vor-aussetzt (vgl. Lutter in K366lner Komm.z.AktG 247 63 Rdn. 8, 247 64 Rdn. 12; Gehr-lein in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 64 Rdn. 15). Ebenso wenig ist die Kl344gerin (als Minderheitsgesellschafterin) in der Lage, einen Aufl366sungsbeschluss her-beizuf374hren, zumal nach der Satzung der Beklagten zu 1 das Stimmrecht erst mit Zahlung der Einlage beginnt. 14 - 8 - c) Ist sonach ein Ausscheiden aus der Vor-Gesellschaft nicht m366glich, muss der allgemeine Grundsatz des 247 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB zum Zuge kommen. Auf eine Aufl366sungsklage in entsprechender Anwendung der 247247 61 GmbHG, 133 HGB kann die Kl344gerin entgegen der Ansicht der Revi-sion nicht verwiesen werden. Das Fehlen eines Austrittsrechts im Stadium der Vor-Gesellschaft legitimiert zwar f374r sich allein noch nicht den R374ckgriff auf das weitergehende K374ndigungsrecht mit Aufl366sungsfolge entsprechend 247 723 BGB. Umgekehrt beruht aber der Umstand, dass dem Gesellschafter einer GmbH nur eine "Austrittsk374ndigung" anstelle einer "Aufl366sungsk374ndigung" entsprechend 247247 314, 723 BGB zugebilligt wird, darauf, dass 247 61 GmbHG im Interesse der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens eine Aufl366sung nur im Klagewege und nur unter engen Voraussetzungen zul344sst. Derselbe Gedanke der Unter-nehmenserhaltung liegt auch der Neufassung des 247 131 Abs. 3 HGB (durch HRefG vom 22. Juni 1998) im Verh344ltnis zu 247 133 HGB zugrunde (vgl. Baum-bach/Hopt, 32. Aufl. 247 131 Rdn. 1; 247 133 Rdn. 1). Aus dem gleichen Grund sieht das Aktiengesetz eine Aufl366sungsklage einzelner Aktion344re erst gar nicht vor. Wie eingangs ausgef374hrt, ist jedoch die Vor-Gesellschaft nicht auf dauerhaften Bestand als Unternehmenstr344gerin, sondern nur darauf angelegt, die Entste-hung der juristischen Person zu erm366glichen. Sie ist auch keine OHG (Senat, BGHZ 51, 30, 32), sofern ihre Gesch344ftst344tigkeit nicht nach Aufgabe der Eintra-gungsabsicht fortgesetzt wird (vgl. BGHZ 22, 240, 244; 152, 293, 294 f.). Aus diesen Gr374nden wird im Schrifttum die Anwendbarkeit des allgemeinen Grund-satzes des 247 723 BGB auf die Vor-Gesellschaft weit 374berwiegend bef374rwortet (vgl. Barz in Gro337komm.z.AktG 3. Aufl. 247 29 Anm. 13; Eckardt in Ge337ler/Hefer-mehl, AktG 247 29 Rdn. 38, 41; Flume aaO Seite 158; M374nchHdb GesR IV/Hoff-mann-Becking, 2. Aufl. 247 3 Rdn. 31; zur Vor-GmbH vgl. Baumbach/Hueck/Fast-rich, GmbHG 18. Aufl. 247 11 Rdn. 30; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 11 Rdn. 17; U. Huber in FS R. Fischer S. 263, 293 sowie 15 - 9 - insbesondere Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. 247 11 Rdn. 39; ders. in Gro337-komm. GmbHG 247 11 Rdn. 53; a.A. OLG Hamm, GmbHR 1994, 706; Rowed-der/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 11 Rdn. 64, 66; K. Schmidt in Gro337-komm.z.AktG 4. Aufl. 247 41 Rdn. 123; ders. in Scholz, GmbHG 9. Aufl. 247 11 Rdn. 55; wohl auch Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 11 Rdn. 63). 16 Zuzustimmen ist dieser Auffassung zumindest f374r den hier relevanten Fall, dass ein Gr374nder trotz Aufforderung nicht die notwendige Mitwirkung bei der Vollendung der juristischen Person leistet, so dass diese endg374ltig zu schei-tern droht oder schon als gescheitert anzusehen ist (vgl. Flume aaO S. 158). Soweit dar374ber hinaus die Auffassung vertreten wird, das endg374ltige Scheitern der Gesellschaftsgr374ndung f374hre schon kraft Gesetzes entsprechend 247 726 Alt. 2 BGB zur Aufl366sung der Vor-Gesellschaft (R366hricht in Gro337-komm.z.AktG 4. Aufl. 247 36 Rdn. 116; Schmidt-Leithoff aaO 247 11 Rdn. 66; K. Schmidt in Gro337komm.z.AktG aaO 247 41 Rdn. 123), mag dem f374r den exem-plarisch genannten Fall rechtskr344ftiger Ablehnung des Eintragungsantrags zu-zustimmen sein, w344hrend aber ansonsten der Zeitpunkt der Aufl366sung infolge eines "Scheiterns" der Gr374ndung f374r die Gesellschaftsorgane schwer zu beur-teilen ist und deshalb der Fixierung durch eine K374ndigung (oder durch einen Aufl366sungsbeschluss) bedarf, wenn der betreffende Gesellschafter nicht Gefahr laufen will, durch eine Fortf374hrung der Gesch344fte der Vor-Gesellschaft in eine unbeschr344nkte Au337enhaftung nach personengesellschaftsrechtlichen Grunds344tzen zu geraten (vgl. BGHZ 152, 290). Mit der K374ndigung, die zur Auf-l366sung der Vor-Gesellschaft f374hrt, unternimmt er von seiner Seite aus das, was der Senat (aaO) von s344mtlichen Gesellschaftern einer Vor-Gesellschaft zur Vermeidung einer solchen Au337enhaftung verlangt, n344mlich bei erkennbarem Scheitern der Gr374ndung die werbende Gesch344ftst344tigkeit sogleich zu beenden und die Vor-Gesellschaft abzuwickeln. Schon aus diesem Grund sowie zur Be- - 10 - schleunigung der Abwicklung im Falle eines Scheiterns der Gr374ndung muss einem Vor-Gesellschafter das besagte K374ndigungsrecht und nicht nur der langwierige Weg einer Aufl366sung durch Gestaltungsurteil entsprechend 247247 61 GmbHG, 133 HGB zu Gebote stehen. Gr374nde der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erzwingen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die Not-wendigkeit einer Aufl366sungsklage entsprechend 247247 61 GmbHG, 133 HGB. Streit um die Wirksamkeit einer K374ndigung kann es auch im Falle einer zul344ssi-gen K374ndigungsklausel in der Satzung geben. Ebenso kann die Wirksamkeit eines Aufl366sungsbeschlusses streitig sein. Endg374ltige Rechtsklarheit wird hier wie dort erst durch die gerichtliche Entscheidung geschaffen. d) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte zu 1 nicht schon deshalb als OHG zu qualifizieren (mit der Folge der Anwendbarkeit der 247247 131 Abs. 3 Nr. 3, 133 HGB), weil sie nach ihrer Gr374ndung eine Gesch344ftst344tigkeit aufgenommen hat. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 1 gem344337 dem Tat-bestand des erstinstanzlichen Urteils eine Gesch344ftst344tigkeit nur "in Form von Akquisition, Administration und Organisation aufgenommen" hat, gelten f374r die (zul344ssige) Gesch344ftst344tigkeit im Rahmen einer Vor-Gesellschaft besondere Grunds344tze (vgl. BGHZ 80, 129, 139). Dass die Prozessparteien schon gerau-me Zeit vor der K374ndigung der Kl344gerin im Oktober 2001 ihre Eintragungsab-sicht aufgegeben hatten und die Beklagte zu 1 damit schon zur Zeit der K374ndi-gung in eine "unechte Vor-Gesellschaft" in Form einer OHG umqualifiziert war (vgl. Senat BGHZ 152, 290; M374nchKommAktG/H374ffer aaO 247 262 Rdn. 24; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. 247 11 Rdn. 32), ist nicht vorgetra-gen. Vielmehr wurde nach dem Vortrag der Beklagten 374ber Ersatzl366sungen f374r die Finanzierung der Gr374ndung verhandelt (vgl. unten 2 c). 17 - 11 - 2. Ohne Rechtsfehler erachtet das Berufungsgericht einen wichtigen Grund f374r die K374ndigung der Kl344gerin f374r gegeben. 18 19 a) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme eines wich-tigen Grundes wegen fehlender Bereitschaft der Beklagten zu 2 zur Einlageleis-tung nicht daran, dass die Einlagen zur Zeit der K374ndigung der Kl344gerin noch nicht vom Vorstand der Beklagten zu 1 eingefordert (247 63 AktG), sondern nur von der Kl344gerin angemahnt waren. Dahinstehen kann, ob es angesichts der in der Satzung der Beklagten zu 1 bestimmten sofortigen F344lligkeit der Einlage (vgl. dazu M374nchKommAktG/Bayer 2. Aufl. 247 63 Rdn. 38; vgl. auch BGHZ 110, 47, 76) und der dem Vorstand der Beklagten zu 1 durch ihren Vorsitzenden, den Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2, bekannten Leistungsunf344higkeit der Beklagten zu 2 einer "Aufforderung" im Sinne von 247 63 Abs. 1 AktG 374berhaupt bedurfte oder ob dies unter den vorliegenden Umst344nden nicht eine pure F366r-melei w344re. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte zu 2 nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts zur Leistung effektiv au337erstande war und die Kl344gerin deshalb nach den ergebnislosen Fristsetzungen und den sich hinzie-henden Verhandlungen schlie337lich von einem Scheitern der Gr374ndung ausge-hen durfte, wie bereits ausgef374hrt. b) Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, kann der Kl344gerin unter den vorliegenden Umst344nden nicht vorgehalten werden, dass auch sie ihre Ein-lage nicht an die Beklagte zu 1 geleistet hat. Denn nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatten sich beide Beklagte hoher Aufwendungen in Form von "Gr374ndungskosten" (mehr als 1 Mio. DM) ber374hmt, darunter Gehaltsforderun-gen von 330.000,00 DM f374r den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 1 und Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2. Die Kl344gerin musste deshalb bef374rchten, dass ihre Einlageleistung sofort zur Deckung der von ihr bestrittenen Aufwen- 20 - 12 - dungen verbraucht w374rde, ohne dass damit - schon wegen fehlender Mindest-einlage der Beklagten zu 2 - die Voraussetzungen f374r eine Registeranmeldung der Beklagten (247247 36 f. AktG) herbeigef374hrt werden k366nnten. 21 c) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die K374ndigung der Kl344ge-rin auch nicht daran, dass die Beklagte zu 2 eine "Anpassung" der Gr374ndungs-vereinbarungen wegen "Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage" verlangen konnte, weil die angeblich von einem Aufsichtsratsmitglied der Kl344gerin gegen374ber der Beklagten zu 2 erteilte Finanzierungszusage nicht eingehalten worden sein soll. Abgesehen davon, dass die "Zusage" nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts ohnehin sehr vage war, kann sie der Kl344gerin - als Erkl344rung eines Drit-ten - jedenfalls nicht zugerechnet werden. Wenn sich die Beklagte zu 2 trotz Unbestimmtheit der genannten Zusage zu ihrer Beteiligung an der Gr374ndung der Beklagten zu 1 bereit fand, so war das ihr Risiko. Selbst wenn dies Ge-sch344ftsgrundlage gewesen w344re, so w344re die Kl344gerin aus diesem Grund erst recht zu der K374ndigung gem344337 247 313 Abs. 3 Satz 2 BGB berechtigt, weil die von der Beklagten zu 2 angebotene Alternativl366sung keine der Kl344gerin zumut-bare Anpassung gewesen w344re. Danach sollte die Beklagte zu 1 unter Herab-setzung ihres Grundkapitals auf eine erst noch zu erwerbende (bereits einge-tragene) Vorrats-AG verschmolzen, also eine zweite AG ins Spiel gebracht werden. Das geht 374ber eine blo337e Anpassung hinaus und l344sst auch nicht er-kennen, welche Vorteile sich aus einem derartigen - mit erheblich h366heren Gr374ndungskosten verbundenen - Vorgehen h344tten ergeben sollen. Ebenso we-nig ist ersichtlich, weshalb nunmehr ein geringeres Grundkapital f374r eine erfolg-reiche Unternehmensf374hrung ausreichen sollte. Die Kl344gerin musste darauf nicht eingehen. Aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt auch nicht, dass sie ihre eigenen Interessen gegen374ber denjenigen der Beklagten zu 2 zu-r374ckzustellen und ihr eine gleich bleibende Beteiligung trotz geringen Kapital- - 13 - einsatzes einzur344umen hatte. Vielmehr durfte die Kl344gerin nach den sich hin-ziehenden Verhandlungen die Gr374ndung der Beklagten zu 1 als gescheitert an-sehen und k374ndigen. 22 B. Klageantrag zu 2: 23 I. Der Antrag auf Feststellung, dass die Vorstandsmitglieder der Beklag-ten zu 1 deren Liquidation "zu besorgen" haben, ist gegen374ber beiden Beklag-ten zul344ssig. 1. Zwar fehlt es insoweit an einem Rechtsverh344ltnis zwischen den Pro-zessparteien, weil die von der Kl344gerin postulierte Abwicklungsverpflichtung der Vorstandsmitglieder gem344337 247 265 Abs. 1 AktG gegen374ber der Gesellschaft be-steht. Jedoch kann auch ein Drittrechtsverh344ltnis Gegenstand einer Feststel-lungsklage sein, wenn der Kl344ger ein berechtigtes Interesse an dessen Kl344rung hat. Ein entsprechendes Interesse hat der Senat zuletzt im Urteil vom 10. Oktober 2005 (II ZR 90/03, BGHZ 164, 249 = ZIP 2005, 2207) angenom-men, soweit es um die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten eines Aktion344rs durch pflichtwidriges Vorstandshandeln geht. So liegt der Fall auch hier, weil der Vorstand der Beklagten bisher aus der K374ndigung der Kl344gerin keine Ab-wicklungskonsequenzen gezogen hat. 24 2. Zul344ssig ist der Feststellungsantrag - entgegen der Meinung der Revi-sion - auch gegen374ber der Beklagten zu 2. Denn insoweit geht es hier um die Befugnisse der beiden Gesellschafterinnen untereinander im Verh344ltnis zum Vorstand der Beklagten zu 1, weil dieser im Stadium der Vor-Gesellschaft noch an Weisungen der Gr374nder gebunden ist, 247 76 Abs. 1 AktG hier also noch nicht gilt (vgl. K. Schmidt in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 41 Rdn. 57). Mit der begehr-ten Feststellung wird im Verh344ltnis zwischen den beiden Gr374ndungsgesellschaf- 25 - 14 - terinnen gekl344rt, dass eine Abwicklungsanweisung gegen374ber den Vorstands-mitgliedern rechtens ist und eine gegenteilige Weisung der Beklagten zu 2 Grundlage f374r Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin sein kann. 26 3. Ein Feststellungsinteresse der Kl344gerin im Sinne von 247 256 Abs. 1 ZPO ist nicht, wie die Revision meint, "aus tats344chlichen Gr374nden" bzw. des-halb zu verneinen, weil die Beklagten eine Abwicklungsverpflichtung der Vor-standsmitglieder f374r den Fall der Aufl366sung der Beklagten zu 1 nicht in Abrede genommen h344tten. Schon dadurch, dass die Beklagten eine Aufl366sung der Be-klagten zu 1 374berhaupt bestreiten und die Abweisung des Antrags begehren, stellen sie zwangsl344ufig eine Abwicklungsverpflichtung der Vorstandsmitglieder in Abrede. Dar374ber hinaus berufen sie sich darauf, dass gem344337 der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht die Vorstandsmitglieder einer Vor-AG, son-dern analog 247247 730 ff. BGB deren Gesellschafter zur Abwicklung berufen seien (mit Hinweis auf BGHZ 51, 30, 34; 86, 122, 127 zur Vor-GmbH). II. Der Antrag auf Feststellung der Abwicklungspflicht der Vorstandsmit-glieder ist begr374ndet. Wie die Revision selbst ausf374hrt, ist der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 28. November 1997 (V ZR 178/96, ZIP 1998, 109) in 334bereinstimmung mit dem neueren Schrifttum (vgl. M374nchKommAktG/H374ffer 2. Aufl. 247 265 Rdn. 3; M374nchKommAktG/Pentz aaO 247 41 Rdn. 49) davon ausgegangen, dass f374r die Abwicklung einer Vor-Gesellschaft die Vorstandsmitglieder entsprechend 247247 60 ff., 66 GmbHG, 265 Abs. 1 AktG zust344ndig sind. Dem tritt der Senat bei, weil die Kompetenzvertei-lung der 247247 730 ff. BGB zu der - durch Fremdorganschaft gepr344gten - k366rper-schaftlichen Struktur der Vor-Gesellschaft nicht passt und die Haftungsverh344lt-nisse der Gr374nder vom Eintritt in das Liquidationsstadium unber374hrt bleiben. Die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes des 247 723 BGB auf den vorlie- 27 - 15 - genden Fall steht dazu nicht in Widerspruch. Dieser Grundsatz betrifft nur die Voraussetzungen der Aufl366sung, nicht die Modalit344ten der Abwicklung. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2003 - 3/13 O 5/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.05.2005 - 5 U 59/03 -
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