ECLI:DE:BGH:2017:270717UIZR162.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162 /1 5 Verkündet am: 27. Juli 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eigenbetrieb Friedhöfe UWG § 2 Abs . 1 Nr. 1; BestattG BW § 31 Abs. 2 Eine Gemeinde nimmt keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, wenn sie mit Bestattungen, die gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 B e- stattG - BW behördlich zu veranlassen sind, weil die bestattungspflichtigen A n- gehörigen nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgen, ausschließlich ihren Eigenbetrieb Friedhöfe betraut. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 162/15 - OLG Karlsruhe LG Freiburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhand - lung vom 27 . Juli 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , d ie Richter Prof. Dr. Schaffert , Dr. Kirchhoff , Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberland esg e- richts Karlsruhe vom 17. Juli 2015 wird auf Kosten des Klägers z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger betreibt in F . ein Bestattungsinstitut. Die beklagte Stadt F . unterhält e inen Eigenbetrieb Friedhöfe (Eigenbetrieb ). D er Eigenbe - trieb hat (hoheitliche) Aufgaben der Friedhofsverwaltung zu erfüllen und ist da r- über hinaus auch privatwirtschaftlich im Bereich des Bestattungsdienstes tätig . Die Beklagte beauftragte bis ins Jahr 2005 bei Todesfällen, bei denen A n- gehörige n icht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorg t en und deshalb gemäß § 31 Abs. 2 Bestattungsgesetz Baden - Würt t emberg (BestattG - BW ) die Bestattung behördlich veranlasst werden muss te , d e n Kläger mit diesen Besta t- tung en . Im Jahr 2005 stellte die Beklagte diese Praxis um und ließ seitdem ausschließlich den Eigenbetrieb die behördlich veranlassten Bestattungen vo r- nehmen . 1 2 - 3 - Der Kläger hält dieses Verhalten für wettbewerbsrechtlich unlauter. Er macht geltend, die Beklagte nutze die nur ihr zur Verfügung steh enden Inform a- tionen über Sterbefälle von Personen ohne Angehörige, in denen sie zur hohei t- lichen Bestattungsanordnung verpflichtet sei, für ihre eigene n Geschäftsintere s- sen aus und betraue aussch ließlich d en Eigenbetrieb mit behördlich veranlas s- ten Bestatt ungen , ohne Angebote privater Anbieter zu prüfen. D er Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung di e Bestattung au s- nahmslos dem städtischen Bestattungsdienst zu übertragen; hilfsweise dazu im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung ohne vorherige Prüfung von Angeboten privater Anbieter dem städtischen Bestattung s- dienst zu üb ertragen. Die Beklagte ist der Ansicht , s ie sei bei den in Rede stehenden behördl i- chen Bestattungsveranlass ungen nicht zur öffentlichen Ausschreibung und Vergabe an private Anbieter verpflichtet . Mit der Einschaltung ihres Eigenb e- triebs erfülle sie im In teresse einer sparsamen Wirtschaftsführung eine öffentl i- che Aufgabe . Das Landgericht ha t die für das Revisionsverfahren noch relevanten A n- träge abgewiesen (LG Freiburg, Urteil vom 26. September 2014 12 O 150/13, juris) . Das Berufungsgericht hat die dag egen eing elegte Berufung zurückgewi e- sen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revis i on , deren Zurüc k- weisung die Beklagte beantragt, verfolgt der K läger diese Klageanträge weiter. 3 4 5 6 7 - 4 - Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat beide Unterlass ungsanträge als unbegründet an gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Unterlassungshauptantrag sei zu weitgehend , weil er auch lauterkeit s- rechtlich nicht zu beanstandende Verhaltensw eisen der Beklagte n umfasse. Der Unterlassungs hilfsantrag sei ebe nfalls unbegründet . Bei gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW behördlich angeordneten Bestattungen durch das Standesamt liege in der Übertragung der zur Bestattung notwendigen Dienstleistungen an den Eigenbetrieb keine geschäftliche Handlung der Beklagten. Es fehl e an e i- nem Marktbezug. Mit der Anordnung oder Veranlassung der Bestattung erfülle die zuständige Behörde der Beklagten eine öffentlich - rechtliche Pflicht . Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am privatrec htlichen Wirtschaftsleben teil. Die Beklagte verscha ffe ihrem Bestattungsdienst zudem keinen unlauteren Wet t- bewerbsvorteil. B . Die hier gegen gerichtete Revision des Klägers ist un begründet . I . Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine B e- schränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungs gericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision werde zugelassen, soweit es die Berufung des Klägers zur Abweisung des Hilfsantrag es als unbegründet zurückgewiesen habe, weil die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzl i- cher Bedeutung seien . Damit ist aber lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sich erheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grun d- 8 9 10 11 12 - 5 - satz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei e r- kennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 14 = WRP 2013, 1620 - Sumo; Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 162/13, GRUR 2015, 498 Rn. 12 = WRP 2015, 569 - Combiotik; Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 R n. 11 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II; Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rn. 17 = WRP 2016, 1236 - Bauma nn II; Urteil vom 16. März 2017 I ZR 39/15 , GRUR 2017, 702 Rn. 16 - PC mit Festplatte I) . II . D ie Revision wendet sich m it Er folg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, der Unterlassu ngshauptantrag sei bereits deshalb unbegründet , weil er zu weit gefasst sei . 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungshauptantrag sei unbegründet, weil er auch erlaubte Verhalte nsweisen verbiete. Der Bekla g- ten solle mit dem Antrag wegen der Wendung "ausnahmslos" die nach den Denkgesetzen keineswegs ausgeschlossene und nach der allgemeinen L e- benserfahrung durchaus nicht völlig fernliegende Übert ragung der Bestattung an den Eigenbe trieb auch dann untersagt werden, wenn dieser in lauterkeit s- rechtlich nicht zu beanstandender W eise ausnahmslos zum Zuge käme. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die B e- gründetheit des Unterlassungshaupta ntrags nicht verneint werde n. Das Ber u- fungsgericht ist unzutreffend von einem zu w eiten Klagebegehren ausgega n- gen . a) Allerdings ist ein Klageantrag unbegründet, wenn er aufgrund seiner zu weiten Fassung die vom Kläger geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt, weil er a uch erlaubte Verhaltensweis en erfasst (BGH, Urteil vom 13 14 15 16 - 6 - 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2 014, 424 , mwN). Die Reichweite des Klagebegehrens ist jedoch nicht allein anhand der Fassung des Klageantrags zu bestimmen. Zur Auslegung des Klageantrags ist vielmehr der Klagevortrag heranzuziehen (BGH , Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 11 = WRP 2009, 1001 Internet - Videorecorder I; Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 128/07, GRUR 2010, 620 Rn. 30 = WR P 2010, 933 - Film - Einzelbilder ; Urteil vom 19. Januar 2017 - I ZR 242/15, GRUR 2017, 390 Rn. 13 = WRP 2017, 753 - East Side Gallery ). b) Aus dem zur Begründung des Unterlassungs hauptantrags gehaltenen Vortrag des Klägers ergibt sich vorliegend , da ss sein Klagebegehren die vom Berufungsgericht als erlaubt angesehenen Verhaltensweisen nicht erfassen sollte. Der Kläger hat mit seinem Antrag die von der Beklagten seit dem Jahr 2005 geübte Praxis angegriffen, bei den gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW zu veranlassenden Bestattungen ohne Ausnahme den Eigenbetrieb einzuschalt en. Der Kläger hat insoweit beanstandet, dass die Beklagte bei ihrer Auswahl en t- scheidung nicht prüft, ob solche behör dlich veranlasste Bestattungen an private Bestattungsunternehmer verg eben werden können . Gerügt wird damit der S a- che nach , dass die Beklagte das ihr gesetzlich eingeräumte Auswahlermessen , welches Unternehmen sie mit der behördlich veranlassten Bestattung beau f- tragt, nich t ausübt , sondern ohne weiteres den Eigenbetrieb eins chaltet . Der Kläger hat ferner geltend gemacht, die ses Verhalten sei unlauter, weil die B e- klagte bei der ausnahmslose n Betrauung des Eigenbetriebs mit Bestattung s- lei s tungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW stets in unlauterer Weise ihr Info r- mationsmonopol übe r Sterbefälle im Sinne dieser Vorschrift aus nutze . Ang e- sichts dieses Klagevorbringens hätte das Berufungsgericht die Reichweite des 17 18 - 7 - mit dem Unterlassungshauptan trag verfolgten Klagebegehrens bestimmen müssen. Für den Fall, dass sich das Berufungsgericht an einer dem Klageb e- gehren entsprechenden Auslegung durch die vom Kläger gewählte konkrete Fassung des Antrags gehindert gesehen hat , hätte e s dem Kläger gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, den Bedenken durch eine angepasste A n- tragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2014, 393 Rn. 49 - wette r- ; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 2.44a). III . D as angefochtene Urteil stellt sich allerdings im Hinblick auf den Unte r- lassungshauptantrag aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO). 1. Die Voraussetzungen eines Unterlassungsa nspruch s gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG sind nicht gegeben. E s fehlt an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. a ) Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie Übertragung der zur B e- stattung notwendigen Dienstleistungen an den Eigenbetrieb bei behördlich a n- geordneten Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW stelle keine g e- schäftliche Handlung der Beklagten dar . Es fehle ein Marktbezug. Mit der Ve r- anlassung d er Bestattung en erfülle die zuständige Behörde der Beklagten eine öffentlich - rechtliche Pflicht. Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am priva t- rechtlichen Wirtschaftsleben teil. Es handele sich bei der Einschaltung des E i- genbetriebs um einen betriebsintern e n Vorgang aufgrund hoheitlichen Ha n- delns. Gegen diese Begründung wendet sich die Revision ohne Erfolg. b) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines f remden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dien s t leistungen objektiv z u- 19 20 21 22 - 8 - sammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Han dlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH , Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 22 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative, mwN). Zur Bestimmung einer ge schäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Einf . D Rn. 2 4 ; Schünemann in GK .UW G, 2. Aufl ., Einl. F Rn. 47 ). c) Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vo r- nimmt, ist zunächst zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen T ä- tigkeiten zu unterscheiden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2 .17). D ie erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen , wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt we r- den (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Fried hofsruhe ; Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Rn. 12 = WRP 2006, 741 - Abschleppkosten - Inkasso; Keller in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 2 Rn. 46 , 68 ; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf . D Rn. 25; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2 .1 8 ; Schünemann in GK.UWG, 2. Aufl., Einl . F Rn. 56 ). Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung eine r Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten - Inkasso; Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.21; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 44; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf . D Rn. 27). Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche g e- setzliche Ermächtigung tätig , ist eine geschäftliche Handlung nicht ausg e- schlossen (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten - In kasso; 23 - 9 - Kö h ler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22 ; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45 ). Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern a n- hand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1969 - I ZR 116/67, GRUR 1969, 418, 420 - Standesbeamte; BGH , GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. Solarinitiative; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22 f.; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf . D Rn. 28 f.; Koos in Fezer/Büscher/Ober gfell, UWG, 3. Aufl., S . 15 Rn. 1 1 ff.). Maßgeblich sind insoweit vor allem die konkreten Au s- wirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb (vgl. BGH, Urteil vom 22. Fe bruar 1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 613 = WRP 1990, 626 Werbung im P rogramm; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23) und die Frage, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur no twendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind ( vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23). d) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts im Einklang. Das Berufungsgericht hat angenommen, die zuständ ige Behörde e r- fülle eine öffentlich - rechtliche Pflicht und handele nicht marktbezogen , wenn sie eine Bestattung gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW veranlasst . Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. a a ) Eine rein erwerbswirtschaftliche Betä tigung der Beklagten steht im Streitfall nicht in Rede. Die in der Revisionsinstanz noch relevanten Klageantr ä- ge wenden sich nicht dagegen, dass der Eigenbetrieb auf dem allgemeinen Markt der Bestattungsdienstleistungen tätig ist, die von Angehörigen von V e r- storbenen nachgefragt werden. 24 25 - 10 - b b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass d as b e- anstandete Verhalten der Beklagten einen Bereich betrifft, in dem sie aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. (1 ) Für die im Streit fall maßgebliche Frage, ob die öffentliche Hand au f- grund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich handelt und ihre Betätigung damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen ist oder die öffen t- liche Hand zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufg abe, aber ohne ausdrückl i- che gesetzliche Ermächtigung tätig wird und damit die Feststellung einer g e- schäftliche n Handlung im Rahmen einer umfassenden Würdigung der releva n- ten Umstände des Einzelfalls möglich ist , kommt es maßgeblich auf die Bes t- immungen an , die der streitigen Handlung zugrunde liegen (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 15 f. - Abschleppkosten - Inkasso) . (2 ) Gemäß § 30 Abs. 1 BestattG - BW müssen Verstorbene bestattet we r- den. Für die Bestattung müssen die Angehörigen sorgen (§ 31 Abs. 1 BestattG - BW). Sorgen diese nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung, hat die z u- ständige Behörde diese anzuordnen oder auf Kosten der Bestattungspflichtigen selbst zu veranlassen (§ 31 Abs. 2 BestattG - BW). Vorliegend geht es allein um die in § 31 Abs. 2 Be stattG - BW geregelten Fälle, in denen die Angehörigen eines Verstorbenen nicht oder nicht rechtzeitig ihrer gesetzlichen Pflicht nachkommen , für die Bestattung zu sorgen. Nicht im Streit ist allerdings die von § 31 Abs. 2 Fall 1 BestattG - BW erfasste Konstel lat i- on der behördlichen Anordnung der Bestattung , die dann zu ergehen hat , wenn zwar ein Angehöriger vorhanden ist, dieser allerdings seiner Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Die in der Folge einer solchen behördlichen Anord nung vom Angehörigen privatrechtlich zu erteilenden B e- sta t tungsaufträge sind nicht vom Streitgegenstand umfasst. Der Kläger wendet sich mit dem anhand seines Klagevortrags auszulegenden Unterlassungsantrag 26 27 28 29 - 11 - vielmehr ausschließlich dagegen, dass kein Angehör iger, sondern allein die beklagte Stadt im Falle der behördlichen Veranlassung einer Bestattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW die Bestattung stets dem Eigenb e- trieb überträgt, ohne zuvor Angebote privater Bestattungsanbieter zu prüfen. (3 ) Bei der im Streitfall mithin allein maßgeblichen behördlichen Veranla s- sung einer Bestattung wird die Beklagte gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW und damit aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig . Dies gilt auch für die Entscheidung der Bekla gten über die Durchführung der behördlich zu vera n- lassende n Bestattung. Allerdings richtet sich die öffentlich - rechtliche Pflicht im Sinne einer g e- bundenen Entscheidung nach dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 BestattG - BW l e- di g lich auf die Anordnung oder Veran lassung der Bestattung. Insoweit muss die zuständige Behörde tätig werden; ein Ermessen ist ihr auf dieser das "Ob" einer Anordnung oder einer Veranlassung betreffenden Stufe nicht eröffnet. Die R e- vision macht mit Recht geltend, dass es sich im Hinblick au f die vorliegend maßgebliche zweite Stufe des "Wie" und "durch Wen" anders verhält. Insoweit besteht ein Auswahlermessen , das die Beklagte nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Klägers bis zum Jahr 2005 so ausgeübt hat , dass sie in den Jahren 2000 bis 2004 bei F . Bestattungsunternehmen entsprechende Angebote eingeholt und den Kläger als kostengünstigsten A n- bieter mit der Durchführung der gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW angeordneten und veranlassten Bestattungen beauftragt hat . Das Berufungsgericht ist dennoch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die vorliegend streitgegenständliche Entscheidung der Beklagten über die Durchführung der behördlich zu veranlassenden Bestattung ebenso wie die Entscheidung , ob eine Bestattung auf der Grundlage der öffentlich - rechtlichen 30 31 32 - 12 - Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 BestattG - BW veranlasst wird, keine g e- schäftliche Handlung darstellt . Dass die Entscheidung der Beklagten über die Art der Durchführung der behördlich zu veranlassenden Be stattung auf der Grundlage der öffentlich - rechtlichen Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 BestattG - BW erfolgt, folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck dieser Besti m- mung. Der insoweit maßgebliche Begriff der "Veranlassung" der Bes tattung u m- fasst nach seinem Wortsinn nicht nur das "Ob", sondern ebenfalls die zweite Stufe der behördlichen Entscheidung über das "Wie" der Bestattung . Entspr e- chendes ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, Gesundheitsgefa h- ren abzuwehren und da bei die Interessen des Bestattungspflichtigen , der die Kosten tragen muss, und die Belange des Verstorbenen im Hinblick auf eine angemessene Bestattung in würdiger und ortsüblicher Form zu berücksichtigen (vgl. VGH Mannheim, NJW 1997, 3113, 3 1 14; VGH Mannh eim, NVwZ 2002, 995). Von diesem gesetzgeberischen Zweck und dessen Berücksichtigung im Rahmen der Ausübung des der Beklagten eröffneten Auswahlermessens nach § 31 Abs. 2 BestattG - BW ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Die Revision macht nicht geltend, dass eine diesen Anforderungen genügende B e- stattung nur oder zumindest in besserer Weise durch den Kläger oder andere private Bestattungsunternehmen gewährleistet werden kann und deshalb die Ausübung des Auswahlermessen s auf der zweiten Stufe nic ht mehr vom h o- hei t lichen Zweck im Sinne des § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW gedeckt ist. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW b e- hördlich zu veranlassenden Bestattungen zur Vermeidung von Gesundheitsg e- fahren auch dann zwingend durchzuführen sind, wenn private Bestattungsu n- 33 34 - 13 - ternehmen aus terminlichen Gründen oder aufgrund von Kapazitätsproblemen dazu im Einzelfall nicht in der Lage sein sollten. Aus dem Umstand, dass in § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW nicht au s- drüc k lich bestimmt ist, dass die vorliegend in Rede stehende Durchführung der Bestattung durch eine Behörde oder einen Eigenbetrieb der Beklagten selbst zu erfolgen hat , sondern eine Beauftragung privater Bestattungsunternehmen mit der Durchführung dieser Bestattun gen gesetzlich erlaubt ist und in der Verga n- genheit auch praktiziert wurde , folgt nicht, dass die Beklagte bei ihrer Auswah l- entscheidung auf der zweiten Stufe nicht ebenfalls aufgrund gesetzlicher E r- mächtigung hoheitlich tätig wird . Auch die Durchführung e iner behördlich anz u- ordnenden Maßnahme durch Private ist jedenfalls ein der wettbewerbsrechtl i- chen Überprüfung entzogenes hoheitliches Handeln, wenn ein Unternehmen durch privatrechtlichen Vertrag ohne eigene Entscheidungsmacht als verlänge r- ter Arm der Ver waltungsbehörde im Rahmen der Gefahrenabwehr tätig wird (vgl . BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 15 f. - Abschleppkosten - Inkasso). Lässt die öffentliche Hand solche Maßnahmen nicht (mehr) durch Private, sondern durch einen Eigenbetrieb durchführen, liegt erst recht e in rein hoheitliches Handeln vor. So liegt es auch hier. Der Grund für die Bestattungspflicht gemäß § § 30 ff. BestattG - BW besteht neben sittlichen Erwägungen in der Abwehr von Gesun d- heitsgefahren für die Bevölkerung (vgl. § § 25, 30 Abs. 5, § 36 Abs. 2, § 3 7 Abs. 2 , § 39 Abs. 1 Satz 3 BestattG - BW). Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - angenommen, dass die Beklagte ihren Eigenbetrieb im Rahmen der Durchführung der behördlich ve ranlassten Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW wie einen verlängerten Arm ohne eigene En t- scheidungsmacht tätig werden lässt. Nichts anderes gilt, wenn die Beklagte statt ihres Eigenbetriebs den Kläger oder ein anderes privates Bestattungsu n- ternehmen einschalten würde. Die Revision macht nicht geltend, dass die B e- auftragung von privaten Bestattungsunternehmen in Bezug auf die Art und We i- 35 - 14 - se der Durchführung der behördlich veranlassten Bestattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW davon abweichen und dem privaten Bestattungsu n- ternehmen ein weiter gehender Entscheidungsspielraum zustehen würde. Dafür ist auch nichts ersichtlich. c c ) Da die Beklagte bei Durchführung der gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW veranlassten Bestattungen in einem ausdrücklich öffentlich - rechtlich ger e- gelten Bereich tätig wird, ist ihre mit dem Unterlassungshauptantrag beansta n- dete Praxis, insoweit ausschließlich ihren Eigenbetrieb einzusetzen, keine g e- schäftliche Handlung und damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerb s- rechts entzogen. Auf eine umfassende Würdigu ng der Umstän de des Einzelfalls und damit auf die von der Beklagten für ihre Praxis angeführten Motive kommt es nach alledem nicht an. 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungshauptantrag ferner nicht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Nr. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung begründet. a) Die Revision macht geltend, die Beklagte verfüge auf dem Markt der gemäß § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW ver anlassten Be stattungen über ein Nachfragemonopol, da allein sie über die Informationen verfüge , aus denen sich die Notwendigkeit einer Anordnung nach dieser Vorschrift ergebe. Zudem sei nur die Beklagte als zuständige Behörde zur Beauftragung von derartigen Bestattung en befugt. Die Beklagte nutze dieses Monopol missbräuchlich im Sinne von § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB aus, indem sie private Unterne h- men wie den Kläger bei der Beauftragung mit Bestattungen auf der Grundlage von § 31 Abs. 2 BestattG - BW ohne sachlich ge rechtfertigten Grund grundsät z- lich nicht berücksichtige. Nach dem vom Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommenen Vortrag des Klägers sei dieser vor dem Jahr 2005 von der B e- 36 37 38 - 15 - klagten als günstigster Anbieter von Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 BestattG - BW ausgewählt worden. Die Beauftragung ihres Eigenbetriebs mit Bestattu n- gen nach dieser Vorschrift dürfe die Beklagte somit jedenfalls gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht vornehmen, ohne zuvor ein Angebot des Klägers oder eines anderen privaten Bestattungsunter nehmens zu berücksichtigen. Anderenfalls könne unter keinem denkbaren Gesichtspunkt davon ausgegangen werden, dass sachlich gerechtfertigte Gründe für eine Nichtberücksichtigung der priv a- ten Bestattungsbetriebe vorlägen. Damit hat die Revision keinen Erfol g. b) Es kann auf sich beruhen, ob die öffentliche Hand als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts tätig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung Waren oder Dienstleistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient (vgl. da zu BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 KVR 23/98, WRP 2008, 252 Rn. 12 - Tariftreueerklärung III, mwN) . Jedenfalls ist ein hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand der Geltung des Kartellgese t- zes von vornherein entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 KZR 48/05, WRP 2007, 1491 Rn. 6 f. - Rettungsleitstelle; Kühne in Loewe n- heim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer - Linde mann, Kartellrecht, 3. Aufl., § 18 Rn. 2; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht , 5. Aufl., § 18 Rn. 3; Wiedemann i n Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl., 1. Kap. § 4 Rn. 9 ; Bornkamm, Festschrift Hirsch, S. 233 ). D ie beklagte Stadt handelt bei der im Streitfall angegriffene n Ermessensausübung im Rahmen des § 31 Abs. 2 Fall 2 BestattG - BW hoheitlich. Im Übrigen ist auch nic ht erkennbar, dass ein besonderer Markt für Bes tattungsdienstleistungen nach § 31 Abs. 2 Fall 2 B e- stattG - BW besteht, auf dem die Beklagte gegenüber dem Kläger als marktb e- herrschender oder auch nur marktstarker Nachfrage im Sinne von § 18 Abs. 1 oder § 20 A bs. 1 GWB tätig ist. Der Kläger ist Bestattungsunternehmer, der se i- ne Leistungen allgemein anbietet. Der für ihn relevante Markt ist damit der Nachfragemarkt für Bestattungsdienstleistungen. Auf diesem Markt ist die B e- 39 - 16 - klagte nicht marktbeherrschend. Auch z u einer Normadressatenstellung der Beklagten gemäß § 30 Abs. 1 GWB ist nichts festgestellt oder in der Revision s- begründung ausgeführt . IV. Aus den vorstehenden Gründen ist der Unterlassungshilfsantrag ebe n- falls unbegründet. V. Danach ist die Revisio n gegen das Berufungsurteil auf Kosten des Kl ä- gers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 26.09.2014 - 12 O 150/13 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 17.07.201 5 - 4 U 164/14 - 40 41
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