II ZR 163/10 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 163/10 Verkündet am: 23. April 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AGG §§ 1, 2, 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 , § 8 Abs. 1, §§ 10, 15, 22 a) Auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung i n folge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, sind gemäß § 6 Abs. 3 AGG die Vorschriften des Abschnitts 2 de s Allgemeinen Gleichbehan d- lungsgesetzes und § 22 AGG entsprechend anwendbar. b) Entscheidet ein Gremium über die Bestellung und Anstellung eines Bewerbers als G e- schäftsführer, reicht es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG aus, dass der Vorsi t- zende des G remiums die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen worden ist, u n- widersprochen öffentlich wiedergibt und sich daraus Indizien ergeben, die eine Benachte i- ligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG vermuten lassen. c) Macht der Kläger einen Anspruch auf Ersatz seines Erwerbsschadens nach § 15 Abs. 1 AGG geltend, obliegt ihm grundsätzlich die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung ursächlich g e worden ist. Ihm kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, wenn nach der L e benserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen b e- steht. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 23. April 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , de n Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien und unter Zurück weisung der we i- tergehenden Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesg e richts Köln vom 29. Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Fest - stellungsantrag stattgegeben und die Zahlungsklage abgewiesen worden is t. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und En t scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der im März 1947 geborene Kläger war medizinischer Ge schäftsführer der beklagten GmbH, die im Raum K . stationäre Krankenhausdienstleistu n- gen anbietet. Einzige Gesellschafterin der Beklagten ist die Stadt K . . Die B e- klagte hat einen fakultativen Aufsichtsrat. Diesem obliegen nach der Satzung der A b schlus s, die Änderung und die Aufhebung der Anstellungsverträge mit 1 - 3 - den Geschäftsführern. Die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer e r- folgt durch die Gesellschafterversammlung aufgrund einer Empfehlung des Aufsichtsrats. Der Geschäftsführeranstellungs vertrag des Klägers vom 23. Juli 2004 hatte eine - nach der Satzung der Beklagten auf fünf Jahre beschränkte - Lau f- zeit bis zum 31. August 2009. Vereinbarungsgemäß hatten die Vertragspartner spätestens ein Jahr vor dem Ende der Laufzeit zu erklären, ob sie zu einer Ve r- längerung des Vertragsverhältnisses bereit seien. Für den Fall übereinsti m- mender Erklärungen, am Vertragsverhältnis festhalten zu wollen, hatten sich die Vertragsparteien verpflichtet, Verhandlungen über die Verlängerung des Ve r- tragsverhältnis ses aufzunehmen. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 4. August 2008 die Bereitschaft zur Vertragsverlängerung. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss in seiner Sitzung vom 15. Oktober 2008 mit neun Ja - und drei Nein - Stimmen, den Anste l- lungsvertrag ni cht zu verlängern. Statt dessen wurde ein 41 - jähriger Mitbewe r- ber des Klägers zum neuen medizinischen Geschäftsführer bestellt. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe mit der Ablehnung se i- ner Weiterbeschäftigung gegen das Verbot der Altersdiskr iminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen. Er begehrt deshalb die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der nicht erfolgten Anstellung und der nicht erfolg ten Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten entstanden seien und noch entstehen würden. Weiter hat er die Verurteilung der Beklagten zur Za h- lung einer angemessenen Entschädigung für seinen Nichtvermögensschaden, ragt. 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags und im den weitergehenden Zahlung santrag abgewiesen. Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist insoweit erfolglos, als dem Zahlungsa n- trag stattgegeben worden ist. Im Übrigen haben beid e Rechtsmittel Erfolg und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der S a- che an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, DB 2010, 1878) hat seine Entsche i- dung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der persönlich e und sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sei eröffnet. Das ergebe sich aus § 6 Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Danach würden die Schutzbestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auch für Geschäftsführer gelten, soweit die Bedi n- gungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit und der berufliche Aufstieg betro f- fen seien. Hier gehe es um den erneuten Zugang des Klägers zu dem G e- schäftsführeramt. Der Kläger sei aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe im Verhäl t- nis zu d em 41 - jährigen Mitbewerber benachteiligt worden, nämlich wegen se i- nes Alters. Das sei gemäß § 22 AGG zu vermuten. Der Kläger habe in Form 5 6 7 8 9 - 5 - des Inhalts der entscheidenden Aufsichtsratssitzung und der Berichterstattung in der Presse ausreichende Indizien für eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG vorgebracht. Der Beklagten sei es nicht gelungen, die gegen sie sprechende Vermutung zu widerlegen. Die Altersdiskriminierung des Klägers sei nicht nach § 10 AGG zulässig. Es fehle schon an einem legitime n Ziel im Sinne dieser Vorschrift. Zwar kämen dafür außer reinen Gemeinwohlbelangen auch anerkennenswerte betriebs - und unternehmensbezogene Interessen in Betracht. Der Hinweis der Beklagten auf die Umbruchsituation des Gesundheitsmarktes und der Wunsch na ch langfrist i- ger Bindung und Kontinuität reiche dafür aber nicht aus, ebenso wenig die von der Stadt K . angestrebte Altersgrenze von 65 Jahren für Mitarbeiter auf der Le i tungsebene städtischer Gesellschaften. Im Übrigen hätte dieses Ziel durch eine Neub estellung des Klägers für drei Jahre erreicht werden können. Auch wenn man berücksichtige, dass bei Organmitgliedern ein großzügigerer Beurte i- lungsmaßstab in Betracht komme, reiche der Vortrag der Beklagten nicht aus. Das Verschulden werde gemäß § 15 Ab s. 1 Satz 2 AGG vermutet. Die zweimonatige Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG für die Geltendmachung der Ersatzansprüche sei eingehalten. Eine Bezifferung des Anspruchs innerhalb dieser Frist sei nicht erforderlich. Damit bestehe eine Pflicht zum Ersatz d es materiellen Schadens des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG. Dafür reiche aus, dass die Beklagte den En t- scheidungsprozess ihres Aufsichtsrats nicht offengelegt habe, so dass nicht ersichtlich sei, ob der Kläger ohne die Berücksichigung seines Alters ebenfalls nicht weiterbeschäftigt worden wäre. Zum Ausgleich seiner mit der Altersdiskriminierung verbundenen imm a- teriellen Schäden stehe dem Kläger nach § 15 Abs. 2 AGG nur ein Anspruch in 10 11 12 13 - 6 - Höhe von zwei Monatsg o- weit ein weites Ermessen. Die Entschädigung dürfe nicht nur geringfügig - symbolisch, aber auch nicht überzogen - ausufernd sein. Präventions - und San k- tionsgesichtspunkte spielten eine Rolle, ebenso der Umst and, dass neben dem Anspruch auf immaterielle Entschädigung auch noch ein Anspruch auf Ersatz materieller Schäden geltend gemacht werde. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Diskriminierung nicht besonders schwer wiege, weil der Kläger nicht wegen seines Alters als leistungsschwach bezeichnet worden sei. Im Übrigen hätten Teile des Aufsichtsrats auch Bedenken gegen die fachliche Eignung des Klägers gehabt, so dass die Entscheidung letztlich aufgrund eines Motivbündels getroffen worden sei. Dabei könne off en bleiben, ob die Zweifel berechtigt g e- wesen seien. II. Diese Ausführungen beruhen in einzelnen Punkten auf Rechtsfe h lern. 1. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht se i- ne Annahme, die Beklagte sei zum Ersatz des Vermögenssc hadens verpflic h- tet, der dem Kläger durch die nicht erfolgte erneute Anstellung und Beste l lung zum Geschäftsführer entstanden sei. Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Kläger wegen seines Alters unter Verstoß gegen das Al l- gemeine G leichbehandlungsgesetz benachteiligt worden ist. Es hat aber nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Kläger ohne diese Benachteiligung erneut beschäftigt worden wäre. a) Der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehan d- lungsgesetzes i st - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - eröffnet. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist schon nach § 6 Abs. 3 AGG auf den Kläger anwendbar. Danach gelten die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes für Geschäftsführer entsprech end, soweit es u.a. die 14 15 16 17 - 7 - Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit betrifft. Damit kann offen bleiben, ob ein Fremdgeschäftsführer, der nicht an der GmbH beteiligt ist - wie hier der Kläger - , im Wege der Auslegung des § 6 Abs. 1 AGG als Beschäfti g- ter , insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift, angesehen we r- den kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C - 232/09, ABl. EU 2011, Nr. C 13, 11 = ZIP 2010, 2414 - Danosa). b) Der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehan d- lungsgesetzes ist ebenfalls eröffnet, weil der Zugang zur Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG betroffen ist. aa) Unter das Merkmal des Zugangs zur Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG fallen sowohl der Abschluss eines Geschä ftsführeranste l- lungsvertrages als auch die Bestellung zum Geschäftsführer nach §§ 6, 35 ff. GmbHG (Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 328; Wilsing/Meyer, DB 2010, 341, 342; Krause, AG 2007, 392, 394; Lutter, BB 2007, 725, 726; Hoentzsch, Die Anwe n- dung der Benacht eiligungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgese t- zes auf Organmitglieder, 2011, S. 34; aA Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 30; Re u fels/Molle, NZA - RR 2011, 281, 283 f.). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der darauf gerichtet ist, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen u.a. auf Geschäftsführer auszudehnen (s. Begründung des Regierungsentwurfs, BT - Drucks. 16/1780, S. 34). Zwar werden die R echte und Pflichten des Geschäftsführers, insbesondere seine Verg ü tungsansprüche, regelmäßig in dem Anstellungsvertrag geregelt. Ohne Bestellung zum Geschäftsführer kann der Anstellungsvertrag aber nicht durc h- geführt werden. Der dennoch bestehende Vergütun gsanspruch nach § 615 BGB kann die in der Nichtbestellung zum Geschäftsführer liegende Diskrimini e- rung nicht in vollem Umfang ausgleichen. Jedenfalls können immaterielle Sch ä- 18 19 - 8 - den entstehen, wenn die Bestellung zum Geschäftsführer entgegen dem A n- ste l lungsver trag unterbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 10). bb) Von dem Begriff des Zugangs zur Erwerbstätigkeit wird auch der Fall erfasst, dass die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befri s tung endet un d die Stelle neu besetzt werden soll. Wenn sich der bisherige, infolge Fristablaufs aus seinem Anstellungsverhältnis und seinem Amt ausg e schiedene Geschäftsführer - wie hier der Kläger - wiederum um die Stelle des Geschäft s- führers bewirbt, erstrebt er dami t einen - neuen - Zugang zu dieser Tätigkeit (vgl. BVerwG, NZA - RR 2011, 233 Rn. 26; MünchKommBGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG § 2 Rn. 7; Horstmeier, GmbHR 2007, 125, 126; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 31b ff.; Bauer/Arnold, ZIP 2 012, 597, 603; aA Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 329; Lutter, BB 2007, 725, 728 f.). Indem § 6 Abs. 3 AGG die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichb e- handlungsgesetzes bezüglich der Organmitglieder auf den Zugang beschränkt und die Beschäftigungs - und Entla ssungsbedingungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG davon ausnimmt, bezweckt die Vorschrift, den für die Entscheidung über Beschäftigungs - und Entlassungsbedingungen zuständigen Gesellschaft s- organen eine weitgehend freie, nur am Unternehmenswohl orientiert e und allein an der Grenze der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen Treu und Glauben zu messende Entscheidung zu ermöglichen. Wollen die Gesellschafterve r- sammlung oder der Aufsichtsrat das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsfü h- rers der Gesellschaft d urch Entlassung beenden und seine Bestellung zum G e- schäftsführer widerrufen, sollen sie dabei nicht eine Abwägung nach dem Al l- gemeinen Gleichbehandlungsgesetz vornehmen müssen. Um eine solche En t- lassungs - und Widerrufsentscheidung geht es hier jedoch nicht . Das Vertrag s- verhältnis des Klägers und seine Amtsstellung sind infolge des Ablaufs der B e- 20 21 - 9 - fristung beendet. Zu überprüfen ist nicht die Zulässigkeit dieser Befristung, so n- dern die Zulässigkeit der Entscheidung, den Kläger nicht erneut zum Geschäft s- führer zu berufen und mit ihm kein neues Vertragsverhältnis zu begründen. Wo l len die zuständigen Gesellschaftsorgane die Stelle eines abberufenen oder sonst aus dem Amt geschiedenen Geschäftsführers nicht unbesetzt lassen, sondern wieder neu besetzen, müssen sie bei der Auswahl des neuen G e- schäftsführers die Grenzen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes b e- achten. Bewirbt sich der ausscheidende Geschäftsführer erneut um das G e- schäftsführeramt, kommt ihm damit derselbe Schutz durch die Vorschriften des Allgemein en Gleichbehandlungsgesetzes zugute wie jedem anderen Bewerber auch. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten scheitert die B e- rücksichtigung des bisherigen Geschäftsführers bei der Abwägung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht d aran, dass er mit den neuen B e- werbern nicht vergleichbar wäre. Zwar können die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat die Eignung des bisherigen Geschäftsführers aus eigener Anschauung beurteilen, während sie hinsichtlich der Beurteilung der übrig en Bewerber auf andere Erkenntnisquellen, wie etwa Zeugnisse oder Referenzen, angewiesen sind. Das rechtfertigt aber keine Ausnahme des bisherigen G e- schäftsführers von einer diskriminierungsfreien Auswahlentscheidung. Dieser Gesetzesauslegung kann nicht entgegengehalten werden, aus der Geltung des Diskriminierungsverbots bei der Entscheidung über die Wi e- derbeschäftigung des bisherigen Geschäftsführers und einer Nichtgeltung bei der Entscheidung über die Beendigung seiner Tätigkeit ergebe sich ein "wide r- s inniges Hin und Her", weil der wiederbestellte Geschäftsführer sogleich wieder abberufen werden könne (so Lutter, BB 2007, 725, 728). Zum einen könnte es auch bei einer erstmaligen Bestellung eines Bewerbers zum Geschäftsführer 22 23 - 10 - dazu kommen, dass er sogleic h wieder abberufen wird, um den an sich g e- wünschten, aber wegen des Diskriminierungsverbots nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zunächst nicht berücksichtigten Kandidaten zum G e- schäftsführer zu bestellen. Zum anderen wäre das eine missbräuchliche Rechtsausübung, die jedenfalls gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßen würde (vgl. Oetker, Festschrift Otto, 2008, S. 362, 374 f.) . c) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht weiter davon ausgega n- gen, dass der Kläger durch den Nichtabschluss eines neuen Ans tellungsvertr a- ges und die Nichtwiederbestellung zum Geschäftsführer altersbedingt im Sinne der § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG benachteiligt worden ist. aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kl ä ger die Umkehr der Darlegungs - und B eweislast nach § 22 AGG zugute kommt. Nach dieser Vorschrift hat die Anstellungskörperschaft die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen im Sinne des § 1 AGG vorgelegen hat, wenn die ander e Pa r tei Indizien vorträgt und erforderlichenfalls beweist, die eine solche Benac h- teiligung vermuten lassen. (1) Die Vorschrift des § 22 AGG ist auf die Bestellung eines Geschäft s- führers anwendbar. Sie steht zwar nicht im zweiten Abschnitt des Allg e mein en Gleichbehandlungsgesetzes, wie es § 6 Abs. 3 AGG seinem Wortlaut nach für die Anwendbarkeit von Vorschriften auf Organmitglieder voraussetzt. Dennoch kommt sie auch auf Organmitglieder zur Anwendung (MünchKom m- GmbHG/Jaeger, § 35 Rn. 268; Bauer/Göpfert/Kr ieger, AGG, 3. Aufl., § 6 Rn. 37; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 u. 1001; Reufels/Molle, NZA - RR 2011, 281, 285; aA Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 325 f.). 24 25 26 - 11 - Das ergibt eine Auslegung der Norm anhand ihres Schutzzwecks. Durch § 22 AGG, der im vierten Absch nitt "Rechtsschutz" des Allgemeinen Gleichb e- handlungsgesetzes steht, soll sichergestellt werden, dass die Schutzregeln, die u.a. im zweiten Abschnitt des Gesetzes aufgeführt sind, im Prozesswege durchsetzbar sind. Der Gesetzgeber hat diese Frage nicht der Rechtsprechung überlassen wollen, sondern sie durch Anordnung einer bedingten Bewei s- lastumkehr selbst geregelt. Ein Grund, diese Regel nur auf Beschäftigte im Si n- ne des § 6 Abs. 1 AGG zu beziehen und nicht auch auf Organmitglieder im Si n- ne des § 6 Abs. 3 A GG, besteht nicht. Beide Gruppen sind für die Durchset z- barkeit ihrer Ansprüche typischerweise gleichermaßen auf Erleichterungen bei der Darlegungs - und Beweislast angewiesen. Es sind demgemäß auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst die Nichta n- wendbarkeit des § 22 AGG auf Organmitglieder angeordnet hätte. (2) Der Kläger hat, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ang e- nommen hat, ausreichende - unstreitige - Indizien dargelegt, die eine Benac h- te i ligung wegen seines Alte rs vermuten lassen. So hat das Berufungsgericht festgestellt, dass in der Sitzung des Au f- sichtsrats vom 15. Oktober 2008 allein über das Alter des Klägers, nicht auch über etwaige Leistungsdefizite gesprochen worden ist, dass der Vorsitzende des Aufsic htsrats in der Sitzung gesagt hat, die von der Stadt K . angestrebte Altersgrenze für Führungskräfte städtischer Betriebe sei zu beachten, dass er auf die anstehenden Umbrüche auf dem Gesundheitsmarkt und die damit ve r- bundene Notwendigkeit einer langfri stigen Kontinuität in der medizinischen G e- schäftsführung hingewiesen hat, die einer Verlängerung des Vertrages mit dem Kläger entgegenstehe, und dass über diese Äußerungen auch in der K . L o kalpresse berichtet worden ist. 27 28 29 - 12 - (a) Zu Unrecht wehrt sic h die Revision der Beklagten gegen die Berüc k- sichtigung der Presseberichterstattung durch das Berufungsgericht. Abgesehen davon, dass schon die unstreitigen Äußerungen in der Au f- sichtsratssitzung für die Annahme einer Vermutung im Sinne des § 22 AGG aus reichen, konnte das Berufungsgericht die Presseberichterstattung berüc k- sichtigen. Es war sich dabei der Tatsache bewusst, dass Presseberichtersta t- tungen fehlerhaft sein können, ohne dass die davon Betroffenen das verhindern können. Es hat aber zutreffend d arauf abgestellt, dass die in der Presse wi e- dergegebenen Äußerungen "aus dem Aufsichtsrat" gekommen sind. So heißt es in dem Artikel des K . Stadt - Anzeigers vom 16. Oktober 2008 nach der Angabe, die stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende G . (CDU) habe die g u ten wirtschaftlichen Ergebnisse der Beklagten erwähnt: Das weiß auch Aufsichtsratsvorsitzender M . P . (SPD): "Im Moment sind die Kliniken gut aufgestellt." Der Sozialdemokrat führte formale Gründe für die b e- schlossene Trennun g an. Der Vertrag mit L . endet im August 2009. Eine Verläng e- rung hä t te sich nicht über die üblichen fünf Jahre erstrecken können. Aufgrund der für die Spi t zenmanager städtischer Unternehmen geltenden Altersgrenze von 65 Jahren hätte der medizinische L eiter die Kliniken bereits 2012 verlassen müssen. "Der G e- sundheitsmarkt befindet sich im Umbruch", so P . . "Wir brauchen jemanden, der die Kl i niken auch langfristig in den Wind stellen kann." Die Beklagte ist diesem Artikel nicht entgegengetrete n. Damit ist die Würdigung des Berufungsgerichts, klarer könne man "einen bestimmenden Ei n- fluss des Altersfaktors nicht umschreiben", aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. 30 31 32 33 - 13 - Dabei spielt keine Rolle, ob die Indizien im Sinne des § 22 AGG die B e- nachteil igung nur plausibel oder nach allgemeiner Lebenserfahrung überwi e- gend wahrscheinlich (so BAG, NZA 2011, 93 Rn. 65 und NZA 2010, 383 Rn. 19) erscheinen lassen müssen. Denn letzteres ist hier jedenfalls anzune h- men. (b) Ohne Erfolg macht die Revision der B eklagten geltend, bei der Fes t- stellung, ob eine Gremienentscheidung - wie hier die des Aufsichtsrats der B e- klagten - eine diskriminierende Wirkung habe, sei allein auf den Beschluss oder die nach außen erkennbare kollektive Willensbildung des Aufsichtsrats abz u- stellen, die hier keine diskriminierenden Motive erkennen ließen. Da ein Gremium als solches keinen eigenen Willen hat, sondern sich seine Entscheidungen aus dem Willen seiner Mitglieder ergeben, kommt es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG alle in darauf an, ob Indizien feststehen, aus denen sich ergibt, dass die einzelnen Mitglieder des Gremiums bei der A b- stimmung den Bewerber aus unzulässigen Gründen benachteiligt haben. Dabei kann offen bleiben, ob diese Motivation bei der für die Beschlussfas sung erfo r- derlichen Mehrheit der Mitglieder (so Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 7 Rn. 16; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 1001; Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 642; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl., § 3 Rn. 66; Wendeling - Schröder in Wend e- ling - Schröder/Ste in, AGG, § 7 Rn. 15; Meinel/Heyn/Herms, AGG, 2. Aufl., § 7 Rn. 19; Krause, AG 2007, 392, 396) oder bei nur einem Mitglied (so Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 327) vorhanden sein muss. Denn jedenfalls reicht es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG aus, dass d er Vorsitzende des Gremiums - wie hier - die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen wo r- den ist, unwidersprochen vor der Presse wiedergibt. Er repräsentiert dabei das gesamte Gremium. 34 35 36 - 14 - (c) Der Einwand der Revision der Beklagten, eine Benachteiligun g liege nicht schon dann vor, wenn das Alter lediglich im Rahmen eines "Moti v bündels" eine Rolle gespielt habe, es müsse vielmehr conditio sine qua non für die Pe r- sonalentscheidung gewesen sein (ebenso Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 642 f.), bleibt ebenf alls ohne Erfolg. Zum einen würde auch dann die Ä u ßerung des Aufsichtsratsvorsitzenden reichen, um eine derartige Benachteiligung ve r- muten zu lassen. Zum anderen muss der diskriminierende Umstand gerade nicht die nicht hinweg zu denkende Ursache für die En tscheidung gewesen sein. Es genügt vielmehr, wenn sie lediglich als Teil eines Motivbündels die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 37; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 1000 f.; ebenso für § 611a BGB aF BVerfG, NZA 1994, 745, 746). bb) Die damit nach § 22 AGG begründete Vermutung, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, ist von der Beklagten nicht entkräftet worden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass bei der entscheidenden Auf sichtsratssitzung am 15. Oktober 2008 allein über das Alter des Klägers und die dadurch zweifelhaft gewordene Kontinuität der Amtsführung gesprochen worden sei. Die Beklagte habe dagegen nicht dargelegt, dass die angeblich zuvor gerügten Mängel der Amtsfüh rung des Klägers derart gewichtig gewesen seien, dass der Aspekt des Alters dahinter zurückgetreten sei. Um das darzul e- gen, hätte die Beklagte den vorangegangenen Kommunikationsprozess offen legen müssen, was sie nicht in ausreichendem Maße getan habe. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Unzutreffend ist dagegen der Einwand der Revision der Beklagten, eine umfassende Dokumentations - und Offenlegungspflicht des Inhalts der Beratungen in den Aufsichtsratssitzungen 37 38 39 40 - 15 - und sogar der Gespräche im Vorfeld ver stoße gegen die gesetzliche Ve r- schwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 2 AktG und ersticke jede Möglichkeit der Erörterung von Personalfragen im Aufsichtsrat. Von der Verschwiegenheit s- pflicht des § 116 Satz 2 AktG kann sich der Aufsichtsrat als Organ in gewis sen Grenzen selbst befreien (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 116 Rn. 62; Hopt/M. Roth in GroßKommAktG, 4. Aufl. § 116 Rn. 240; zur Funktion des B e- ratungsgeheimnisses s. Priester, ZIP 2011, 2081, 2083 f.), was bei der vorli e- genden Fallgestaltung jedenf alls als zulässig anzusehen wäre; und soweit eine freie Erörterung im Aufsichtsrat durch die Vermutungswirkung des § 22 AGG behindert wird, entspricht dies gerade dem Zweck des Allgemeinen Gleichb e- handlungsgesetzes. d) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Benachteiligung des Klägers nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG z u lässig ist. aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG wäre die Auswahlentscheidung der Beklagten dann nicht zu beanstanden, wenn das dabei vorausgesetzte Alter wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine w e- sentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellte, der Zweck der Ungleichbehandlung rechtmäßig und die Anforderung angemessen wäre. Dabei ist zu beachten, dass der dieser A usnahmevorschrift zugrunde liegende Art. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festl e gung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nach der ständigen Rechtsprechung des Geric ht s hofs der Europäischen Union eng auszulegen ist (EuGH, Urteil vom 13. Se p tember 2011 - C - 447/09, ABl. EU 2011, Nr. C 319, 4 = ZIP 2011, 1882 Rn. 72 - Prigge/Deutsche Lufthansa; Urteil vom 12. Januar 2011 - C - 229/08, Slg. 2010, I - 1 = NVwZ 2010, 244 Rn. 35 ff. - Wolf; BVerwG, NJW 2012, 1018 Rn. 19 ff.). 41 42 - 16 - Una b hängig davon, ob und in welchem Umfang die Richtlinie 2000/78/EG auch Geschäftsführer einer GmbH erfasst, sind die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes einheitlich richtlinienkonform au szulegen, weil für eine gegebenenfalls gespaltene Auslegung keine Anhaltspunkte ersichtlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2322). Danach ist auf die konkrete Tätigkeit als Geschäftsführer eines Unternehmens wie das der Bekla g- ten abzustellen und zu prüfen, ob für diese Tätigkeit das Lebensalter eine w e- sentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Rev i- sion der Beklagten zeigt auch keinen entsprechenden Vortrag der Beklagten auf. bb) Die Nichtweiterbeschäftigung des Klägers ist auch nicht durch § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG gerechtfertigt. Danach ist die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung au f- grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeit s- platzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigung s- zeit vor dem Eintritt in den Ruhestand zulässig. Mit dieser Vorschrift soll g e- währleistet werden, dass einer im Einzelfall aufwändigen Einarbeitung des B e- schäftigten eine sinnvolle Mindestdauer der produktiven Arbeitsleistung gege n- über steht (Annuß/Rupp in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., AGG § 10 Rn. 9) . Dieser Gesetzzweck kommt hier ersichtlich nicht zum Tragen. Der Kläger war eingearbeitet und hätte deshalb seine Tätigkeit ohne jede Unterbrechung fortsetzen können. 43 44 45 46 - 17 - cc) Auch § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG scheidet als Rechtfertigungsgrund aus. Von die ser Vorschrift wird die Festsetzung von Altersgrenzen im Z u- sammenhang mit den Systemen der betrieblichen Altersversorgung erfasst (Meinel/Heyn/Herms, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl., § 10 Rn. 59 ff.). Darum geht es hier nicht. Zu einem Sys tem der betrieblichen Altersve r- sorgung, das für den Kläger gelten würde, ist nichts festgestellt. dd) Auch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kommt als Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht. Danach ist eine Vereinbarung zulässig, mit der die Beendigung des B e- sc häftigungsverhältnisses ohne Kündigung mit Erreichen des Renteneintrittsa l- ters sichergestellt werden soll. Dafür fehlt es schon an einer entsprechenden Vereinbarung. Im Übrigen bestand für den Kläger im Zeitpunkt der beanstandeten Entscheidung noch ke i- ne Möglichkeit, eine Rente wegen Alters zu beantragen. ee) Auch die Voraussetzungen der Generalklausel in § 10 Satz 1 AGG sind nicht erfüllt. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch z u- lässig, wenn sie objektiv und angemessen ist und durch ein legitimes Ziel g e- rechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erfo r- derlich sind. Als legitime Ziele im Sinne dieser Vorschrift kommen auch b e- triebs - und unternehmensbezogene Interessen in Betracht (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 53; s. dazu EuGH, RIW 2009, 312 Rn. 46, 61 f. - Age Concern En g- land). 47 48 49 50 51 52 53 54 - 18 - Die von der Beklagten angestrebte fünfjährige Bindung des neuen G e- schäftsführers wegen des "Umbruchs im Gesundheitsmarkt" erfüllt diese V o- raussetzungen nicht. Die Beklag te hat - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nicht erläutert, was darunter im Einzelnen zu verstehen sein soll und warum die Entwicklung auf dem Gesundheitsmarkt eine langfrist i- ge Bindung an einen neuen Geschäftsführer notwendig mach t. Der Kläger war schon als Geschäftsführer der Beklagten tätig, hätte also ohne Bruch der Kont i- nuität wiederbeschäftigt werden können. Dass die Beklagte gerade darauf a n- gewiesen war, eine Kontinuität in der Zeit nach August 2009, dem Auslaufen der Bestell ung des Klägers, für die nächsten fünf Jahre herzustellen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. An der Unzulässigkeit der Auswahlentscheidung ändert auch der U m- stand nichts, dass der Kläger bei einer Neubestellung als Geschäftsführer für den bei der Beklagten offenbar üblichen Zeitraum von fünf Jahren schon vor Ablauf dieser Frist das allgemeine Renteneintrittsalter erreicht haben würde. Der bloße Wunsch der Beklagten, die Geschäftsführer auf fünf Jahre zu beste l- len, verdient jedenfalls dann kein en Schutz, wenn der Geschäftsführer schon zuvor in diesem Amt tätig war (aA Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 644). Ob es allgemein zulässig ist, in Entsprechung zu Nr. 5.1.2 des Deu t- schen Corporate Governance Kodex eine Altersgrenze für Organmitglieder auch unterhalb von 65 Jahren zu bestimmen, braucht entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten nicht entschieden zu werden. Denn die Beklagte hat eine solche Altersgrenze - hier 62 Jahre - weder eingeführt, noch beabsichtigte sie das. 55 56 57 - 19 - e) Das Vers chulden der Aufsichtsratsmitglieder wird gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG vermutet. Die Beklagte muss sich dieses Verschulden ihrer O r- ganmitglieder nach § 31 BGB zurechnen lassen. f) Die Zwei - Monatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG, innerhalb derer die A n- sprüche na ch dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geltend zu m a chen sind, ist eingehalten, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festg e stellt hat. g) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 7 AGG hat das Berufungsg e- richt einen Anspruch auf Ersatz der entga ngenen Erwerbsvorteile nach § 15 Abs. 1 AGG angenommen. Es hat jedoch die Ursächlichkeit der Benachteil i- gung des Klägers dafür, dass er nicht erneut als Geschäftsführer angestellt und zum Geschäftsführer bestellt worden ist, nicht fehlerfrei festgestellt. aa) Dem Antrag des Klägers festzustellen, dass die Beklagte verpflic h tet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der aus der nicht erfolgten neuen Anste l lung und der nicht erfolgten neuen Bestellung zum Geschäftsführer entstanden ist, durfte das Berufungsgeri cht nur stattgeben, wenn festgestanden hätte, dass der Kläger bei regelgerechtem Vorgehen der Beklagten angestellt und bestellt wo r- den wäre. Eine lediglich hohe Wahrscheinlichkeit reicht dagegen im Ra h men des gestellten Antrags nur insoweit aus, als es dar um geht, ob dem Kläger aus der Nichtanstellung und Nichtbestellung ersatzfähige Erwerbsvorteile in irgen d- einer Höhe entgangen sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2008 - V ZR 13/07, NJW - RR 2008, 1397 Rn. 10; s. auch BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI Z R 195/98, NJW 1999, 3774 Rn. 15 ff.) . . bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Ursächlichkeit der B e- nachteiligung des Klägers wegen seine s Alters für die Nichtwiederanstellung 58 59 60 61 62 - 20 - und die Nichtwiederbestellung zum Geschäftsführer beanstandet die Revi sion der Beklagten im Ergebnis zu Recht. Im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG hat - wie im Grundsatz bei jedem Schadensersatzanspruch - der Anspruchsteller die Darlegungs - und Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität. Er muss darlegen und gegebenenfa lls beweisen, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung u r- sächlich geworden ist. Daran ändert auch die Vermutungsregel des § 22 AGG nichts. Sie bezieht sich nur auf den Rechtsgrund der Haftung. Lediglich für den Anspruch auf Ersatz des im materiellen Schadens aus § 15 Abs. 2 AGG ordnet § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG eine Ausnahme an. Danach darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Bewe r- ber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingest ellt worden wäre. Di e- se Regelung kann nicht auf den Fall des Ersatzes von Vermögensschäden nach § 15 Abs. 1 AGG übertragen werden kann (BAG, NZA 2010,1412 Rn. 75 ff.; Schlachter in Erfurter Kommentar Arbeitsrecht, 12. Aufl., AGG § 15 Rn. 3; Bauer/Arnold, Z IP 2008, 993, 1002; Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 645; MünchKommGmbHG/Jaeger, § 35 Rn. 269 aE; Linck in Schaub, Han d- buch des Arbeitsrechts, 14. Aufl., § 36 Rn. 83; Raif, GWR 2010, 537). Ein i m- materieller Schaden kann schon dann eintreten, wenn der Bewer ber in diskr i- minierender Weise behandelt worden ist, auch wenn diese Behandlung für die Ablehnung seiner Bewerbung nicht ursächlich geworden ist. Das ist bei einem Vermögen s schaden in Form entgangener Erwerbsvorteile anders. Dem Anspruchsteller kommt im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG aber eine Beweiserleichterung zugute, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen der Anstellungskörperschaft besteht. Insoweit gelten die Gr undsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof in Fällen der Nichtberücksichtigung 63 64 - 21 - eines Stellenbewerbers infolge einer Amtspflichtverletzung einer Behörde au f- gestellt hat. Danach kann - sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine ta t- säc h liche Vermutung o der Wahrscheinlichkeit besteht - der Körperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtve r- letzung zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226, 233). Ein der Lebenserfahrung entspr echender Sachverhalt mag den Ausfü h- rungen des Berufungsgerichts entnommen werden können, wonach der Kläger bis auf einige eher wenig gravierende - hinsichtlich ihrer Berechtigung nicht überprüfte - Kritikpunkte kompetent sei, zu dem wirtschaftlichen Erfolg der B e- klagten beigetragen habe und - im Gegensatz zu seinem Mitbewerber - mit den Geschäften der Beklagten bereits vertraut gewesen sei. Das Berufungsgericht hat aber jedenfalls den Gegenvortrag der Beklagten nicht erschöpfend gewü r- digt. Der bloße Hinweis darauf, dass die Beklagte ihren Entscheidungsprozess nicht transparent gemacht habe, reicht dafür nicht aus. Immerhin hat das Ber u- fungsgericht an anderer Stelle seines Urteils ausgeführt, der Kläger sei nicht nur wegen seines Alters, sondern auch wegen fa chlicher Kritikpunkte nicht wi e- der beschäftigt worden. Das Berufungsgericht hat in der wiedereröffneten mündlichen Verhan d- lung Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zur Ursächlichkeit des r e- gelwidrigen Verhaltens der Beklagten für die Nichtwied eranstellung und die Nichtwiederbestellung des Klägers zu treffen. 2. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zum angemessenen Ersatz des immateriellen Schadens des Klägers, mindestens in Höhe von 110.000 ist dem Grunde nach begründet, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt (II. 1. a - d, f, Rn. 16 - 57, 59 ). Auf der Grundlage seiner bisherigen Fes t- 65 66 67 - 22 - stellungen durfte das Berufungsgericht dem Antrag aber nicht nur in Höhe von e ben. a) Nach § 15 Abs. 2 AGG ist auch der imma terielle Schaden angeme s- sen zu ersetzen. Dabei hat der Tatrichter ein weites Ermessen. Die Entsche i- dung kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob die Rechtsnorm zutreffend ausgelegt, ein Ermessen ausgeübt, die Ermessensgrenze nicht überschri t ten und das Vorbringen der Parteien umfassend und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze berücksichtigt worden ist. Gemessen daran ist die Bestimmung des Entschädigungsbetrags durch das Berufungsg e- richt nicht frei von Rechtsfehlern. aa) Sowe it sich die Revision des Klägers allerdings gegen die A n nahme des Berufungsgerichts wendet, die Altersdiskriminierung des Klägers wiege nicht besonders schwer, er sei nicht wegen einer angeblichen Minderung seiner Leistungsfähigkeit, sondern wegen der paus chalen Anwendung einer Alter s- grenze benachteiligt worden und als Geschäftsführer habe er ohnehin damit rechnen müssen, nach Ablauf seiner Amtszeit nicht mehr erneut bestellt zu werden, versucht sie nur, ihre eigene Wertung an die Stelle derer des Ber u- fungs gerichts zu setzen. Rechtsfehler werden damit nicht aufgezeigt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Würdigung des Berufungsgerichts, das Verschulden des Aufsichtsrats wiege nicht schwer und deshalb sei auch unter Berücksichtigung des Sanktions - und Präven tionszwecks des § 15 Abs. 2 AGG eine eher niedrige Entschädigung angemessen. Die Revision des Klägers weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG kein Ve r- schulden voraussetzt (vgl. BAG, NZA 2010, 1412 Rn. 64). Dennoch sind bei der Bemessung der Entschädigung das Vorliegen und die Schwere eines etwaigen 68 69 70 - 23 - Verschuldens zu berücksichtigen (Deinert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 72). Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers ist die zugesproch e- ne Entschädigung vo verhältnismäßig und abschreckend im Sinne des Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG ist. Es lässt sich aus Rechtsgründen nicht sagen, dass für ein U n- ternehmen wie die Beklagte mit einem Jahresumsatz im Ja hr 2008 in Höhe von i- - und Präventionswirkung haben könnte. Unter diesem Gesichtspunkt liegt die Bemessung noch im Rahmen des dem Tatrichte r eingeräumten Ermessens. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision des Klägers, die Entsch ä- digung sei noch unterhalb der Grenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geblieben. Damit will die Revision offenbar sagen, dass für den bestqualifizierten Bewerber d ie Entschädigung von drei Monatsgehältern - wie sie in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG für andere Bewerber höchstens vorgesehen ist - die Untergrenze darste l- le. Das ist unzutreffend. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Entschädigung für den Bestqualifizierten nicht im Einzelfall auch geringer als drei Monatsgehä l- ter sein kann. bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Erwägung des Berufungsgerichts, die Entschädigung von Nichtvermögensschäden nach § 15 Abs. 2 AGG könne niedriger ausfallen, wenn - wie hier - zugleich der Ersatz materieller Schäden nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht werde. Das Gesetz geht davon aus, dass beide Schäden parallel geltend gemacht werden können. Dann kann da r- aus aber keine Kürzung der Entschädigung für den Nichtvermögensschaden hergeleite t werden. 71 72 73 - 24 - cc) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsg e- richts, die Entschädigung müsse niedriger ausfallen, weil die Beklagte die Wi e- dereinstellung des Klägers nicht nur wegen seines Alters, sondern aufgrund eines Motivbündels ab gelehnt habe - u.a. wegen schlechter Leistungen - , und der Aufsichtsrat in der Lage gewesen wäre, auch eine nichtdiskriminierende Begründung für seine Entscheidung zu finden. Insoweit fehlen Feststellungen, dass die Leistung des Klägers tatsächlich Mängel aufgewiesen hat. Ohne so l- che Feststellungen bleibt die Möglichkeit offen, dass die angeblichen Unmut s- äußerungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder in der Sache nicht gerechtfertigt waren. Die bloße Möglichkeit eines nichtdiskriminierenden Motivs innerhalb e i- nes Motivbündels ohne greifbare Anhaltspunkte kann auf die Höhe der En t- schädigung keinen Einfluss haben. 74 - 25 - b) Damit ist die Sache auch hinsichtlich des abgewiesenen Teils des Zahlungsantrags an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Abw ä- gung z ur Höhe des Entschädigungsanspruchs unter Beachtung der Rechtsau f- fassung des Senats vorgenommen werden kann. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 27.11.2009 - 87 O 71/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 29.07.2010 - 18 U 196/09 - 75

Full & Egal Universal Law Academy