I ZR 162/09 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM N AMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 1 62 / 09 Verkündet am: 2 . Februar 201 2 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Delcantos Hits UrhG § 31 a) Ein urheberrechtlicher Lizenzvertrag über die Einrä umung oder Übertragung von Nutzungsrechten an einem vermeintlichen Werk ist nicht deshalb unwir k- sam, weil das vermeintliche Werk tatsächlich keinen Urheberrechtsschutz g e- nießt. Der Lizenzgeber eines solchen Lizenzvertrages kann grundsätzlich die vereinbart e Vergütung beanspruchen, solange der Lizenzvertrag besteht und dem Lizenznehmer eine wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft. b) Den Parteien eines Lizenzvertrages ist es allerdings unbenommen, die Rechtsfolgen der Übertragung eines Scheinrechts ander s zu regeln. Insb e- sondere können sie vereinbaren, dass ein Vergütungsanspruch nicht besteht, wenn der Lizenzgeber nicht nachweist, dass die materiellen Schutzvorausse t- zungen des eingeräumten oder übertragenen Rechts vorliegen. c) Die GEMA ist nach den Bes timmungen des Berechtigungsvertrages zur Erh e- bung und Verrechnung von Aufführungsgebühren nur berechtigt und verpflic h- tet, wenn der Bezugsberechtigte in Zweifelsfällen nachweist, dass die aufg e- führten Musikstücke urheberrechtlich geschützt sind. BGH, Urte il vom 2. Februar 2012 - I ZR 162/09 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 2 . Februar 20 1 2 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und d ie Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher , D r. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 24. Zivilse nats des Kammergerichts vom 23. September 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D ie Kläger zu 1 und 2, Vater und Sohn, schuf en mithilfe von Keyboard s und Computertechnik zahlreiche Musikstücke, die sie auf Tonträger n mit der B e- zeichnung lcantos Hits Vo l. Vol. aufnahmen. Die Klägerin zu 3 - eine Gesellschaft, deren Geschäftsanteile der Kläger zu 2 zu 2% und seine Ehefrau zu 98% h alten - ve r- legt die Kompositionen der Kläg er zu 1 und 2 und anderer K omponisten. Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs - und m e- chanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eing e- räumten urheberrechtl ichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die drei Kl ä- ger haben mit der Beklagten solche Berechtigungsverträge geschlossen. 1 2 - 3 - Die Kläger zu 1 und 2 sind darüber hinaus Geschäftsführer und Gesel l- schafter der C. GmbH. Geschäftsgegenstand dieses Unter nehmens ist unter an derem die Verbreitung musikalischer Kompositionen, d ie Optimierung von Komponistenerträgen, d ie Organisation und Ausführung musikalischer Ve r- anstaltungen sowie d as Marketing fü r Musikver lage. Die C. GmbH mietete Geschäftsloka le in Weimar, Berlin, Fran k furt am Main und Gelsenkirchen . Die Kläger haben vorgetragen, die C. GmbH habe Musikern dort Gelegenheit ge geben, ihre Werke einem sachkundigen Pu b- likum vorzustellen und sich über die Möglichkeiten der Verwertung zu info rmi e- ren. E in in den Läden anwesender Musi ker habe Besuchern urheberrechtlich g e- schützte Musiks tücke als Beispiele für Komposition en und deren Verwertbar keit vor ge spiel t . Im Hintergrund seien Tonträger mit Werken aus dem Verlag der Kl ä- gerin zu 3 abge s pielt worden . Die Beklagte beauftragte im Jahr 2004 ein De te k- tivbüro mit Langzeitüberprüfungen der C. - Ge schäftslokale in Berlin, Gel - senkirchen und Weimar. Danach stellte sie die nach den Meldungen der C . GmbH in den Geschäftslokalen aufgeführt en Musikstücke von der Verrech - nung zugunsten der Bezugsberechtigten zurück. Die Kläger nehmen die Beklagte wegen Aufführung en der von den Kl ä- gern zu 1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu 3 verlegten Kompositi o- nen durch die C. GmbH im Jahr 2004 auf Auszahlung eines Anteils an den Verwertungserlösen der Beklagten in Anspruch. Sie machen im vorliegenden Rechtsstreit allerdings keine Vergütungsansprüche wegen des Abspielen s von Musik in Geschäftslokalen der C. GmbH geltend. Vielmehr st ützen sie ihre Ansprüche auf von der C. GmbH in anderen Räumen - wie beispielsweise Hotels oder Restaurants - ver anstaltet e Musikaufführungen . Die Kläge r zu 1 und 2 machen Komponisten anteile, die Klägerin zu 3 Verlagsanteile geltend. Die Fo r- 3 4 5 - 4 - derung der Kläger entspricht einer Saldomitteilung der Beklagten zum 31. Oktober 2005 . Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1, 49.240,89 an den Kläger zu 2 und 102.974,79 an die Kläg e- rin zu 3 - jeweils zuzü glich Zinsen - zu zahlen und die dem Konto eines jede n Klägers seit dem 1. November 2005 gutzu schreibenden Beträge auszuzahlen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die in Rede stehenden Kompositionen genössen keinen Urheberechts schutz. Außerdem hat sie die Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen erklärt. Dabei handelt es sich zum einen um Detek tivkosten in Höhe von 72.029,69 auf die Forderung eines jeden Klägers anzurechnen seien. Zum anderen bea n- sprucht sie di e Rückzahlung von Ausschüttungen für Auf führungen in C. - Geschäftslokalen im Jahr 2002 , und zwar in Höhe von 27.226,81 vom Kläger zu 1, in Höhe von 36.271,34 vom Kläger zu 2 und in Höhe von 90.252,95 von der Klägerin zu 3. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung di e Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihre Klageanträge we i- ter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie eingeklagte n Anspr üche sei en nicht begründet , weil die Kläger nach den verfahrensfehlerfreien Festste l- lungen des Landge richts nicht bewiesen hätten, dass die Werke, für die sie eine 6 7 8 9 - 5 - Beteiligung am Lizenzaufkommen der Beklagten verlangten, urheberrechtlich g e- schützt seien . II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision de r Kläger hat Er folg. Die Klage kann nicht mi t der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung a b- gewiesen werden. Die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche setzen zwar den von den Klägern zu erbringenden Nachweis voraus, dass es sich bei den in Rede stehenden Musikstücken um urheberrechtlich gesc hützte Werke handelt (da zu 2). Das Berufungsgericht hat sich jedoch zu Unrecht an die Fes t- stellung des Landgerichts gebunden gesehen, die Kläger hätten nicht den Nac h- weis erbracht, dass die von den Klägern zu 1 und 2 geschaffenen Musikstü cke urheberrechtli ch geschützte Werke sind (da zu 3). 1. Die Kläger haben der Beklagten aufgrund von Berechtigungsverträgen als Treuhänderin urheberrechtliche Nutzungsrechte an den von de n Klägern zu 1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu 3 verlegten Musik werke n zur Wah r- nehmung eingeräumt. Sie können von der Beklagten nach den Berechtigung s- verträgen beanspruchen , mit einem Anteil an de n Einnahmen der Beklagten b e- teiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, d ie die Beklagte durch die Auswe r- tung dieser Rechte erziel t hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - I ZR 299/02, BGHZ 163, 119, 126 - PRO - Verfahren). 2. D ie von den Klägern geltend gemachten A nsprüche setzen - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - vo raus, dass es sich bei den von den Klägern zu 1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu 3 verlegten M u- sikstücken, die die C. GmbH im Jahr 2004 in anderen Räumen als in ihren Geschäftsräumen aufgeführt hat, um urheberrechtlich geschützte Werke handelt. Die Revision macht ohne Erfolg gel tend, die A nsprüche der Kläger seien auch dann, wenn die in Rede stehenden Musikstücke keinen Urheberrechtsschutz g e- 10 11 12 - 6 - n össen , jedenfalls nach den Grundsätzen zur Vergütungspflicht bei Leerübertr a- gungen begründet . Die von der Rechtsprechung im gewerblichen Rechtss chutz entwickelten Grundsätze zur Vergütungspflicht bei Leerübertragungen (da zu a) sind zwar grundsätzlich im U rheberrecht entsprechend anwendbar (da zu b) . Sie greifen im Streitfall jedoch nicht ein, weil die Parteien in den Berechtigungsve r- trägen eine von diesen Grundsätzen abweichende Regelung getroffen haben (da zu c) . a) Die Rechtsprechung hat zunächst für das Patent recht und das G e- brauchsmusterrecht den Grundsatz aufgestellt , dass die Schutzunfähigkeit des Lizenzgegenstandes grundsätzlich weder die R echtsverbindlichkeit des Lizen z- vertrages noch die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren berührt (vgl. RG Z 86, 45 , 53 ff. - Sprungfedermatratze; zum Patentrecht BGH, Urt eil vom 12. A pril 1957 - I ZR 1/56, GRUR 1957, 595 , 596 - Verwandlungstisc h; Urt eil vom 26. Juni 1969 - X ZR 52/66, GRUR 1969, 677, 678 - Rüben - Verladeein richtung; Urteil vom 25. Januar 1983 - X ZR 47/82, BGHZ 86, 330, 334 ff. - Brückenleg e- panzer ; Urteil vom 14. Mai 2002 - X ZR 144/00, GRUR 2002, 787, 789 - Abstre i- ferleiste; Ur teil vom 5. Juli 2005 - X ZR 167/03, GRUR 2005, 935, 937 = WRP 2005, 1415 - Ver gleichsempfeh lung II; OLG Karlsruhe, GRUR - RR 2009, 121, 122; zum Gebrauchsmusterrecht Urteil vom 28. September 1976 - X ZR 22/75, GRUR 1977, 107, 109 - Werbespiegel; vgl. auch B GH, Urteil vom 17. Oktober 1968 - KZR 11/66, GRUR 1969, 409, 410 f. - Metallrahmen , mwN zur Rechtspr e- chung des Kartellsenats ; vgl. ferner Ben kard/Ullmann, PatG, 10 . Aufl., § 15 R n. 1 92 ff. ; Busse / Keuken schrij ver , PatG, 6 . Aufl., § 15 PatG Rn. 120, jewei ls mwN auch zur Rechtsprechung des Reichsgerichts ). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass der Lizenzgeber regelmäßig eine verbindliche Zusage des Rechtsbestands seines Schutzrechts nicht geben kann und auch nicht gibt, dass aber auch das In teresse des Lizen z- 13 14 - 7 - nehmers weniger auf die Teilhabe an einer rechtlich unanfechtbaren Vorzugsste l- lung gerichtet ist als vielmehr auf die wirtschaftlichen Vorteile, die mit der Erlau b- nis der Benutzung eines durch das Schutzrecht faktisch abgesicherten Monopo ls verbunden sind. Solange das Schutzrecht in Geltung steht und von den Nichtb e- rechtigten geachtet wird, ist dem Lizenznehmer diese Vorzugsstellung sicher; der Lizenzgeber erfüllt damit seine vertragliche Verpflichtung und kann folglich auch das vereinbart e Entgelt beanspruchen (vgl. BGHZ 86, 330, 334 - Brückenleg e- panzer, mwN ). Der Senat hat sich d ieser Rechtsprechung für Lizenzverträge über G e- schmacksmuster für den Fall angeschlossen, dass das Geschmacksmuster se i- ner Art nach hätte entstehen können, ab er infolge neuheitsschädlicher Vorve r- breitung eines nach dem Muster hergestellten Erzeugnisses oder infolge fehle n- der Eigentümlichkeit nicht entstanden ist (BGH, Urt eil vom 13. Februar 1970 - I ZR 21/68 , Umdruck S. 9 ff. ; Urteil vom 13. Juli 1977 - I ZR 10 2/75, GRUR 1978, 308, 310 - Speisekartenwerbung ). Er hat diese n Fall in tatsächlicher und rechtl i- cher Hinsicht mit dem Fall als vergleichbar angesehen, dass ein Lizenzvertrag über ein eingetragenes Gebrauchsmuster geschlossen ist, ein Gebrauchsmuster jedoc h wegen fehlender Neuheit nicht besteht ( vgl. dazu RGZ 86, 45, 56 f. - Sprungfedermatratze; BGH, GRUR 1977, 107, 109 - Werbe spiegel). b ) Der Senat hat bislang offengelassen, ob d ieser Rechtsprechung der allgemeine und damit auch auf das Urheberrecht üb ertragbare Grundsatz en t- nommen werden kann , da ss regelmäßig bei ungeprüften Schutzrechten die Übertragung eines Scheinrechts, das heißt eines Rechts, dessen materielle Schutzvor aussetzungen sich bei späterer Prüfung als nicht gegeben erweisen, jedenfalls dann nicht generell zur Unwirksamkeit des Vertrages wegen anfängl i- cher objektiver Unmöglichkeit ( § 306 BGB aF ) , sondern nur zur Möglichkeit einer Kündigung des Vertrages mit sofortiger Wirkung führt, wenn der Lizenznehmer 15 16 - 8 - trotz einer solchen Leerübertragun g eine wirtschaftliche Vorzugs stellung erlangt hat. E benso hat e r offengelassen, ob die Erlangung einer derartigen wirtschaftl i- che n Vorzug s stellung nach Treu und Glauben eine angemessene - gegebene n- falls geminderte - Lizenzpflicht rechtfertigt (vgl. BGH, U rteil vom 27. Juni 1991 - I ZR 7/90, BGHZ 115, 69 , 74 f. - Keltisches Horoskop) . Diese Frage ist dahin z u beantworten , dass d ie im gewerblichen Recht s- schutz entwickelten Grundsätze zur Leerübertragung grundsätzlich im Urhebe r- recht entsprechend anwendba r sind ( ebenso LG Oldenburg, GRUR 1996, 481, 484; LG Hamburg, GRUR Int., 2010, 67, 72; Loewenheim/J. B. Nordemann in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., § 62 Rn. 7; J. B. Nord e- mann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., vor § § 31 ff. Ur hG Rn. 174; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 31 Rn. 14; Wandtke/ Gru nert in Wandtke/Bullinger, Urheber recht, 3. Aufl., vor § § 31 ff. UrhG Rn. 124 f.; Schr i- cker/Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 31 UrhG Rn. 29; Scha ck, Urheber - und Urhebervertragsrecht, 5. Aufl., Rn. 1154; Bur k- hardt in Wenzel/Burkhardt, Urheberrecht f ür die Praxis, 5. Aufl., Rn. 30 ; Manz/ Ventroni/ Schneider, ZUM 2002, 409, 412 f.; zum Verlagsrecht Schricker, Ve r- lagsrecht, 3. Aufl., § 40 VerlG Rn. 2; vgl. auch OLG Ham burg, ZUM 2000, 870, 874 ). Danach ist e in urheberrechtlicher Lizenzvertrag über die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an einem vermeintlichen Werk nicht deshalb unwirksam, weil das vermeintliche Werk tatsächlich keinen Urheb errechtsschutz genießt. Der Lizenz geber eines solchen Lizenzvertrages kann grundsätzlich die vereinbarte Vergütung beanspruchen , solange der Lizenzvertrag besteht und d e m Lizenznehmer eine wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft . Im Urheberrecht gil t wie auch im gewerblichen Rechtsschutz, dass das I n- teresse des Lizenznehmers regelmäßig nicht so sehr auf die Zusage des Rechtsbestands des Schutzrechts , sondern eher auf die Erlaubnis zur Benutzung 17 18 - 9 - des Schutzgegenstands gerichtet ist. Ein L izenzvertrag k ann auch dem Zweck dienen, eine Unsicherheit der Parteien über den Rechtsbestand des Schut z- rechts und damit Zweifel an der Erforderlichkeit einer Lizenzierung auszuräumen . Der Erwerb eines Scheinrechts schafft damit auch für den Lizenznehmer eines urheberr echtlichen Scheinrechts eine dem Erwerb eines rechtsgültigen Schut z- rechts ähnliche wirtschaftliche Lage, solange er d as Scheinrecht unangefochten vom Lizenzgeber und respektiert von Mitbewerbern ausnutzen kann. Er erlangt dadurch eine wirtschaftliche Vorzu gsstellung , die er ohne den Lizenzvertrag nicht innegehabt h ätte . Dies rechtfertigt es, auch im Urheberrecht von de m im gewer b- lichen Rechtsschutz für solche Fallgestaltungen entwickelte n Grundsatz ausz u- gehen , dass die Schutzunfähigkeit des Lizenzgegenstand es regelmäßig weder die Rechtsverbindlichkeit des Lizenzvertrages noch die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren berührt (vgl. BGHZ 115, 69, 74 f. - Keltisches H o- roskop). Die Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines Scheinrechts ist bei gew er b- lichen Schutzrechten in zeitlicher Hinsicht daran geknüpft, dass das Schutzrecht in Geltung steht. Die Schutzrechte , für die bislang nach der Rechtsprechung die Grundsätze der Leerübertragung gelten, erlangen und verlieren ihre Schutzwi r- kung jeweils auf grund eines formellen Aktes. Die gesetzlichen Wirkungen des Patents treten mit der Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt ein ( § 58 Abs. 1 Satz 3 PatG) ; d er Schutz des Gebrauchsmusters und des G e- schmacksmusters entsteht mit der Eintragung des M usters im Regis ter ( § 11 GebrMG, § 27 Abs. 1 GeschmMG) . Die Wirkungen des Patents gelten mit dem Widerruf ( § 21 PatG) oder der Nichtigerklärung ( § 22 PatG) als von Anfang an nicht eingetreten ( § 2 1 Abs. 3 Satz 1 , § 22 Abs. 2 PatG); der Schutz des G e- brauch smusters und des Geschmacksmusters entfällt mit der Löschung ( § 15 GebrMG, § 36 GeschmMG). Dementsprechend erlischt d ie Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines Scheinrechts mit dem Widerruf oder der Nichtigerklärung 19 - 10 - des Patents bzw. der Löschung des Gebrau chsmusters oder des Geschmack s- musters. Für das Markenrecht gilt Entsprechendes . Entstehung und Beendigung des Urheberrechtsschutzes setzen dagegen keinen formellen Akt voraus (vgl. A. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 64 UrhG Rn. 1) . Der Urheberrechts schutz entsteht durch die Werkschöpfung ( § 2 Abs. 2 UrhG) und endet mit dem Ablauf der Schutzfrist (§ § 64 ff. UrhG) . D eshalb kann d ie Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines urheberrechtlichen Schei n- rechts in zeitlicher Hinsicht nicht an einen formellen Ak t anknüpfen (vgl. BGHZ 115, 69, 74 - Keltisches Horoskop). Sie endet daher mit der Beendigung des u r- heberrechtlichen Nutzungsvertrages, der dem Lizenznehmer des urheberrechtl i- chen Scheinrechts eine wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft. Da der Nu t- zung svertrag ein Dauerschuldverhältnis ist, kommt wegen des Nichtbestehens des Schutzrechts in der Regel zwar kein Rücktritt vom Vertrag ( § 326 Abs. 5 BGB ), aber eine Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist in Betracht ( § 314 Abs. 1 BGB) . c) Die Gr undsätze zur Vergütungspflicht bei Leerübertragungen urheb e- rechtlicher Scheinrechte greifen im Streitfall jedoch nicht ein, weil die Parteien in den Berechtigungsverträgen eine von diesen Grundsätzen abweichende Reg e- lung getroffen haben. aa) Den Partei en eines Lizenzvertrages ist es unbenommen, von den Grundsätzen der Leerübertragung abweichende Absprachen zu treffen und die Rechtsf olgen der Übertragung eines Scheinrechts anders zu regeln (vgl. BGH, GRUR 1977, 107, 109 - Werbespiegel) . Insbesondere könn en sie vereinbaren, dass ein Vergütungsanspruch n icht besteht, wenn der Lizenzgeber nicht nac h- weist, dass die materiellen Schutzvoraussetzungen des eingeräumten oder übe r- tragenen Rechts vorlie gen . 20 21 22 - 11 - bb) So verhält es sich im Streitfall. Nach § 6 Buchst. a der zwischen den Parteien geschlossenen Berechtigungsverträge in der Fassung des Jahres 1996 bildet der Verteilungsplan einen Bestandteil dieser Verträge. Gemäß § 2 der Al l- gemeinen Grundsätze zum Verteilungsplan für das Aufführungs - und Senderecht haben nur diejenigen Bezugsberechtigten einen Anspruch auf Berücksichtigung bei der Verteilung, die an den während des Geschäftsjahres zur Aufführung g e- langten Werken nachgewiesenermaßen beteiligt sind. Danach setzt ein Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufk ommen bei berechtigten Zweifeln nicht nur den Nachweis voraus, dass der Bezugsberechtigte tatsächlich Komponist, Tex t- dichter, Bearbeiter oder Verleger des Werkes ist ( § 4 Ziffer 1 der Allgemeinen Grundsätze zum Verteilungsplan, Abschnitt I Ziffer 2 der Aus führungsbesti m- mungen zum Verteilungsplan der GEMA für das Aufführungs - und Send e recht). Vielmehr erfordert ein solcher Anspruch darüber hinaus, dass der Bezugsberec h- tigte in Zweifelsfällen das Vorliegen der Schutz voraussetzungen des Werkes nachweist ( Absch nitt I Ziffer 16 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilung s- plan ). Der Bezugsberechtigte muss zudem gegebenenfalls nachweisen, dass das von ihm geschaffene Werk wirtschaftlich verwertbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - I ZR 41/99, GRUR 2002, 332, 334 = WRP 2002, 442 - Klausurerfordernis). N ach Abschnitt I Ziffer 16 Buchst. a der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan prüft der Werkausschuss der GEMA in Zweifelsfällen die Schut z- fähigkeit der ihm vorgelegten Werke. Betrachtet er das Werk als aufführung s- rechtlich ungeschützt, so hat die GEMA für das Werk weder Aufführungsgebü h- ren zu erheben noch solche zu verrechnen (Abschnitt I Ziffer 16 Buchst. b der Ausführungsbestimmungen) . Entscheidet der Werkausschuss, dass das Werk aufführungsrechtl ich schutzfähig ist, so werden hierfür seitens der GEMA Auffü h- rungsgebühren erhoben, die nach den Bestimmungen des Verteilungsplans ve r- rechnet werden (Abschnitt I Ziffer 16 Buchst. c der Ausführungsbestimmungen) . 23 24 - 12 - Gegen die Entscheidung des Werkausschusses kann der Bezugsberechtigte B e- schwerde beim Aufsichtsrat einlegen und - falls er d essen Entscheidung nicht bi l- ligt - den ordentl ichen Rechtsweg beschreiten (vgl. Ab schnitt I Ziffer 16 Buchst. c der Ausführungsbestimmungen). D anach ist die Beklagte zur Er hebung und Verrechnung von Aufführung s- gebühren nur berechtigt und verpflichtet, wenn d ie Kläger in Zweifelsfäl len nac h- weisen , dass d ie aufgeführte n Musikstücke urheberrechtlich geschützt sind . E n t- gegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geä ußerten Auffa s- sung werden die Kläger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Das Gebot der möglichst leistungsgerechten Verteilung des Aufkommens ( vgl. BGHZ 163, 119, 134 - PRO - Verfahren ) verlangt, dass die Beklagte nur diejenigen Bezugsb e- rechtigten an i hren Gesamteinnahmen beteiligt, die eine urheberrechtlich schü t- zenswerte Leistung erbracht haben. Zudem ist es d er Beklagten im Blick auf die Vielzahl der angemeldeten Werke (vgl. § 5 Satz 1 des Berechtigungsvertrages) nicht zumutbar , schon bei deren Anmel dung zuverlässig festzustellen, ob sie U r- heberrechts s chutz genießen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass nach dem Berechtigungsvertrag die Berechtigten das Risiko tragen , dass sie die materiellen Schutzvoraussetzungen nicht nachweisen können und in ein em solchen Fall auch dann keine Vergütung beanspruchen können , wenn sie aufgrund des B e- rechtigungsvertrages von einer eigenen Verwertung der Musikstücke abgesehen haben. 3 . Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die F eststellung des Landgerichts gebunden, die Kläger hätten nicht b e- wiesen, dass es sich bei den von den Klägern zu 1 und 2 geschaffenen Musi k- stücken um urheberrechtlich geschützte Werke handele. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. 25 26 - 13 - a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhan d- lung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der ents cheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. b) Die Feststellung des Landgerichts, es sei nicht bewiesen, dass es sich bei den in Rede stehenden Musikstücken um urheberrechtlich geschützte Werke handele, beruht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auf einem Ve r- fahrensfehler. Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht an diese Festste l- lung gebunden gesehen. aa) Das Landgericht hat angenommen, die Kläger als für die Vorausse t- zungen des Ansp ruchs beweisbelastete Partei hätten keinen Beweis durch Ei n- holung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen nach § 144 ZPO gemäß Be wei s- beschluss vom 20. März 2007 habe die Kammer Abstand genommen, nachdem di e Kläger im Schriftsatz vom 11. Dezember 2006 ausdrücklich darum gebeten hätten, von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abzusehen. Die Beauftragung eines Gutachters gegen den offen ausgesprochenen entgegenst e- henden Willen ei ner Partei sei nicht veranlasst. Auch ein von Amts wegen einz u- holendes Gutachten berge ein nicht unerhebliches Kostenrisiko für die Kläger, bei denen ein nach § 17 Abs. 3 GKG zu erhebender Auslagenvorschuss beiz u- treiben wäre. Zudem liege es im freien Ermes sen einer Partei, sich ohne Angabe der Gründe gegen die Einholung eines Gutachtens auszusprechen. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beweisbeschluss des Landgerichts vom 20. März 2007 habe nur aufgrund eines Beweisantrags der Kläger ergehen k önnen. Dieser sei in dem Vortrag de r Kläger im Schriftsatz vom 27 28 29 30 - 14 - 16. März 2007 zu sehen, das Gericht könne den in Aussicht genommenen Sac h- verständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene Einschätzung aufgrund e i- nes Abhörens der Musikstücke zutraue. Von de r Anordnung einer Beweiserh e- bung von Amts wegen habe das Landgericht zu Recht abgesehen. Denn eine solche Beweiserhebung sei nicht bereits deshalb veranlasst, weil eine Partei den ihr für ihren Beweisantritt auferlegten Auslagenvorschuss nicht eingezahlt h abe. Vielmehr habe das Landgericht bei der Ausübung seines Ermessens berücksic h- tigen dürfen, dass auch bei der Beauftragung eines Sachverständigen von Amts wegen ein nicht unerhebliches Kostenrisiko zu Lasten der Kläger verbleibe. (1) Entgegen der Anna hme des Berufungsgerichts beruht der Beweisb e- s chluss des Landgerichts vom 20. März 2007 nicht auf einem Beweisantrag der Kläger. Vielmehr handelt es sich dabei um eine gemäß § 144 Abs. 1 ZPO von Amts wegen angeordnete Begutachtung durch Sachverständige. Da s Landg e- richt hat mit diesem Beschluss die Beweiserhebung über die Behauptung der Kläger angeordnet, die auf den CDs enthaltenen Titel stellten eine individuelle schöpferische Leistung der Kläger zu 1 und 2 dar. Es hat den Klägern unter a n- derem aufgegeben, einen Kostenvorschuss für das Sachverständigengutachten einzuzahlen und die verwendeten Computerprogramme zu benennen. Das Landgericht hat in seinem Urteil ausgeführt , die Kläger hätten keinen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetr eten , und ist demen t- e- gen nach § 144 ZP O gemäß Beweisbeschluss vom 20. n- gen. In dem Vortrag de r Kläger im Schriftsatz vom 16. März 2007, das Gericht könne den in Aussi cht genommenen Sachverständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene Einschätzung durch Abhören der Musikstücke zutraue, hat das Landgericht demnach ersichtlich keinen Beweisantrag der Kläger, sondern eine Anregung zur Einholung eines Sachverständigengut achtens von Amts wegen gesehen. 31 - 15 - (2) Das Landgericht hat von der mit Beweisbeschluss vom 20. März 2007 angeordneten Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen rechtsfehlerhaft Abstand genommen. D ie Revision rügt mit Recht, dass das Landger icht bei seiner Beurteilung, die Kläge r hätten im Schriftsatz vom 11. De - zember 2006 ausdrücklich darum gebeten, von der Einholung eines Sachve r- ständigengutachtens abzusehen, entscheidungserhebliches Vorbringen der Kl ä- ger außer Acht gelassen hat. Die Kläge r haben i m Sch riftsatz vom 11. De zember 2006 darum gebeten, von der Einholung eines Sach verständi gengut achtens a b- zusehen, weil sie die Sachkunde des Gerichts zur Beurteilung des Urhebe r- rechtsschutzes der Musikstücke für ausreichend und die Beauftragung eines Sachverstän digen deshalb für zeit raubend und überflüssig hielten. I m Schriftsatz vom 16. März 2007 haben sie ausgeführt, das Gericht könne den in Aussicht g e- nommenen Sachverständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene Einschä t- zung durch Abhören der Musikstücke zutraue. Es kann da nach nicht angeno m- men werden, die Kläger hätten auch für den Fall, dass das Landgericht sich nicht dazu in der Lage sieht, die Frage des Urheberrechtsschutzes der Musikstücke selbst zu beurteilen, darum gebeten, von der B eauftragung eines Sachverständ i- gen abzusehen. Dem Schriftsatz der Kläger vom 11. Dezember 2006 kann im Übrigen auch deshalb keine Bitte entnommen werden, von de r durch Beweisb e- schluss vom 20. März 2007 angeordneten Einholung eines Sachverständige n- gutachtens abzusehen, weil der Beweisbeschluss bei Abfassung dieses Schrif t- satzes noch nicht ergangen war . III. Danach ist auf die Revision der Kläger das Berufungsurteil aufzuheben und d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos ten der Revision, an das Berufungsgericht zurück zu verw eisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie aufgrund der bislang getroffenen Fes t- stellungen nicht zur Entscheidung reif ist ( § 563 Abs. 3 ZPO). Da die Feststellung des Landgeri chts, die Kläger hätten nicht nachgewiesen, dass die von den Kl ä- 32 33 - 16 - gern zu 1 und 2 geschaffenen Musikstücke urheberrechtlich geschützt sind, auf einem Verfahrensfehler beruht, ist zur Frage des Urheberrechtsschutzes der M u- sikstücke eine erneute Feststellung g eboten ( § 5 29 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Ber u- fungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Forderungen getroffen, mit denen die Beklagte gegen die Forderun g en der Kläger aufgerechnet hat. Auch dies wird ge gebenenfalls nachzuholen sein. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.10.2008 - 16 O 913/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 23.09.2009 - 24 U 136/08 -

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