I ZR 163/15 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:241116UIZR163.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 163 /1 5 Verkündet am: 24. November 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Freunde werben Freunde HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2; AMG § 78 Abs. 1 Satz 4; UWG § 3a; AEUV Art. 36 a) Das Ausloben und Gewähren von Zuwendungen für den Bezug von Ar z- neimitteln kann eine nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG produktbezogene Werbung auch dann darstellen, we nn die Gewährung der Prämien für das gesamte Sortiment der werbenden Apotheke angekündigt wird (Festhaltung an BGH, Urteil vom 26. März 2009 ­ I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 - DeguSmiles & more). b) Zur Vereinbarkeit der arzneimittelrechtlichen Preisvorschri ften mit dem pr i- mären Unionsrecht. BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, di e Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten und der Klägerin wird das Teilu r- teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 17. Juli 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk N ordrhein. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie b e- treibt dort eine Versandapotheke und beliefert Kunden in Deutschland. Im April 2013 warb die Beklagte mit eine r als Vergütung für die Mitwi r- kung des Kunden bei einem von ihr durchgeführten Arzneimittel - Check ausg e- lobten Prämie in Höhe von 2,50 bis zu 20 - 1 2 - 3 - oder Privatrezepten. Die Klägerin nahm die Beklagte wegen eines nach ihrer Ansicht darin liegenden Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht , das für verschreibungspflichtige und zulasten der gesetzlichen Krankenversicherungen abgegebene Arzneimittel einheitliche Abgabepreise der Apotheken vorsieht, im Wege einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch. Die vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 2.118,44 nebst Zinsen sowie ein P auschalbetrag von an vorgerichtlichen Kosten sind Gegenstand des Klageantrags zu I. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit hinsichtlich di e- ses Klageantrags ausgesetzt. Im April 2014 wurde die Klägerin darauf aufmerksam, dass die Beklagte im Int ernet unter dem Titel "Freunde werben Freunde" und "Das lohnt sich jetzt besonders" eine "10 Euro - Sofort - Prämie" für den Fall auslobte, dass ein Kunde einen Freund als Kunden für sie warb, der ein Rezept einreicht e oder rezep t- freie Produkte im Gesamtwert v versprach die Beklagte d em w erbenden Kunden für den Fall der Werbung eines zweiten Freundes - zusätzlich zu der Prämie von 10 - ei nen Rabatt von 10% auf jeden Einkauf rezeptfreier Medikamente, Gesund heits - und Pflegeprodukte . Die Klägerin sieht in diese r Werbung einen Verstoß gegen das Arzneimitte l- preisrecht sowie das Heilmittelwerberecht und damit auch gegen das W ettb e- werbsrecht. Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - bea n- tragt, I. II. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, 3 4 - 4 - 1. e- chen und/oder zu gewähren für die Werbung eines neuen Kunden, der ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel erwirbt, und/oder 2. ihren Kunden in Deutschland einen Rabatt von 10 % auf ihren nächsten Einkauf zu versprechen und/oder zu gewähren für die Werbung eines neuen Kunden, der ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel erwirbt, insbesondere wenn dies erfolgt wie nachstehend wiedergegeben: - 5 - Mit dem Klageantrag zu III beanspru cht die Klägerin wegen der mit dem Klageantrag zu II beanstandeten Handlungen der Beklagten die Erstattung vo r- gerichtliche r nebst Zinsen . Das Landgericht hat der Klage bis auf die von der Klägerin mit dem Kl a- geantrag zu I geltend gemachte Kostenpauschale stattgegeben. Da s Ber u- fungsgericht hat durch Teilurteil d ie Berufung der Beklagten i m Hinblick auf die Verurteilung nach de m Klagean trag zu II 1 zurückgewiesen und hinsichtlich i h- rer Verurteilung nach de m Klagean trag zu II 2 das landgerichtliche Urteil aufg e- hoben und die Klage abge wiesen . Die mit dem Klageantrag zu III beanspruc h- ten Abmah nkosten hat es zur Hälfte als erstattungsfähig angesehen (OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2015 ­ 6 U 189/14, juris) . Mit ihre n vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, deren Z u- rückweisung die jeweils andere Partei beantragt, verfolgen die Parteien i hre im Berufungsverfahren im Hinblick auf die Klageanträge zu II und III gestellten A n- träge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe ein Unte r- lassungsanspruch nur wegen - Prämie un d nicht b e- züglich de r Werbung mit dem 10% - Rabatt zu. D er Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten sei dementsprechend nur zur Hälfte begründet. Zur Begründung hat es ausgeführt: 5 6 7 8 9 - 6 - - Prämie folge aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG (aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Bei der Werbung der Beklagten handele es sich um eine produktbezogene Werbung, die sich auf bestimmte Heilmittel beziehe und de s- halb grundsätzlich unzulässig sei. Es liege k e ine reine Imagewerbung vor , auch wenn d ie Werbung sich auf das gesamte Sortiment der von der Beklagten b e- triebenen Versandapotheke beziehe. Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG sei nicht erfüllt. Die Zuwendung in Form eines b e- st immten Geldbetrages sei für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt würden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gä l- ten. Der Klägerin stehe dagegen wegen der Werbung mit einem 10%igen Rabatt auf vom Werber bezogene rezeptfreie Arzneimittel kein Anspruch g e- m äß den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu. Die Arzneimittelpreisvorschriften sähen für rezeptfreie Medikamente keine Preisbindung vor. Der Rabatt werde nicht mittelbar auf ein ver schreibungspflic h- tiges Medikament gewährt. II. Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht über die Klageanträge zu II und III nicht durch Teilu r- teil (§ 301 ZPO) entscheiden durfte. Der Erlass eines unzulä ssigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist ( st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19 und 26 ff.; Urteil vom 13. Juli 201 1 - VIII ZR 342/09, NJW 20 11, 2800 Rn. 31 ; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 74/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 25 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen - Rot/Santander - Rot , mwN ) . Er führt zur Aufhebung des angefoc h- tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge richt . 10 11 - 7 - 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend g e- machten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse nicht besteht. Ein Teilurteil ist schon dann unz u- lässig, wenn nicht auszuschließen ist, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Die Gefahr einander w i- dersprechender Entscheidungen - auch infolge ein er abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ist gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere A n- sprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu r eicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilseleme n- ten aus, die weder in Rechtskraft er wachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlau f des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Umständen me hr berühren kann (BGH, GRUR 2015 , 1201 Rn. 26 - Sparka s- sen - Rot/Santander - Rot, mwN). 2. Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht nicht durch Tei l- urteil über die Klageanträg e zu II und III entscheiden und den Rechtsstreit hi n- sichtlich des Klageantrags zu I aussetzen. a) Der vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene Umstand, dass der Klageantrag zu I einen anderen Streitgegenstand be trifft als die Kl a- geanträge zu II und III, ist für die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils ohne Belang. Entscheidend ist vielmehr, dass bei allen Klageanträgen dieselbe Rechtsfrage von Bedeutung sein kann, so dass die Gefahr einander widerspr e- chender Entscheidungen besteht. Nicht nur beim Klageantrag zu I, sondern auch bei den Klageanträgen zu II und III kann die Frage entscheidungsrelevant werden, ob die deutschen Regelungen des Arzneimittelpreisrechts mit dem 12 13 14 - 8 - Unionsrecht vereinbar sind , soweit sie Geltung für in einem anderen Mitglie d- staat der Union ansässige Versandapotheken beanspruchen, die Arzneimittel an Kunden in Deutschland liefern. b) Die Revision der Beklagten verweist zu Recht darauf, dass nach der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung diese Frage auch für seine En t- scheidung über den Klageantrag zu II 1 und den darauf bezogenen Teil des Klageantrags zu III entscheidungserheblich ist. Ohne Bedeutung ist der U m- stand, dass das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nicht auf ei n en Verstoß gegen § 78 Abs. 1 AMG, sondern auf einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gestützt hat. aa) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind allerdings neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unte rschiedliche Zielse tzungen auf. Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich be einflusst werden sollen. Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dagegen dazu bestimmt, den (Preis - )Wettbewerb unter den Apotheken zu r e- geln (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 21 f. = WRP 2010, 148 2 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN). bb) Jedoch sind sowohl ger ingwertige Kleinigkeiten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr . 1 HWG als auch Rabatte nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG unzulässi g, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten , § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 und Nr. 2 Halbs. 2 HWG . Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 15 16 17 - 9 - Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HWG können bei einer Werbu ng für verschreibung s- pflichtige Arzneimittel deshalb nur bejaht werden, wenn festgestellt wird, dass ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht vorliegt. cc) Nach der Beurteilung des Berufungsgericht s kommt es bei der En t- scheidung über den Klageantr ag zu II 1 darauf a n, ob den arzneimittelrechtl i- chen Preisvorschriften das Unionsrecht entgegensteht, soweit sie ausländische Versandapotheken in ihren Anwendungsbereich einbeziehen. Es hat ang e- nommen, der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 HWG sei bei der W erbung Kunden der Beklagt en we rb e , eröffnet. Es liege kein Ausnahmefall nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG vor, weil Zuwendungen in Form eines b e- stimmten Geldbetrags für A rzneimittel unzulässig sei en , soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt würden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gälten. c) Das gilt für die Entscheidung über den Klageantrag zu II 2 und den d a- rauf bezogenen Teil des Klageantrags zu III e ntsprechend . Zwar war die Ve r- einbarkeit der Geltung des deutschen Arzneimittelpreisrechts für ausländische Versandapotheken mit dem Unionsrecht für d ie Entscheidung des Berufungsg e- richt s nicht entscheidungserheblich . Es ist davon ausgegangen, dass die We r- b ung mit einem Rabatt von 10% auf rezeptfreie Arzneimittel nicht zu beansta n- den sei, weil die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften insoweit keine Prei s- bindung vorsähen. Jedoch ist ein Teilurteil unzulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Rechtsmi ttelgericht die in Rede stehende Rechtsfrage abwe i- chend beurteilt. Dies kommt hier in Betracht. Die Revision der Klägerin macht geltend, der von der Beklagten versprochene Rabatt auf den Erwerb nicht ve r- schreibungspflichtiger Arzneimittel durch den Altkund en verstoße gegen das Arzneimittelpreisrecht für verschreibungspflichtige Medikamente, weil er mitte l- 18 19 - 10 - bar dem Neukunden zugutekomme, der ein Rezept für verschreibungspflichtige Arzneimittel einlöse. Wenn diese Ansicht zutr äfe , setzte die Verurteilung der Be klagten voraus, dass die Preisbindung für verschreibungspflichtige Medik a- mente mit dem Unionsrecht in Einklang steht. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sac he an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1 ZPO). IV. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Fo l- gendes hin: 1. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt we r- den, ob das Berufungsgericht d ie Beklagte zu Recht nach dem Klageantrag zu II 1 und dem hierauf bezogenen Klageantrag zu III verurteilt hat. a) Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UW G aF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG nicht bejaht werden. a a) Da die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist ihre Klage nur begründet, wenn das b e- anstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Z eitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revision s- instanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nu r BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nor dens; Ur teil vom 4. Februar 2016 - I ZR 181/14, GRUR 2016, 954 Rn. 10 = WRP 2016, 1100 - Energieeffizienzklasse ). 20 21 22 23 24 - 11 - In der Zeit zwischen der Veröffentlichung der beanstandeten Werbung i m April 2014 und der Verkündung des vorliegenden Revisionsurteils am 24 . N o- v ember 2016 ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch das Zwe i te Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfall s maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der seit dem 10. Dezember 2015 geltende § 3a UW G entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthaltenen Regelung des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbru chtatbestands. Das zuvor in § 3 Ab s. 1 UWG aF bestimmte Spürba r- keitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar entha l- ten. Damit führt diese Vorschrift die zuvor an unterschiedlichen Stellen im G e- setz geregelten Voraussetzungen des Rechtsbruchtatbestands an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanwendung (vgl. BGH, U r- teil vom 4. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall, mwN). b b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern diene (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 9 49 Rn. 25 = WRP 2006, 1370 - Ku n- den werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 21 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more). Mit der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Be reich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Ve r- braucher bei der Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmi t- tel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich 25 26 27 - 12 - beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. N ovember 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, mwN; Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13, GRUR 2015, 813 Rn. 10 = WRP 2015, 966 - Fahrdienst zur Augenklinik). c c) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29 /EG über unlautere G e- schäftspraktiken, die keinen mit der Bestimmung des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendung s- bereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des La u- terkeitsrech ts geführt hat (Art. 4 der Richtlin ie; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht de r Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrif t ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit Werbegaben zu werb en, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 HWG aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale R e- gelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gem äß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt (BGH, GRUR 2015, 813 Rn. 11 - Fahrdienst zur Augenklinik) . d d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die in Rede stehende Werbung der Beklagten produktbezogen ist und deshalb hier - auf die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes grundsätzlich anzuwenden sind. (1 ) Nicht jede Werbung für Arzneimit tel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Gel tungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt - und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (U n- ternehmens - und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte 28 29 30 - 13 - Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit d es Unternehmens allgemein geworben wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 f. = WRP 2003, 505 - Klinik mit Belegärzten). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob d ie zu beurteilende Werbung Absatz - oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder z u- mindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Diese Grundsätze gelten auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegabe n. Die B e- stimmung des § 7 HWG ist daher nur anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilm ittel darstellen (BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 - DeguSmiles & more). (2 ) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der in Rede stehenden Werbung nicht um eine reine Imagewerbung der Beklagten handelt, auch wenn sie sich auf d as gesamte Sortiment der Ve r- sandapotheke bezieht. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angeno m- men, dass der erforderliche Produktbezug darin besteh t, dass die Beklagte die Kunde einen Freund als Kun den für sie wirbt , der ein Rezept einreicht oder r e- Der Zweck der Re g elung des § 7 HWG besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Ei n- dämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr e i- ner unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit u n- entgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann ( vgl. BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 - DeguSmiles & more). Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt 31 - 14 - wird . D ie Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels durch einen unsachlichen Einfluss auf den Kunden zu steigern , hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Arzneimittel, eine nicht näher eing e- grenzte Vielzahl von Arzneimittel n oder sogar für das gesamte Sortiment ang e- kündigt und gewährt wird ( BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 - DeguSmiles & more ) . (3 ) Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Senats vom 9. Sep - tember 2010 ( GRUR 2010, 1136 Rn. 24 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; I ZR 37/08 , MPR 2010, 201 Rn. 21; I ZR 26/09, MPR 2010, 206 Rn. 22; I ZR 125/08, MPR 2010, 204 Rn. 20). Soweit im Schrifttum die Ansicht vertreten wird, der Senat sei in diesen Entsc heidungen von der DeguSmile s & more - Entscheidung abgerückt (Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 15), trifft dies nicht zu. Zwar hat der Senat in diesen Entscheidungen eine auf das gesamte So r- timent verschreibungspflichtiger Arzn eimittel einer Apotheke bezogene Zuwe n- dung als "Imagewerbung" bezeichnet. Er hat damit jedoch nicht in Abkehr von den Maßstäben der " DeguSmiles & more " - Entscheidung zum Ausdruck g e- bracht , eine Werbung mit Zuwendung en oder Werbegabe n , die sich auf das gesam te Sorti ment erstrecke , stehe ihrer Be wertung als Absatzwerbung stets entgegen . (4 ) Der Produktbezug der in Rede stehenden Werbung ist im vorliege n- den Fall nicht deshalb zu verneinen, weil die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Arzneimittels s elbst zukommen soll, sondern einem Dritten, der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden der Beklagten für Arzneimittel wirbt . Die Revision der Beklagten erhebt insoweit keine Rügen. 32 33 34 - 15 - e e ) Das Berufungsgericht hat ­ vorbehaltlich der Frage d er Übereinsti m- mung der deutschen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften mit dem Union s- rec ht (dazu sogleich IV 1 ff, Rn. 38 ff. ) ­ zu Recht angenommen, dass die B e- klagte 7 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 HWG verstoßen hat. Die Vorschrift des § 7 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 und Nr. 2 Halbs. 2 HWG verbietet Zuwendungen und Werbeg a- ben für Arzneimittel, soweit sie entgege n den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. (1) D ie Werbung der Beklagten bezieht sich auf rezeptpflichtige Arzne i- mittel , die nach § 78 Abs. 1 AMG und § 1 Abs. 1 und 4 AMPreisV der in Deutschland geltenden Arz neimittelpreisbindung unterliegen . Die Gewährung der versprochene n Prämie wird an d ie Voraussetzung geknüpft , dass der geworbene Neukunde ein Rezept für ein verschreibungspflichtiges Arzne i- mittel einreicht. ( 2 ) Die Beklagte hat gegen die Preisvorschriften verstoßen. Zwar wird vom Neukunden für rezeptpflichtige Medik amente der volle Preis verlangt. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt jedoch nicht nur vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis a bgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen la s- sen (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). So verhält es sich im Streitfall. Der Neukunde entrichtet den korrekten Preis für das verschreibungspflichtige Arzneimittel mit der Auss icht, seinem ihn werbenden Freund die ausgel obte Werbeprämie zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 35 36 37 - 16 - 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006 , 949 Rn. 24 = WRP 2006, 1370 - Ku n- den werben Kunden; vgl. für die Buchpreisbindung BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 127/15, GRUR 2017, 199 Rn. 18 = WRP 2017, 169 - Förderverein). Dies lässt den Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel für ihn wirtschaf t- lich günstiger erscheinen als in einer anderen Ap otheke, die keine entspr e- chende Werbeprämie gewährt. f f ) Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen, dass das Berufungsgericht d as an die Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel g e- koppelte Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im Verhältnis zu r B e- klagten angewendet hat. Das Berufungsgerich t hat keine Feststellungen getro f- fen, die es rechtfertigen, die Beklagte als eine in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässige ausländische Versandapotheke dem deu t- schen Arzneimittelpreisrecht zu unterwerfen, sofern sie solche Arzneimitt el an Kunden in Deutschland liefert. (1) Zwar hat der Gesetzgeber in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG die Geltung der Arzneimittelpreisverordnung auf Arzneimittel erstreckt, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG von einer Apotheke eines Mitgliedstaats der Eur opäischen Union nach Deutschland versandt werden. Nach den bislang im vorliegenden Verfahren getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG mit dem Primärrecht der Europä i- schen Union in Einkl ang steht. ( 2 ) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Unionsrechts über die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen der Z uständigkeit nach Art. 168 Abs. 7 AEUV über die F estlegung der Gesundheitspolitik und die Organisation ihres Gesundheitswesens - wie des Apotheken - und Arzneimittelwesens - b e- 38 39 40 - 17 - achtet haben, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und die Mitgliedstaat en zu besti m- men haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölk e- rung gewährleisten wollen und wie dies erreicht werden soll. Da sich das N i- veau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, steht den Mi t- gliedstaaten ein Wertung sspielraum zu (vgl. EuGH, Urteile vom 19. Mai 2009 - C - 171 und 172/07, Slg. 2009, I - 4171 = NJW 2009, 2112 Rn. 19 - Apotheke r- kammer u.a./Saarland). (3 ) D er Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass das deutsche Arznei mittelpreisrecht auch für verschre i- bungspflichtige Arzneimittel gilt, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mi t- gliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, und dass seine Anwendung auf di e- sen gr enzüberschreitenden Versandhandel mit dem Primärrecht der Union in Einklang steht (GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 21 ff., 34 ff.). Der Gemeinsame Senat der obersten G e- richtshöfe des Bundes hat darin k e in en Verstoß gegen die Warenverkehrsfre i- heit im Sinne des Art. 34 AEUV gesehen. Er ist außerdem davon ausgegangen, dass die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, jedenfalls nach Art. 36 AEUV (Art. 30 EG) zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt der nach der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bu n- des mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlass e- ne Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, al lein kla r- 41 - 18 - stellende Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 79/10, GRUR 2014, 593 Rn. 16 = WRP 2014, 692 - Sofort - Bonus). (4 ) Die Bedeutung dieser Rechtsprechung ist angesichts des Urteil s des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Ok tober 2016 ( C ­ 148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale ) zwe i- felhaft . Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass sich die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise auf in e inem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Ap o- theken und dass dadurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mi t- gliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländische Erzeugnisse . Eine solche Regelung stell e eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 26 f. - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale ). A u- ße rdem hat er angenommen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepre i- se festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Me n- schen im Sinne von Art. 36 AEUV ger echtfertigt werden könne, da es nicht g e- eignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 46 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale ). (5 ) E ntscheidet der Gerichtshof der E uropäischen Union auf Grund eines Vorabentscheidungse rsuchens, dass nationale Rechtsvorschriften mit dem Unions recht unvereinbar sind, sind die Behörden des betreffenden Mitglie d- staats verpflichtet, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Beachtung des Union srechts in i hrem Hoheitsgebiet zu sichern (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - C - 231/06 bis C ­ 233/06 , Slg. 2007, I ­ 5149, NJW 2007, 3625 Rn. 38, 41) . Hiervon ausgehend kann die Klägerin mit 42 43 - 19 - ihrer Klage nur Erfolg haben, wenn sich im vorliegenden Verfahren Gesicht s- punkte e rgeben, die ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen an den G e- richtshof der Europäischen Union nahelegen . Ob Veranlassung besteht , im vo r- liegenden Rechtsstreit ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten, steht noch n icht fest. Dazu bedarf es weit e- rer Feststellungen. (6 ) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 19. Oktober 2016 angenommen, e in nationales Gericht m ü ss e , wenn es eine nationale Regelung da rauf prüfe , ob sie zum Schutz der Gesund heit und des Lebens von Menschen nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, mit Hilfe statist i- scher Daten, auf einzelne Punkte beschränkter Daten oder anderer Mittel obje k- tiv prüfen, ob die von dem betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr wen i- ger einschränken ( EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 35 f. - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2015 - C - 333/14, NJW 2016, 621 ­ Scotch Whisky Association, mwN). Nach der z u- letzt genannten Entscheidung haben die nationalen Behörden darzutun, ob eine A usnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs gerechtfertigt ist und dass sie erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen , und dass sich das angestrebte Ziel nicht durch Verbote oder Beschränkungen erreichen ließe, die weniger weit gehen oder d en Handel innerhalb der Union weniger beeinträcht i- gen würden. Insoweit müssen die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mi t- gliedstaat berufen kann, von geeigneten Beweisen oder einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mi tgliedstaat erlassenen beschränkenden Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein (EuGH, NJW 2016, 621 Rn. 54 - Scotch Whisky 44 - 20 - Association) . Diese Beweislast darf allerdings nicht so weit gehen, dass die n a- tionalen Behö rden, wenn sie eine nationale Regelung, mit der eine Maßnahme vorgegeben wird, positiv belegen müssten, dass sich dieses Ziel mit keiner a n- deren vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen li e- ße ( EuGH, NJW 2016, 621 Rn. 55 - Scotch Whis ky Association ). In der Entscheidung "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale" hat der Gerichtshof der Europäischen Union sich für seinen Standpunkt auf das Urteil "Scotch Whisky Association" berufen. Der Entscheidung und den weiteren in dieser Entsch eidung in Bezug genommenen Urteilen (EuGH, NJW 2016, 621 Rn. 54) lagen Rechtsstreitigkeiten zugrunde , in denen entweder die Mitglie d- staaten - etwa in einem Vertragsverletzungsverfahren - selbst Partei waren oder staatliche Stellen d ieser Mitgliedstaa ten ( E uGH, Urteil vom 13. November 2003 - C - 42/02, Slg 2003, I - 13519, IStR 2003, 853 Rn. 25 - Lindman; Urteil vom 13. März 2008 - C - 227/06, Celex - Nr. 62006CJ0227 - Rn. 63 - Kommission/ Belgien; Urteil vom 26. April 2012 - C - 456/10, EuZW 2012, 508 Rn. 50 - A NETT ; EuGH, NJW 2016, 621 Rn. 54 - Scotch Whisky Association ) . (7) Bei dem vorliegende n Rechtsstreit handelt es sich jedoch - ebenso wie bei dem Verfahren, das dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Un i- on vom 19. Oktober 2016 (GRUR 2016, 1312 ­ Deut sche Parkinson Verein i- gung/Zentrale) zu grunde lag - um ein zivilrechtli ches Verfahren, bei dem en t- weder ein Wettbewerber oder wie im Streitfall die Klägerin als rechtsfähiger Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegen die Beklagte wettbewerb s- rechtlich e Unterlassungsansprüche geltend macht. Die Bundesrepublik Deutschland ist als betroffener Mitgliedstaat an einem solchen Rechtsstreit w e- der direkt noch mittelbar durch seine Behör den beteiligt. 45 46 - 21 - In dem dem Urteil "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentr ale" zugrunde liegenden Vorabentscheidungsersuch en hatte das vorl egende Gericht die Fr a- ge n (Fragen 2 und 3) gestellt, ob die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimit teln gemäß Art. 36 AEUV zum Schutze der Gesundheit und des L e- bens von Menschen gerechtfertigt wäre, wenn nur durch sie eine gleichmäßige und flächendeckende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutsc h- land, insbesondere in den ländlichen Gebieten , gewährleistet wird, und welche Anforderungen an die gerichtliche Feststellung dieser Rechtfertigungsgründe gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. M ärz 2015 - 20 U 149/13, GRUR Int. 2015, 1054 = WRP 2015, 1018). Feststellungen zu einer gleichm ä- ßigen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Deutschla nd einschließlich der ländlichen Gebiete und zur Bedeutung der ar z- neimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften in diesem Zusammenhang hat das vorlegende Gericht nicht getroffen. Dagegen hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Fragen 2 und 3 de s Vorabentscheidungsersuchens im Urteil "Deutsche Parkinson Vere i- nigung/Zentrale" zusammengefasst und angenommen, die Geeignetheit der nationalen Regelung sei nicht in einer Weise untermauert, die den Anforderu n- gen der Rechtsprechung des Gerichtshofs genüg e. Im Gegenteil sprächen ein i- ge Unterlagen, auf die sich die Kommission stütze, dafür, dass mehr Preiswet t- bewerb unter den Apotheken die gleichmäßige Versorgung mit Arzneimitteln dadurch fördern würde, dass Anreize zur Niederlassung in Gegenden gesetzt wür den, in denen wegen der geringeren Zahl an Apotheken höhere Preise ve r- langt werden könnten (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 33 ff.). Damit beruht die fragliche Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union maßgeblich auf ungenügenden Feststellungen in jen em Verfahren. Da nicht ausgeschlo s- sen werden kann, dass diese Feststellungen nachgeholt werden können, mü s- sen die Parteien im vorliegenden Verfahren Gelegenheit erhalten, zur Geei g- 47 48 - 22 - netheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung vorzutragen. Sollte dies in schlüssiger Weise geschehen, wird das Berufungsgericht die e r- forderlichen Feststellungen zu treffen haben, ohne die sich die Geeignetheit der deutschen Regelung für da s erstrebte Ziel nicht abschließend beurteilen lässt. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass die Union nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 AEUV bei ihrer Tätigkeit die Verantwortung der Mitglie d- staaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik s owie die Organisation des Gesundheitswesens zu wahren hat und diese Aufgabenverteilung von allen O r- ganen der Union zu beachten ist, die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit gewährleisten wollen und wie dies e rreicht werden soll , und den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum z u- kommt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass diese Zuständigkeit der Mitglie d- staaten von der Union nicht nur formal, sondern auch im Geist einer loyalen Zusammenarbeit zu beachten ist. ( 8 ) In der deutschen höchstricht er lichen Rechtsprechung war bisher a n- erkannt, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht dazu dient, die gebotene fl ä- chendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (BGHZ 194, 354 Rn. 25) . Das Berufungsg e- richt ist hiervon ausgegangen und hat deshalb keine Veranlassung gesehen, dem streitigen Vortrag der Parteien hierzu nachzugehen. Es hat deme ntspr e- chend keine weiteren Feststellungen zu Tatsachen getroffen, die eine Preisbi n- dung verschreibungspflichtiger Arzneimittel , die von einer im Gebiet der Union ansässigen Versandapotheke an deutsche Kunden geliefert werden, rechtfert i- gen könnten. Im Rahm en des weiteren Verfahrens kommt in Betracht , gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Frage der Notwendigkeit von einheitlichen Apoth e- kenabgabepreisen für verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Wahrung der 49 - 23 - Belange der Gesundheit der Bevölkerung ei ne amtlic he Auskunft staatlicher Stellen, insbesondere der Bundesregierung, einzuholen. (9 ) Sollte das Berufungsgericht ­ unter Beachtung des Beurteilungs - und Prognosespielraums Deutschland s bei der Gestaltung der Gesundheitspolitik ­ nicht feststellen können , dass einheitliche Apothekenabgabepreise durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden können, v erst ieße im Streitfall die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf die Beklagte ge gen die in Art. 34 AEUV garantierte Warenverkehrsfreiheit . Die Gerichte der Mitgliedstaaten sind gehalten, für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts Sorge zu tragen, indem sie mit der Freiheit des Warenverkehrs unvereinbare Bestimmungen des nationalen Rechts una n- ge wendet lassen ( EuGH, Urteil vom 9. März 1978 - 106/77 , Slg. 1978, 629 Rn. 21 /23 = NJW 1978, 1741 - Simmen thal ; Urteil vom 13. März 1997 - C - 358/95 , Slg. 1997, I - 1431 Rn. 18 = EuZW 1997, 574 - Morellato I; Urteil vom 18. September 2003 - C - 416/00 , Slg. 20 03, I - 9343 Rn. 43 ff. = LRE 47, 48 - Morellato II). D as deutsche Arzneimittelpreisrecht wäre in diesem Fall auf die Beklagte nicht anzuwenden. b ) Entsprechendes gilt für den von der Klägerin geltend gemachten U n- terlassungsanspruch gemäß § 8 Ab s. 1 und 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) in Ve rbindung mit § 78 Abs. 1 AMG . c ) Ob ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 8, 3, 4a UWG (§ 4 Nr. 1 UWG aF) gegeben ist , auf den sich die Revisionserwiderung beruft , kann ebe n- falls nicht ab schließend beurteilt werden . 50 51 52 - 24 - aa) Das für diesen Anspruch maßgebliche Recht ist nach dem beansta n- deten Verhalten im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 24. November 2016 mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Dadurch ist der in § 4 Nr. 1 UWG aF geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen M arktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a UWG überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst worden. Eine für die Beur teilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats war bereits § 4 Nr. 1 UWG aF union s- rechtskonform dahingehend auszulegen, dass eine Beeinträchtigung der En t- scheidungsfreiheit der Ver braucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/E G erheblich beeinträchtigt (BGH, GRUR 2017, 199 Rn. 32 - Förderverein, mwN). bb) Zwar ist die Laienwerbung für Waren, für die - wie bei rezeptpflicht i- gen Medikamenten - besondere Maßstäbe gelten, als wettbewerbswidrig anz u- sehen, weil sie als unangemes sene unsachliche Einflussnahme gemäß § 4 Nr. 1 UWG aF zu qualifizieren ist (vgl. hierzu BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 22 - Kunden werben Kunden). Besteht die beanstandete Einflussnahme jedoch in der Gewährung eines preisrechtlich unzulässigen Vorteils, kommt es wiederum darauf an, ob eine Preisbindung verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die von einer im Gebiet der Union ansässigen Versandapotheke an deutsche Kunden geliefert werden, im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist. 53 54 - 25 - 2. Es kann ebenfalls nich t abschließend beurteilt werden, ob das Ber u- fungsgericht den Klage antrag zu II 2 und den hierauf bezogene n mit dem Kl a- geantrag zu III geltend gemachte n Folgeanspruch im Ergebnis zu Recht abg e- wiesen hat . a) Die Revision der Klägerin wendet sich allerdin gs zu Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der von der Beklagten beworbene zusätzliche Rabatt von 10% auf rezeptfreie Produkte bei der Werbung eines zweiten Ne u- kunden werde nicht von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG erfasst. Entg e- gen der Ann ahme des Berufungsgerichts handelt es sich dabei ebenfalls um eine Zuwendung im Sinne dieser Vorschrift, die in einem auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht. Die Beklagte macht sowohl die Gewährung einer Werbeprämie von 10 für die Werbung eines ersten Freundes als auch den versprochenen zusätzlichen Rabatt von 10% auf rezeptfreie Produkte für die Werbung eines weiteren Freundes davon abhängig, dass der Neukun de bei der Beklagten ein Rezept einreicht oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert 55 56 - 26 - b ) Die Begründetheit des Klageantrags zu II 2 hängt jedoch - ebenso wie diejenige des Klageantrag s zu II 1 - davon ab, ob das deutsche Arzn eimitte l- preisrecht mit dem Primärrecht der Union vereinbar ist, soweit es sich auf Ar z- neimittel erstreckt, die von in einem anderen Mitgliedstaat ansässige n Ve r- sandapotheken nach Deutschland geliefert werden. Büscher Schaffert Koch Schwonke Feddersen Vo rinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.11.2014 - 84 O 70/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 17.07.2015 - 6 U 189/14 - 57

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