BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/05 Verk374ndet am: 10. April 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja audison MarkenG 247247 11, 17 a) F374r die Geltendmachung von Anspr374chen aus den 247247 11, 17 MarkenG gen374gt es, dass der Gesch344ftsherr im Zeitpunkt der Agentenanmeldung Inhaber einer (ausl344n-dischen) Anmeldung war, die sp344testens im Zeitpunkt der Anspruchsgeltendma-chung zur Eintragung gef374hrt hat. b) Die Eintragung der Marke durch einen Strohmann des Agenten steht der Eintragung der Marke durch den Agenten selbst gleich. c) Wird eine Agentenmarke auf einen Dritten 374bertragen, kann der Gesch344ftsherr die Anspr374che aus 247247 11, 17 MarkenG auch gegen374ber dem Dritten geltend machen. d) Agent oder Vertreter i.S. von 247247 11, 17 MarkenG kann nicht nur der Handelsvertre-ter sein. Entscheidend ist, dass es sich um einen Absatzmittler handelt, den gegen-374ber seinem Vertragspartner die Pflicht trifft, dessen Interessen wahrzunehmen. Daran fehlt es sowohl bei reinen G374teraustauschvertr344gen als auch im Verh344ltnis zwischen Mitgesellschaftern. e) Ein Agentenverh344ltnis i.S. von 247247 11, 17 MarkenG ist anzunehmen, wenn zwischen dem Inhaber der ausl344ndischen Marke und dem Absatzmittler eine 334bereinkunft be-steht, nach der der Absatzmittler 374ber den blo337en Abschluss reiner Austauschver-tr344ge hinaus f374r den anderen als Vertriebspartner t344tig sein soll. BGH, Urt. v. 10. April 2008 - I ZR 164/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts D374sseldorf vom 30. August 2005 wird auf Kosten der Be-klagten zu 2 zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Gesellschaft italienischen Rechts, ist Inhaberin einer Wortmarke 204audison223 und einer Wort-Bildmarke 204audison223, die beide in Italien am 23. September 1991 angemeldet und am 28. September 1994 unter ande-rem f374r HiFi-Ger344te f374r Kraftfahrzeuge eingetragen worden sind. Sie entwickelt und produziert HiFi-Ger344te f374r Kraftfahrzeuge, insbesondere Endstufenverst344r-ker und Lautsprecher, und vertreibt diese unter den genannten Marken. 1 Die Kl344gerin stand seit 1992 in einer Gesch344ftsbeziehung mit der Beklag-ten zu 1, die ebenfalls HiFi-Ger344te f374r Kraftfahrzeuge vertrieb und aus dem vor- 2 - 3 - liegenden Rechtsstreit in der Berufungsinstanz dadurch ausgeschieden ist, dass die Parteien die Hauptsache 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt haben. Die Beklagte zu 2 (im Weiteren: Beklagte) war Mitgesch344ftsf374hrerin der Beklag-ten zu 1. Ihr Ehemann und Mitarbeiter der Beklagten zu 1, R. F. , lie337 am 10. August 1993 beim Deutschen Patent- und Markenamt 374ber einen Treuh344n-der die Wortmarke 204Audison223 f374r elektrotechnische und elektronische Apparate, soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere f374r elektroakustische Verst344rker und Autolautsprecher (im Weiteren: Streitmarke) anmelden. Die Streitmarke wurde am 15. Juni 1994 eingetragen. Die Beklagte erwarb sie am 23. Juli 1998 von dem Treuh344nder. Die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 f374hrten zu Beginn ihrer Gesch344ftsbe-ziehung Verhandlungen 374ber die Gr374ndung einer gemeinsamen Vertriebsge-sellschaft zur Vermarktung der 204Audison223-Produkte der Kl344gerin in Deutschland. Ansprechpartner der Kl344gerin bei der Beklagten zu 1 war in der Hauptsache R. F. . Zur selben Zeit begann die Beklagte zu 1 damit, von der Kl344gerin erworbene Produkte in Deutschland unter der Marke 204Audison223 zu vertreiben. Am 31. Januar 1993 fanden Verhandlungen 374ber ein Alleinvertriebsrecht der Beklagten zu 1 f374r die Produkte der Kl344gerin in Deutschland statt. Die Frage, ob es dabei zu einer Einigung gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 10. September 1993 teilte die Kl344gerin R. F. mit, dass die Gr374ndung einer deutschen Vertriebsgesellschaft nicht m366glich sei. Die Kl344-gerin setzte ihre Gesch344ftsbeziehung mit der Beklagten zu 1 gleichwohl bis zum Jahr 2000 fort. 3 Die Kl344gerin macht geltend, zwischen ihr und der Beklagten zu 1 habe von 1992 bis 2000 ein Agentenverh344ltnis i.S. der 247247 11, 17 MarkenG bestan-den. Auch wenn keine n344heren Regelungen dazu getroffen worden seien, habe die Beklagte zu 1 das Alleinvertriebsrecht f374r Deutschland innegehabt. Sie habe 4 - 4 - daher die Interessen der Kl344gerin wahrzunehmen gehabt und die Streitmarke nicht ohne deren Zustimmung in Deutschland eintragen lassen d374rfen. Die An-meldung der Streitmarke habe zudem das Unternehmenskennzeichen der Kl344-gerin verletzt sowie einen Wettbewerbsversto337 dargestellt. 5 Die Beklagte ist der von der Kl344gerin deswegen erhobenen und auf 334bertragung der Streitmarke, Unterlassung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klage entgegengetreten. Sie macht insbesondere geltend, dass die Gesch344ftsbeziehungen der Parteien 374ber den blo337en Warenaustausch nicht hinausgegangen seien und daher kein Agentenverh344ltnis vorgelegen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 6 In der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 7 1. es zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen 204Audison223 im gesch344ftlichen Verkehr beim Vertrieb von HiFi-Ger344ten f374r Kraftfahrzeuge, insbesondere Endstufenverst344rker, Laut-sprecher, Kabel und Kabelverbindungen zu benutzen, soweit die Be-nutzung nicht zur Kennzeichnung von Waren erfolgt, die von der Kl344-gerin oder mit ihrer Zustimmung von Dritten mit dem Zeichen gekenn-zeichnet und in einem Mitgliedstaat des Abkommens 374ber den Euro-p344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, 2. durch Erkl344rung gegen374ber dem Deutschen Patent- und Markenamt f374r die Waren: elektrotechnische und elektronische Apparate, soweit in Klasse 9 enthalten, n344mlich elektroakustische Verst344rker und Auto-lautsprecher (Klasse 9) in die Eintragung der 334bertragung der deut-schen Marke Nr. 2 067 894 204Audison223 im Markenregister einzuwilli-gen. Das Berufungsgericht hat der Klage mit diesen Antr344gen stattgegeben. 8 - 5 - Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmit-tel zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat die von der Kl344gerin geltend gemachten An-spr374che f374r begr374ndet erachtet. Es hat dabei angenommen, dass zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 zum Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Treuh344nder ein Agentenverh344ltnis bestanden habe, und hierzu ausgef374hrt: 10 Die vertraglichen Beziehungen seien zwar nicht deutlich geregelt wor-den. Aus der Art und Weise, wie die Gesch344ftsbeziehung zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 angebahnt und praktiziert worden sei, ergebe sich aber, dass sie 374ber einen blo337en Leistungsaustausch im Rahmen einzelner Kaufver-tr344ge hinausgegangen sei und daher ein Agentenverh344ltnis vorgelegen habe. Bereits aus den Verhandlungen 374ber die Gr374ndung einer gemeinsamen deut-schen Vertriebsgesellschaft habe sich eine Pflicht der Beklagten zu 1 ergeben, die Interessen der Kl344gerin zu wahren, auch wenn es sp344ter nicht zur Gr374ndung eines Gemeinschaftsunternehmens gekommen sei. Dies gelte auch dann, wenn das Scheitern der Verhandlungen bereits zum Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Treuh344nder festgestanden haben sollte. Ein klassisches 334ber- und Unterordnungsverh344ltnis sei bei einer gemeinsamen Gesellschaft zwar nicht gegeben, f374r ein Agentenverh344ltnis aber auch nicht erforderlich. Ma337geblich sei allein, dass die Kl344gerin ihr Zeichen nach den Vorstellungen der Parteien in das gemeinsame Unternehmen habe einbringen sollen. 11 - 6 - Die Beklagte zu 1 habe die Interessen der Kl344gerin insbesondere auch deshalb zu wahren gehabt, weil sie unabh344ngig vom Verlauf der Vertragsver-handlungen 374ber das Gemeinschaftsunternehmen oder ein m366gliches Alleinver-triebsrecht den alleinigen Vertrieb der Produkte der Kl344gerin in Deutschland bereits faktisch 374bernommen habe. Dies ergebe sich aus dem 204Agreement Let-ter223, dessen Inhalt die Beklagte nicht konkret bestritten habe, sowie der weite-ren Ausgestaltung der Gesch344ftsbeziehung der Parteien. Diese h344tten sich in einer Weise abgestimmt, die 374ber den reinen Abschluss von einzelnen Kaufver-tr344gen hinausgegangen sei. Das zeige etwa ein Schreiben der Beklagten zu 1 vom 27. September 1993, in dem diese sich als offizielle Vertriebsvertretung der Kl344gerin bezeichnet habe und aus dem sich auch ergebe, dass ein gemein-samer Messeauftritt abgesprochen worden sei. Die Beklagte zu 1 habe zudem in einem Telefax vom 19. Juli 1993 einen Vorschlag betreffend die Arbeitsklei-dung von Mitarbeitern gemacht, auf der das Zeichen 204Audison223 habe aufge-bracht werden sollen. 12 Der Umstand, dass die Marken der Kl344gerin zum Zeitpunkt der Anmel-dung der Streitmarke in Deutschland noch nicht eingetragen gewesen seien, stehe den Klageanspr374chen nicht entgegen. Die Beklagte sei auch passivlegiti-miert. Die Marke m374sse nicht durch den Agenten selbst eingetragen werden. Es reiche aus, wenn ein Strohmann t344tig geworden sei. Der urspr374ngliche Marken-inhaber sei als Strohmann f374r R. F. aufgetreten, der wiederum f374r die Beklagte zu 1 t344tig geworden sei. Dasselbe gelte f374r die Beklagte. 13 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 im ma337geblichen Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke ein Agentenverh344ltnis bestand und der Kl344gerin daher gegen die Beklagte aus 247247 11, 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG ein An- 14 - 7 - spruch auf Unterlassung der Benutzung und auf 334bertragung der Streitmarke zusteht. 15 I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kl344-gerin 374ber eine priorit344ts344ltere (ausl344ndische) Marke verf374gt. Zwar wurde ihre am 23. September 1991 angemeldete italienische Wortmarke 204Audison223 am 28. September 1994 und damit erst nach der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 und sogar erst nach deren Eintragung am 15. Juni 1994 einge-tragen. F374r die Anwendung der 247247 11, 17 MarkenG gen374gt es aber, dass der Gesch344ftsherr im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten die (ausl344ndische) Marke angemeldet hat und dass diese Anmeldung sp344testens im Zeitpunkt der Geltendmachung der Anspr374che zur Eintragung gef374hrt hat. Da f374r die Frage der Agentenmarke die Publizit344t der Markeneintragung keine Rolle spielt, ist insofern auf den Zeitrang (247 6 MarkenG) abzustellen. Die kaum beeinflussbare Bearbeitungsdauer bis zur Eintragung kann nicht zu Lasten des Gesch344ftsherrn gehen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 11 Rdn. 13; vgl. auch v. Schultz/v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., 247 11 MarkenG Rdn. 5). II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Passivlegitimation der Beklagten bejaht. 16 1. Der Umstand, dass die Marke urspr374nglich nicht f374r die allein als Agentin in Betracht kommende (vgl. dazu nachfolgend unter II 3) Beklagte zu 1, sondern f374r einen Treuh344nder eingetragen worden ist, ist unerheblich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Treuh344nder als Strohmann f374r R. F. und dieser seinerseits f374r die Beklagte zu 1 t344tig geworden. Dies steht einer Eintragung durch die Agentin gleich (vgl. OLG M374nchen, Urt. v. 2.9.1999 - 6 U 5500/98, juris Tz. 156 [in OLG-Rep 1998, 338 insoweit nicht ab-gedruckt]; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 9; Hacker in Str366bele/Hacker, 17 - 8 - MarkenG, 8. Aufl., 247 11 Rdn. 9; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rdn. 2402). 18 2. Die Beklagte haftet als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1. Denn sie hat die Streitmarke so erworben, wie sie dem Treuh344nder - mit den Anspr374-chen gem344337 247247 11, 17 MarkenG belastet - zugestanden hat (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 269, 270 - SNOMED; 366sterr. OGH 326Bl. 2001, 91, 93 - Pycno-genol; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 21 und 247 17 Rdn. 12; v. Schultz/v. Zum-busch aaO 247 17 MarkenG Rdn. 7; HK-Markenrecht/W374st, 247 17 MarkenG Rdn. 8; Ingerl, GRUR 1998, 1, 4 f.; a.A. Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 17 Rdn. 3 und 6; Bauer, GRUR Int. 1971, 496, 503). III. Das Berufungsgericht hat angenommen, es habe zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 ein Agentenverh344ltnis bestanden. Auch diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 19 1. Nach 247 11 MarkenG kann eine Marke gel366scht werden, wenn sie 204oh-ne Zustimmung des Inhabers der Marke223 f374r dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist. Die Bestimmung des 247 17 MarkenG sieht f374r diesen Fall Anspr374che auf 334bertragung der Marke, Unterlassung und Schadensersatz vor. Mit diesen Vorschriften entspricht das Gesetz den Vorgaben des Art. 6 septies PV334 (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs eines Markengesetzes, BT-Drucks. 12/6581, S. 73, 77). Der Markeninhaber soll auf diese Weise vor einem ungetreuen Agenten oder Vertreter gesch374tzt werden, der sich eine Marke ei-genm344chtig aneignet, die der Gesch344ftsherr - regelm344337ig im Ausland - fr374her f374r sich in Anspruch genommen hat und die f374r den Agenten typischerweise gerade erst durch die 334bernahme der Vertretung von Interesse ist. Der beson-dere Schutz des Markeninhabers beruht dabei auf der Vorstellung einer auch 20 - 9 - ohne ausdr374ckliche Vereinbarung geltenden statusimmanenten Verpflichtung des Agenten oder Vertreters, die Interessen des Gesch344ftsherrn wahrzuneh-men (BPatG Mitt. 2001, 264, 266 - K374mpers; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 3; Lange aaO Rdn. 2395). Er besteht nach 247 152 MarkenG auch f374r Marken, die vor dem 1. Januar 1995 angemeldet und/oder eingetragen worden sind (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 269, 270). Entgegen dem insoweit missver-st344ndlichen Wortlaut der 247247 11, 17 MarkenG muss das Agenten- oder Vertre-terverh344ltnis grunds344tzlich zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten oder Vertreter bestehen (Art. 6 septies Abs. 1 PV334; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 6; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 11 Rdn. 10; Lange aaO Rdn. 2401; HK-Markenrecht/Fuchs-Wissemann, 247 11 MarkenG Rdn. 8). Der im Markengesetz - anders als fr374her in 247 5 Abs. 4 Satz 2 WZG - nicht definierte Begriff des Agenten oder Vertreters ist nicht streng rechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen (Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 5; Lange aaO Rdn. 2397). Ausreichend, aber grunds344tzlich auch erforderlich ist ein Vertrags-verh344ltnis, das zur Wahrnehmung der Interessen des Gesch344ftsherrn im ge-sch344ftlichen Verkehr verpflichtet (vgl. OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 119, 120; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 269, 271; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 5; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 11 Rdn. 6; Lange aaO Rdn. 2398). Die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung muss dabei allerdings nicht im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen stehen; eine entsprechende Neben-pflicht i.S. von 247 241 Abs. 2 BGB reicht aus (Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 5; Lange aaO Rdn. 2398). Nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die nicht den Agenten, sondern allein den Gesch344ftsherrn sch374tzen soll, ist auch die 334ber-nahme wechselseitiger Pflichten nicht erforderlich; ma337geblich ist vielmehr, ob sich aus den Beziehungen zwischen den Parteien eine einseitige Interessen-bindung des Agenten ergibt, die es diesem verbietet, die Marke ohne Zustim-mung des anderen Teils eintragen zu lassen (Lange aaO Rdn. 2398). Reine 21 - 10 - G374teraustauschvertr344ge reichen dagegen nicht aus; denn der 204Kunde223 ist mit Bedacht in die Regelung des Art. 6 septies PV334 nicht mit einbezogen worden (vgl. BPatG, Beschl. v. 21.4.1999 - 32 W (pat) 91/99, juris Tz. 15; Bauer, Die Agen-tenmarke, 1992, S. 11, 20, 22; Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 5; Hacker in Str366-bele/Hacker aaO 247 11 Rdn. 8; Lange aaO Rdn. 2398, jeweils m.w.N.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen im Er-gebnis dessen Annahme, zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 habe ein Agentenverh344ltnis zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 bestanden. 22 a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht dagegen, dass das Be-rufungsgericht eine Interessenwahrnehmungspflicht und damit eine Agenten-stellung der Beklagten zu 1 insbesondere aus den mit der Kl344gerin gef374hrten Vertragsverhandlungen 374ber die Gr374ndung einer gemeinsamen Vertriebsge-sellschaft abgeleitet hat. 23 aa) Die Anmeldung einer Marke w344hrend der Anbahnung eines Agen-tenverh344ltnisses kann zwar als Verletzung vorvertraglicher, auf die Wahrung der Interessen des Gesch344ftsherrn gerichteter Pflichten angesehen werden und daher Anspr374che aus 247247 11, 17 MarkenG ausl366sen. Entsprechende Anspr374che bestehen aber nur dann, wenn nachfolgend tats344chlich ein Agentenverh344ltnis begr374ndet worden ist (vgl. Ingerl/Rohnke aaO 247 11 Rdn. 7). Dies scheidet bei Verhandlungen 374ber die Gr374ndung einer gemeinsamen Gesellschaft schon deshalb aus, weil zwischen Mitgesellschaftern kein Agentenverh344ltnis besteht. Der (m366gliche) Mitgesellschafter des Markeninhabers kann - auch bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise - regelm344337ig nicht als dessen Agent oder Ver-treter angesehen werden. Es fehlt insofern an einem das Agentenverh344ltnis kennzeichnenden und immerhin einen gewissen Umfang erreichenden Abh344n- 24 - 11 - gigkeitsverh344ltnis zum Gesch344ftsherrn (vgl. BPatG, Beschl. v. 21.4.1999 - 32 W (pat) 91/99, juris Tz. 14; HK-Markenrecht/Fuchs-Wissemann, 247 11 MarkenG Rdn. 7). Abweichendes kann allein dann gelten, wenn die Parteien trotz entsprechender Bezeichnung der Sache nach nicht 374ber den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags, sondern 374ber eine durch ein Abh344ngigkeitsverh344lt-nis gekennzeichnete Gesch344ftsbeziehung verhandeln. Von einem solchen (Ausnahme-)Fall kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. bb) Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht unterstellt hat, im Zeit-punkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 habe bereits festge-standen, dass es nicht zur Gr374ndung eines Gemeinschaftsunternehmens kom-men w374rde. Eine mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen m366glicherweise entstandene vorvertragliche Interessenwahrnehmungspflicht w344re daher jeden-falls mit dem Scheitern der gef374hrten Verhandlungen entfallen (vgl. Palandt/ Gr374neberg, BGB, 67. Aufl., 247 311 Rdn. 25). 25 b) Die Annahme eines Agentenverh344ltnisses im ma337geblichen Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke wird jedoch durch die weitere Erw344gung des Berufungsgerichts gerechtfertigt, die Beklagte zu 1 habe den alleinigen Vertrieb der Produkte der Kl344gerin in Deutschland bereits faktisch 374bernommen und die Parteien h344tten sich in einer Weise abgestimmt, die 374ber den blo337en Abschluss reiner Kaufvertr344ge hinausgegangen sei. Die Revision r374gt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht insoweit den Anspruch der Beklagten auf Gew344hrung des rechtlichen Geh366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat. 26 aa) Das Berufungsgericht hat f374r seine Annahme, die Beklagte zu 1 sei im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke 374ber den Abschluss von Kaufver-tr344gen hinaus als Alleinvertriebsberechtigte f374r die Kl344gerin t344tig geworden, ma337geblich auf den Inhalt des sogenannten 204Agreement Letter223 vom 30. Januar 27 - 12 - 1993 abgestellt. Darin ist nach der Behauptung der Kl344gerin eine Vereinbarung wiedergegeben, gem344337 der die Beklagte zu 1 - zun344chst f374r die Zeit vom 31. Januar bis zum 31. Juli 1993 - mit dem Alleinvertrieb der Produkte der Kl344-gerin f374r Deutschland betraut war. Der Alleinvertrieb sollte der Beklagten zu 1 unter der Voraussetzung, dass in dieser Zeit ein gewisser Umsatz erreicht wor-den sei, auch dar374ber hinaus f374r weitere zwei Jahre 374berlassen werden. Die Revision r374gt unter Hinweis auf den unter Zeugenbeweis gestellten Sachvortrag der Beklagten mit Recht, dass diese das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung bis zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bestritten hat. Das Berufungsgericht konnte den Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwi-schen den Parteien nicht ohne Durchf374hrung einer Beweisaufnahme allein aus dem 204Agreement Letter223 feststellen. 28 bb) Den weiteren vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist jedoch - ungeachtet des 204Agreement Letter223 vom 30. Januar 1993 - zu entneh-men, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 im Vertriebsnetz der Kl344gerin die Funktion des f374r die Er-schlie337ung des deutschen Marktes verantwortlichen Vertriebspartners ausge374bt hat. Auch wenn sich die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 nicht dar374ber geeinigt hatten, wie sie ihre Zusammenarbeit langfristig gestalten sollten, bestand zwi-schen ihnen in dieser Zeit unabh344ngig von den einzelnen Austauschvertr344gen eine Rahmenvereinbarung, nach der die Gesch344ftsbeziehung vorl344ufig und in Erwartung eines noch abzuschlie337enden schriftlichen Vertrages abgewickelt wurde. 29 (1) Ausgangspunkt der Gesch344ftsbeziehung waren die von der Beklagten zu 1 am 30. September 1992 374bermittelten Vorschl344ge zur Gestaltung des Ver-triebs der Kl344gerin in Deutschland. Erwogen wurde dabei entweder die Gr374n- 30 - 13 - dung einer eigenen Vertriebsgesellschaft oder die Nutzung der Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1, bei der diese und die von ihr eingesetzten Vertreter auf Provisionsbasis, d.h. als Handelsvertreter, t344tig werden sollten. In der Folgezeit verwendete die Beklagte zu 1 das Logo 204audison223 firmenm344337ig auf ihrem Brief-bogen in der Gesch344ftskorrespondenz, so auch in der Korrespondenz mit der Kl344gerin, die offenbar keinen Anlass sah, dies zu beanstanden. Auch stellte sich die Beklagte zu 1 in dieser Zeit stets als Vertriebspartnerin der Kl344gerin dar. So erschien in der Zeitschrift 204a. 223 3/93 ein Interview mit dem Pro- duktmanager der Kl344gerin und mit R. F. , in dem dieser u.a. 344u337erte: 204Wir haben bisher sieben Vorbestellungen, obwohl wir Audison in Deutschland erst seit Januar 1993 vertreten223. Auf eine Vertriebsvereinbarung deutet auch das Schreiben der Kl344gerin vom 25. M344rz 1993 hin, in dem sie gegen374ber der Beklagten 204die Preisliste223 best344tigte. Im Juli 1993 374bersandte die Beklagte zu 1 der Kl344gerin ein von ihr entworfenes, f374r den Versand an potentielle H344ndler bestimmtes 204Vorstellungsschreiben223, in dem es unter dem audison-Logo und der Absenderangabe der Beklagten zu 1 u.a. hie337, dass Audison seit Januar 1993 auch in Deutschland vertreten sei und seine Produkte im eigenen Werk und ausschlie337lich f374r den eigenen Vertrieb fertige. Die Audison-Produkte wur-den als 204unsere Endstufe223 bezeichnet. Es war vorgesehen, dass dieses Werbe-schreiben von einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1 mit der Funktionsbezeich-nung 204Vertrieb/Marketingbereich Audison223 unterzeichnet wird. Am 19. Juli 1993 machte die Beklagte der Kl344gerin au337erdem einen Vorschlag f374r die Gestaltung der Arbeitskleidung von Mitarbeitern k374nftiger deutscher Audison-H344ndler. Auf der Kleidung sollte neben dem Zeichen 204audison223 der Name des jeweiligen H344ndlers aufgebracht werden. Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass sich die Kl344-gerin in der Zeit, in der die Anmeldung der Streitmarke erfolgte, f374r den Vertrieb 31 - 14 - ihrer Produkte in Deutschland allein der Beklagten zu 1 bediente und dass die Beklagte zu 1 diese Funktion auch tats344chlich wahrnahm. 32 (2) Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise reichen diese T344tigkeiten der Beklagten zu 1 aus, um sie als Agent i.S. der 247247 11, 17 MarkenG anzusehen. Nicht entschieden zu werden braucht in diesem Zusammenhang die Fra-ge, ob auch rein faktische Agenten- oder Vertreterbeziehungen im Rahmen der 247247 11, 17 MarkenG ausreichen (vgl. BPatG Mitt. 2001, 264, 266 - K374mpers; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 11 MarkenG Rdn. 9; Lange aaO Rdn. 2398; Bauer aaO S. 243). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten sich die Parteien bereits in einer Weise miteinander abgestimmt, die 374ber ein rein faktisches Verh344ltnis hinausging. Es kann in diesem Zusammenhang auch da-hinstehen, ob die Beklagte zu 1 als Handelsvertreterin, Kommission344rin oder als Eigenh344ndlerin t344tig werden sollte. Auch wenn 374ber die Bedingungen einer l344ngerfristigen Gesch344ftsbeziehung noch keine Einigkeit bestand, zeigen die konkret getroffenen Absprachen und Ma337nahmen, dass sich die Parteien in der fraglichen Zeit jedenfalls dar374ber einig waren, dass die Beklagte zu 1 f374r die Kl344gerin zumindest vorl344ufig als Absatzmittlerin t344tig sein sollte. Kennzeichnend daf374r sind die Absprachen, die die Parteien insbesondere 374ber Marketingma337-nahmen sowie 374ber die Verwendung der von der Kl344gerin in Italien bereits an-gemeldeten Marke 204audison223 getroffen haben. 33 (3) Unbegr374ndet ist schlie337lich die R374ge der Revision, das Berufungsge-richt habe den Vortrag der Beklagten unber374cksichtigt gelassen, wonach die Vertragsverhandlungen zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke bereits gescheitert gewesen seien. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist in-dessen zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 unmittelbar vor und nach dem 34 - 15 - Datum der Anmeldung am 10. August 1993 unver344ndert als Vertriebspartnerin der Kl344gerin aufgetreten ist. Vom Juli 1993 stammt der bereits erw344hnte Ent-wurf eines Werbeschreibens, mit dem sich die Beklagte zu 1 unter dem 204audi-son223-Logo als Vertriebspartnerin der Kl344gerin vorstellen sollte. In derselben Zeit - am 19. Juli 1993 - 374bersandte die Beklagte zu 1 der Kl344gerin den ebenfalls bereits angef374hrten Entwurf f374r eine Arbeitskleidung der im Vertrieb in Deutsch-land t344tigen Mitarbeiter. Unmittelbar nach der Anmeldung der Streitmarke hat sich die Beklagte zu 1 in einem Schreiben vom 27. September 1993 gegen374ber einem Dritten als 204offizielle Vertriebsvertretung223 der Kl344gerin dargestellt. Hieraus wird deutlich, dass das von der Beklagten behauptete 204Scheitern der Vertrags-verhandlungen223 nicht die 334bereinkunft der Parteien betraf, nach der die Beklag-te zu 1 zumindest vorl344ufig die Absatzinteressen der Kl344gerin in Deutschland wahrnehmen sollte. - 16 - C. Die Revision der Beklagten hat danach keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 35 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.10.2000 - 34 O 73/00 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.08.2005 - I-20 U 182/00 -
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