BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 162/07 Verk374ndet am: 29. September 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 Be; StGB 247 266 a; AO 24724769, 34; GmbHG 247 64 Abs. 2 Das Nichtabf374hren von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung im Stadium der Insolvenzreife einer GmbH f374hrte auch nach der fr374heren Ansicht des Senats (BGHZ 146, 264, aufgegeben durch Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265) zu einem Schadensersatzanspruch der Einzugsstelle gegen den Gesch344fts-f374hrer, wenn dieser an andere Gesellschaftsgl344ubiger trotz der Insolvenzreife Zah-lungen geleistet hat, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar waren; in einem solchen Fall konnte sich der Gesch344ftsf374hrer nicht auf eine Pflichtenkollision berufen. BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 162/07 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Mai 2007 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 19. Januar 2007 wird zur374ckgewie-sen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tr344gt der Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Gesch344ftsf374hrer der B. mbH. Diese war seit April 2004 insolvenzreif. Nach Eintritt der Insolvenzreife beglich der Beklagte noch Schulden der Gesellschaft. Unter anderem zahlte er die Netto-l366hne aus. Die f374r die Zeit vom 1. April bis zum 31. Juli 2004 f344lligen Arbeit-nehmeranteile zur Sozialversicherung f374hrte er nicht ab. 334ber das Verm366gen 1 - 3 - der Gesellschaft wurde aufgrund Antrags vom 25. August 2004 das Insolvenz-verfahren er366ffnet. Die Kl344gerin als die f374r den Betrieb des Beklagten zust344ndi-ge Einzugsstelle f374r Sozialversicherungsbeitr344ge verlangt von dem Beklagten Ersatz der nicht abgef374hrten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in H366-he von 6.904,66 200. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelas-sene Revision der Kl344gerin. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. 3 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe sich nicht nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB schadensersatzpflichtig gemacht, indem er die f344lligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung trotz vorhan-dener Mittel nicht abgef374hrt habe. Es fehle zumindest an einem Verschulden i.S. dieser Vorschriften. Der Beklagte sei n344mlich andererseits nach 247 64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet gewesen, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu Lasten des Gesellschaftsverm366gens zu leisten. In dieser Pflichtenkolli-sion komme der Massesicherungspflicht aus 247 64 Abs. 2 GmbHG der Vorrang zu. 4 II. Diese Beurteilung entspricht schon nicht der 344lteren Rechtsprechung des Senats vor der Rechtsprechungs344nderung durch die - nach Erlass des Be-rufungsurteils verk374ndete - Entscheidung vom 14. Mai 2007 (II ZR 48/06, 5 - 4 - ZIP 2007, 1265). Erst recht ist sie nach der neuen Rechtsprechung unzutref-fend. 6 1. Nach der Senatsrechtsprechung bis zu der Entscheidung vom 14. Mai 2007 konnte der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH nach 247 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter zum Ersatz verpflichtet sein, wenn er im Stadium der Insolvenzreife Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, Lohnsteuer oder Umsatzsteuer abf374hrte. Kam er seiner Massesicherungspflicht jedoch nach, verletzte er damit seine Pflicht zur Abf374hrung der Arbeitnehmeran-teile aus 247247 28 d, 28 e Abs. 1 SGB IV und 247 266 a Abs. 1, 247 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB bzw. zur Zahlung der Lohn- oder Umsatzsteuer aus 247 41 a EStG, 247 18 UStG i.V.m. 247247 69, 34 AO. Der Senat hatte u.a. aus Gr374nden der insolvenz-rechtlichen Gleichbehandlung aller Gesellschaftsgl344ubiger erwogen, wegen dieser Pflichtenkollision seien das deliktische Verschulden des Gesch344ftsf374h-rers bzw. seine steuerrechtliche Haftung ausgeschlossen und der Gesch344fts-f374hrer sei daher nicht nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB der Einzugs-stelle gegen374ber schadensersatzpflichtig bzw. nach 247247 69, 34 AO dem Finanz-amt gegen374ber haftbar (BGHZ 146, 264, 274 f.; Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028 f.). Das galt indes nur dann, wenn der Gesch344ftsf374hrer seine Massesiche-rungspflicht l374ckenlos erf374llte, also gar keine Zahlungen aus dem Gesell-schaftsverm366gen leistete, mit Ausnahme solcher Zahlungen, die auch nach damaliger Betrachtungsweise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344fts-manns vereinbar waren. Erf374llte er dagegen 374ber diesen Rahmen hinaus For-derungen von Gesellschaftsgl344ubigern, unterlie337 es aber, dann auch entspre-chende Zahlungen an den Sozialversicherungstr344ger bzw. das Finanzamt zu erbringen, konnte er sich schon nach der alten Rechtsprechung des Senats 7 - 5 - nicht auf eine Pflichtenkollision berufen. Er musste bei seinen Zahlungen viel-mehr zumindest den Grundsatz der gleichm344337igen Befriedigung aller Gl344ubiger ber374cksichtigen (BGHZ 146, 264, 277). 8 Nach diesen Grunds344tzen ist der Beklagte - da auch die 374brigen Tatbe-standsvoraussetzungen erf374llt sind (dazu siehe unten III) - nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB zum Schadensersatz verpflichtet. Er hat die Arbeit-nehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgef374hrt, wohl aber an andere Gl344ubiger der Gesellschaft Zahlungen erbracht. Damit kann er sich nicht - ohne Versto337 gegen das Verbot widerspr374chlichen Verhaltens - auf eine etwaige Pflichtenkollision im Verh344ltnis zu seiner Pflicht aus 247 64 Abs. 2 GmbHG beru-fen. 2. Nach der neuen, mit der Entscheidung vom 14. Mai 2007 eingeleiteten Rechtsprechung des Senats, mit der er sich der Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 48, 307; Beschl. v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678) angeschlossen hat, haftet der Beklagte ebenso. 9 Danach macht sich ein Gesch344ftsf374hrer nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB schadensersatzpflichtig bzw. nach 247247 69, 34 AO haftbar, wenn er nach Ablauf der l344ngstens dreiw366chigen Frist zur Stellung des Antrags auf In-solvenzer366ffnung nach 247 64 Abs. 1 GmbHG seine Pflicht zur Abf374hrung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung bzw. von Lohn- oder Umsatzsteu-er nicht erf374llt, und er handelt umgekehrt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsleiters und ist daher gem344337 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht ersatz-pflichtig, wenn er seiner Abf374hrungspflicht nachkommt (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; v. 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Tz. 6). Diese Rechtsprechung steht in 334bereinstimmung auch mit der Recht- 10 - 6 - sprechung des Bundesfinanzhofs, der annimmt, dass die Pflicht zur Abf374hrung der Steuern und die bei Nichterf374llung dieser Pflicht aus 247247 69, 34 AO folgende pers366nliche Haftung des Gesch344ftsf374hrers grunds344tzlich auch im Stadium der Insolvenzreife - jedenfalls nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist - besteht (Urt. v. 27. Februar 2007 - VII R 67/05, ZIP 2007, 1604, Tz. 16 ff.; Beschl. v. 4. Juli 2007 - VII B 268/06, BFH/NV 2007, 2059). Der w344hrend der Insolvenzantrags-frist nach der strafrechtlichen Judikatur gegebene Rechtfertigungsgrund entf344llt r374ckwirkend, wenn der Gesch344ftsf374hrer die Frist - wie hier - verstreichen l344sst, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. Dann ist er verpflichtet, die r374ckst344ndi-gen Arbeitnehmeranteile bzw. Steuern nachzuzahlen und die k374nftigen Anteile bzw. Steuern zu den jeweiligen F344lligkeitsterminen abzuf374hren. III. Der Senat kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts nach 247 563 Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden, weil entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwarten sind. 11 In der Zeit vom 1. April bis zum 31. Juli 2004 hatte die Gesellschaft un-streitig gen374gend liquide Mittel, um die f344lligen Arbeitnehmeranteile zur Sozial-versicherung zu zahlen. Ob der Beklagte Alleingesch344ftsf374hrer war, braucht nicht aufgekl344rt zu werden. Denn auch als Mitgesch344ftsf374hrer w344re er f374r die Erf374llung der Abf374hrungspflicht verantwortlich gewesen (Sen.Urt. v. 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Tz. 10). 12 Der Beklagte handelte vors344tzlich. Denn es ist davon auszugehen, dass er mit Wissen und Wollen zumindest seine entsprechende 334berwachungspflicht verletzt hat. 13 - 7 - Der Beklagte k366nnte sich auch nicht darauf berufen, dass bei einem rechtm344337igen Verhalten kein Schaden bei der Kl344gerin entstanden w344re, weil der Insolvenzverwalter eine Zahlung an die Kl344gerin nach 247247 129 ff. InsO ange-fochten h344tte (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80, 82; v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1029). Die Kl344gerin hat sich schon in der Klagebegr374ndungsschrift darauf berufen, dass die tats344chli-chen Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht erf374llt gewesen w344ren. Der Beklagte hat Gegenteiliges nicht geltend gemacht, und auch das Beru-fungsgericht hat die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht festge-stellt. 14 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 19.01.2007 - 6 O 628/06 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.05.2007 - 5 U 21/07 -
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