BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 163/07 Verk374ndet am: 22. Juli 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. September 2007 aufgeho-ben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivilkam-mer des Landgerichts K366ln vom 2. Februar 2006 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Gl374cksspiele in Nordrhein-Westfalen, unter anderem LOTTO, TOTO und die Sportwette ODD-SET. 2 Die Beklagte zu 1 ist ein Wettunternehmen mit Sitz in 326sterreich, das Sportwetten unterschiedlicher Art gegen Einsatz anbietet. Sie verf374gt 374ber kei-ne Erlaubnis deutscher Beh366rden f374r die Veranstaltung von Sportwetten, jedoch 374ber eine Gl374cksspielkonzession der Salzburger Landesregierung. Der Beklag-te zu 2 war bis zum 10. M344rz 2003 ihr Gesch344ftsf374hrer. Die Abgabe der Wetten, die ausdr374cklich auch Kunden aus Deutschland angeboten werden, ist schrift- - 3 - lich, telefonisch, digital, per Fax, per Internet, per E-Mail und per WAP m366glich. Im Mai 2002 versandte die Beklagte eine Werbebrosch374re, deren Inhalt aus dem Klageantrag ersichtlich ist, samt Spielschein an einen Adressaten in M374ns-ter. Sie verweist darin f374r ihre Kunden aus Deutschland auf eine deutsche Bankverbindung. Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten begingen einen Wettbewerbsversto337 nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in Deutschland unerlaubte Gl374cksspiele handele, f374r die sie 374ber keine beh366rdliche Genehmigung verf374gten. Auf die Genehmigung durch ausl344ndische Beh366rden komme es nicht an. 3 Mit ihrer im Mai 2005 erhobenen Klage hat die Kl344gerin beantragt, 4 die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unter-lassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen gegen Entgelt anzubie-ten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu be-werben, wie nachstehend wiedergegeben [es folgen Abbildungen der vier Sei-ten der Brosch374re, von denen nachfolgend die zweite und dritte eingef374gt sind]: - 4 - - 5 - - 6 - Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffas-sung vertreten, neben der salzburgischen Konzession bed374rfe es keiner Ge-nehmigung einer deutschen Beh366rde. Das staatliche Gl374cksspielmonopol ver-stie337e insoweit gegen die h366herrangige Dienstleistungsfreiheit des Unions-rechts. 5 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Beru-fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch bejaht. Dazu hat es ausgef374hrt: 7 8 Der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin ergebe sich aus 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 1 SportwettenG NW. Da die im Internet angebotenen Sportwetten in Deutschland ohne die nach 247 1 Sport-wettenG NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet w374rden, sei 247 284 StGB an-wendbar. Eine der Beklagten zu 1 in 326sterreich erteilte Genehmigung entfalte im Inland keine Wirkung. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in dem staatlichen Wettmono-pol in Bayern einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufs-freiheit gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen 374bertragbar. In der vom Bundesverfassungsgericht einger344umten 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 d374rfte jedoch die Durchf374hrung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein 9 - 7 - Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus-374bung des Monopols andererseits hergestellt werde. Unionsrechtliche Gr374nde st374nden einer Anwendung des objektiven Tat-bestands des 247 284 StGB nicht entgegen. Dabei k366nne offenbleiben, ob ent-sprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf beh366rdliche Ge-nehmigung geltend gemacht werden k366nnten. Beschr344nkungen der Grundfrei-heiten aus Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) k366nnten jedenfalls durch zwingende Gr374nde des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell sch344dlichen Folgen der Wettleidenschaft einzud344mmen, und nicht vor-rangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 10 11 Es k366nne nicht festgestellt werden, dass die in Nordrhein-Westfalen gel-tenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung w344hrend der 334bergangszeit nicht den vom Gerichtshof der Europ344ischen Union und vom Bundesverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen gen374gten. Hierf374r sei es nicht erfor-derlich, die Eind344mmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der Beklagten, Gr374nde daf374r vorzutragen, dass 247 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. Dies h344tten die Beklagten nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung daf374r, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zust344nde nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbestanden h344tten. Nordrhein-Westfalen habe vielmehr in erheblichem Umfang Ma337nahmen zur Bek344mpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts M374nster ergebe. Nicht ma337geblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Gl374cksspielbereich die Spielsucht hinreichend bek344mpft werde. Dieses Erfordernis k366nne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht- 12 - 8 - sprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union die staatlichen Ma337nah-men "koh344rent und systematisch" zur Begrenzung der Wettt344tigkeiten beitragen m374ssten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3 , 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 13 1. Die Frage, ob die Kl344gerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - ODDSET, mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 ge344nderten Fassung i.V.m. 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung von Sportwetten in der gegenw344rtig gelten-den Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr ge-st374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 18 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die f374r Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustel-len. 14 - 9 - Die f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren. Der Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollst344ndige Harmonisierung der verbraucher-sch374tzenden Vorschriften der Mitgliedstaaten 374ber unlautere Gesch344ftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie l344sst - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vor-schriften unber374hrt, die sich auf Gl374cksspiele beziehen (Erw344gungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vor-schriften ist eine etwaige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) und das Inkrafttreten des Gl374cksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 zu beachten. 15 16 2. Im Streitfall kommt es ausschlie337lich auf die Rechtslage vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts an, so dass es sich um ei-nen sogenannten Altfall handelt. Die Kl344gerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den Kla-geantrag aufgenommene Werbebrosch374re der Beklagten, die im Mai 2002 ver-sandt wurde, vorgetragen. Sie hat nicht deutlich gemacht, sich gegen eine Dauerhandlung der Beklagten zu wenden, die auch w344hrend der 334bergangszeit fortgesetzt wurde. Eine Dauerhandlung l344sst sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht daraus ableiten, dass sich die Kl344gerin darauf beru-fen hat, die Beklagte halte eine deutsche Bankverbindung f374r Wetteins344tze vor, werbe mit dem Slogan "Deutschlands beste Wettquoten" und betreibe Freund-schaftswerbung, bei der an erster Stelle der L344ndercode D f374r Deutschland an-gekreuzt werden kann. Hierbei handelt es sich - auch nach Auffassung der Kl344- 17 - 10 - gerin - um die n344heren Umst344nde der vorgetragenen konkreten Verletzungs-handlung vom Mai 2002, die aus der beanstandeten Brosch374re ersichtlich sind, nicht jedoch um jeweils selbst344ndig geltend gemachte Verletzungshandlungen. Zwar ist tatbestandlich festgestellt, dass die Abgabe von Wetten bei der Beklagten auch 374ber das Internet m366glich ist. Daraus ergibt sich aber nicht, dass ein konkreter Internetauftritt der Beklagten als Verletzungshandlung in Form einer Dauerhandlung zur Begr374ndung der Klage vorgetragen worden ist. Die Kl344gerin hat sich insbesondere nicht auf konkrete Inhalte bezogen, die auf einer bestimmten Internetseite bereitgehalten werden, und keine Ausdrucke von Bildschirmseiten als Beleg f374r Verletzungshandlungen vorgelegt. 18 Das Berufungsgericht hatte deshalb im Streitfall keinen Anlass, die Rechtslage w344hrend der 334bergangszeit zu pr374fen. Daraus, dass es dies gleich-wohl getan hat, kann nicht entnommen werden, dass es von einer Dauerhand-lung ausgegangen ist. Es hat insoweit lediglich seine Ausf374hrungen aus den Parallelsachen 374bernommen. 19 20 Die Revisionserwiderung beruft sich auch nicht darauf, die Klage sei au-337er mit Wiederholungsgefahr auch mit Erstbegehungsgefahr f374r Handlungen in der 334bergangszeit begr374ndet worden. 3. Die Beklagten haben durch die Verteilung der beanstandeten Brosch374-re, die vor dem 28. M344rz 2006 erfolgte, keinen Wettbewerbsversto337 i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB begangen. 21 a) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 ( BVerfGE 115, 276 ) f374r die Rechtslage in Bayern entschieden, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzli-chen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Beschr344n- 22 - 11 - kung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-ren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Nieder-lassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-sungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleicherma337en zu (Kammerbe-schluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 , WM 2006, 1646 Rn. 16; Kam-merbeschluss vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04 , WM 2006, 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nord-rhein-Westfalen vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das nordrhein-westf344lische Recht keine konsequente und akti-ve Ausrichtung des zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleistete ( BVerfG, WM 2006, 1646 Rn. 17). 23 b) Die Beklagten haben daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 auch nicht unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB gehandelt (vgl. f374r die Rechtslage in Bayern BGHZ 175, 238 Rn. 15 ff. - ODDSET; f374r Nordrhein-Westfalen BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 91/06 Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altf344lle". Auf besondere Umst344nde, die das Angebot oder die Durchf374hrung von Sportwetten seitens der Beklagten zu 1 aus anderen Gr374nden als unlauter erscheinen lie337en, wie Irref374hrung oder un-angemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Kl344gerin nicht berufen. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen. 24 - 12 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 25 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.02.2006 - 31 O 578/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 61/06 -
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