I ZR 164/09 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/09 Verkündet am: 10. Februar 2011 Führinger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Double - opt - in - Verfahren UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gege n- über Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwi l- ligung zulässig ist (sog. "opt - in"), steht mit dem Unionsrecht im Einklang. b) Für den Nachweis des Ei nverständnisses ist es erforderlich, dass der We r- bende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einve r- ständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige M öglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. c) Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double - opt - in - Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbe n- den. d) Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E - Mail - Adresse im Double - opt - in - Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E - Mail - Werbung nicht abgegeben hat, trägt er d a- für die Darlegungslast. e) Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E - Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswi d- rig, wenn die E - Mail - Adresse im Double - opt - in - Verfahren gewonnen wurde (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. Mär z 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 - E - Mail - Werbung I). BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden R ichter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Dresden vom 22. September 2009 wird zurückg e wiesen. Die Kosten der Revision trägt die Beklagte mit Ausnahme der Ko s- ten der Streith ilfe, die die Streith elferin trägt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Sa . e.V., begehrt von der be - klagten Krankenversicherung Zahlung einer Vertragsstrafe und Unterla s sung wegen unzulässiger Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern. Die Klägerin forderte die b eklagte Krankenkasse mit Schreiben vom 3. April 2003 auf, es strafbewehrt zu unterlassen, Mitglieder anderer Kranke n- kassen ohne d eren ausdrückliches Einverständnis zu Werbezwecken anzur u- fen. Die Beklagte gab die Unterlassung serklärung unter dem Vorbehalt ab , " s o- 1 2 - 3 - fern für derartige Anrufe kein den Anforderungen der jeweils aktuellen Rech t- sprechung zur Telefonwerbung entsprechendes Ein verständnis vorliegt " . Unter dem 28. April 2003 erklärte die Klägerin die Annahme der Unterlassungserkl ä- rung unter Berücksichtigung ihre r Rechtsausführungen in dem Annahmes chre i- ben. Im Rahmen einer Telefonaktion zur Gewinnung neuer Mitglieder für die Be klagte, die diese durch ein beauftragtes Unternehmen durchführen ließ, wu r- de im November 2007 auch die Justitiarin der Klägerin , Rechtsanwältin D . , a n- gerufen. Nachdem die Beklagte auf die daraufhin erfolgte Abmahnung die A b- gabe einer strafbewehrten Unterla ssungserklärung und die Zahlung einer Ve r- trag s strafe in Höhe von 5.100 gelehnt hatte, hat die Klägerin Zahlungs - und U n terlassungsklage erhoben. Nach Rechtshängigkeit hat am 9. September 2008 ein Telefondienstleis - tungsunternehmen im Auftrag der Beklagten bei Herrn Michael S. anger u fen, um ihn zu einem Versicherungswechsel zur Beklagten zu bewegen. Die Beklagte hatte die Kontaktdaten von Frau D. und Herrn S. von ihrer Streithelferin erhalten. Diese erlangt Angaben zu Adresse, E - Mail - Anschrift, Telefonnummer und Geburtsdatum von Verbrauchern i m Rahmen von Online - Gewinnspielen. So konnte auf einem Gewinnspielformular der Inter netseite www. . b e ein Feld markiert werden, dem die Formulierung folg - te: Ich erkläre mich damit einverstanden, dass meine Angaben für Marketingzw e- cke verwendet werd en dürfen und ich per Post, Telefon, SMS ode r E - Mail von . b e oder von Dritten interessante Informationen erha l te. 3 4 5 - 4 - Auf der Internetseite www. .com lautete die entsprechende Formulierung des Gewinnspielformulars : Ich akzeptiere die AGB und bin damit einverstanden, von S . und deren Partnern (u.a. A . ) telefonisch, postalisch und per E - Mail interessante I n - formationen (zu) erhalten (u.a. Telekommunikation, Energie [Strom/Gas] und Gesundheit). Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.350 h- len; 2. es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu We r- bezwecken ohn e deren Einverständnis zum Zwecke der Kundenakquise a n- zu ru fen. Die Beklagte hat behauptet, die Einwilligung von Frau D. und Herrn S. in die Werbeanrufe in einem " Double - o pt - i n - Verfahren " erhalten zu haben. Frau D. habe am 23. November 2006 an dem Gewinn spiel " Wein " unter www. . b e teilgenommen und unter anderem ihre Telefonnu m - mer angegeben. Außerdem habe sie das nicht vor b elegte Feld mit der Einve r- ständniserklärung sowie das Feld " teilnehmen " markiert. Darauf sei ihr unter der angegebenen Adresse e ine E - Mail mit einem Link zur Bestätigung zugega n gen , dass sie sich für das Gewinnspiel eingetragen habe. Frau D. habe diese Best ä- tigung durch Markieren des Links abgegeben. Bei Herrn S., der am 22. De zember 2007 an dem Gewinnspiel " Musica " unter www. .com teilg e nommen habe, verhalte es sich entsprechend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Ber u fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben . Mit ihrer vom Senat zugelassenen R e- 6 7 8 9 - 5 - vision begehrt die Beklagte weiter hin die Abweisun g der Klage. Die Klägerin beantragt, das Recht s mittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet, weil die B e- klagte ihre Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich der erforderlichen Einwill i- gung d er Verbraucher in die Werbeanrufe nicht erfüllt habe. Dazu hat es ausg e- führt: Der Unterlassungsantrag sei ausreichend bestimmt. Die Klägerin habe hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich mit ihrem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungsha ndlung orientiere. Das Double - o pt - i n - Verfahren sei zwar durchaus geeignet, Darlegung und Nachweis einer Einwilligung in den Empfang von Werbemails zu erleic h tern. Die Beklagte habe aber nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass bei den Anger u- fenen überhau pt ein wirksames Double - o pt - i n - Verfahren durchg e führt worden sei. Die von ihr vorgelegten Unterlagen und angebotenen Beweise e r möglichten keine Zuordnung einer Einverständniserklärung zu den angerufenen Verbra u- chern. Zudem werde beim Double - o pt - i n - Verfahre n nur die Identität von Em p- fängerkonto und Senderkonto geprüft. Diese Sicherheit s sperre erlaube es dem Inhaber einer E - Mail - Adresse , die Zusendung von Werbemails zu ve r hindern, wenn seine Adresse missbräuchlich in einem Fo r mular eingetragen worden sei. Die Richtigkeit der eingetragenen Telefonnummer werde mit der Bestätigung s- mail ( " Check - Mail " ) aber nicht über prüft. 10 11 12 - 6 - Unabhängig davon seien die verwendeten formularmäßigen Einve r- ständniserklärungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen unzulässig, da sie geg en das Transparenzgebot verstießen und die Verbraucher unangemessen benachteiligten. Zwischen den Parteien sei auch ein vertragsstrafebewehrter Unterla s- sungsver trag zustande gekommen. Aufgrund der Telefonanrufe bei Frau D. und Herrn S. h a be die Beklagt e zwei Vertragsstrafen verwirkt. Sie habe nach § 278 BGB für das schuldhafte Verhalten ihrer Erfüllungsgehilfen einzust e hen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klä gerin der geltend gemachte Unterlassungs - und Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG sowie aus dem mit der Bekla g- ten abgeschlossenen Unterlassungsvertrag z u steht. 1. Der Unterlassungsantrag der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klageb e- fugten Klägerin und die entsprechende Urteilsformel der angefochtenen En t- scheidung sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Diese Frage ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfe n ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 15 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für " Individualverträge " ). a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verb otsantrag nicht derart u n- deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefu g- nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entsche i- dun g darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht 13 14 15 16 17 - 7 - überlassen ble i b t (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy ; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 6 04, 6 05 = WRP 2005, 73 9 - Fördermittelberatung; BGH , GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für " Individualverträge " ). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines G e- setzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzul ässig a n- zusehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechen zentrum; BGH, GRUR 200 7, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für " Indiv i- dualverträge " ). Abwe i chendes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret g e- fasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefest igte Au s legung geklärt ist , s o wie auch dann, wenn d er Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verle t- zungshandlung orientiert. Di e Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fä l- len allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit b e- steht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal e r- füllt. b) Der Bundesgerichtshof hat bisher offengela ssen, ob der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 1 UWG geregelte Fall unlauteren Verhaltens schon selbst als hi n- reichend eindeutig und konkret gefasst angesehen werden kann , um ohne we i- tere Konkretisierung in den Antrag übe r nommen zu werden (BGH, GRUR 2007, 607 Rn . 17 - Telefonwerbung für " Individu alverträge"; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 , Rn. 13 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung; für eine hinre i chende Bestimmtheit der Norm: OLG Ham m, MMR 2007, 54; Urteil vom 30. Jun i 2009 - 4 U 54/09, juris 18 - 8 - Rn. 34; Köhler in Köhler/Bor nkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 2.40; Mankowski in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 222). Diese Frage bedarf auch im Streitfall ke i- ner Entsche i dung. Der Unterlassungsantrag der Klägerin lehnt sich zwa r mit der Formuli e- rung " Verbraucher zu Werbezwecken o h " an den Text des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 an. Er ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut aber dadurch konkretisiert, dass er mit den Worten " zum Zwecke der Kundena kquise " auf die beanstandete Verletzungsform Bezug nimmt, bei der es der Bekla g ten um die Gewinnung neuer Kunden geht. Die Klägerin macht geltend, dass sich die angerufenen Verbraucher nicht mit den Werbeanrufen einve r standen erklärt hätten, weil sie an de n Online - Gewinnspielen nicht teilgenommen und daher auch keine Bestätigungsmails erhalten oder abg e sandt hätten. Die aus der für die Fassung des Klageantrags maßgeblichen Sicht der Klägerin charakterist i sche Verletzungsform ist daher ein Werbeanruf bei Ver brauchern zur Kundenakquise ohne deren Einverstän d- nis nicht dagegen die Erlang ung der Kontaktdaten in einem - jedenfalls für d ie Gewinnung von Telefonnummern - von der Klägerin für unzulässig gehaltenen Double - o pt - i n - Verfahren. Dementspr e chend ist es der K lägerin nicht möglich, die Verletzungsform durch Aufnahme weiterer Merkmale der Verletzungshan d- lung in den Klageantrag näher zu konkretisieren. Gegen den Unterlassungsa n- trag bestehen unter diesen Umständen keine B e denken . 2 . Auf den in die Zukunft geri chteten Unterlassungsanspruch sind die zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb anzuwenden. Der auf Wiederh o lungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstand e- te Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswi d- 19 20 - 9 - rig war (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol). a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anruf e gestützt, die Mitte November 2007 und Anfang September 2008 erfolgten . Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung gegenüber Verbrauchern durch Telefonate nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den u n lauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG - Novelle 2008 wurde § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend geändert, dass die dort aufgeführten Beispielsfälle stets eine unzumutbare Belästigung da rste l- len. Darüber hinaus wurde das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG enthaltene Erfo r- dernis der Einwill i gung mit Wirkung am 4. August 2009 durch das Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) durch das der vorherigen ausdrücklichen Einwi l- ligung e r setzt. b ) Die genannten Gesetzesänderungen wirken sich im Streitfall nicht aus. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vo r- schrift aufgeführten Beispielsfälle " stets " eine unzumutbare Belästigung darste l- len, wird klargestellt, dass d ie Bagatellklausel des § 3 UWG nicht a n wendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Beläst i- gung im Sinne des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 201 0, 9 39 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Die mit Wi r kung ab 4. August 2009 eingetretene Gesetzesänderung, wonach nur eine ausdrückliche Einwilligung ausreicht, ist im Streitfall ohne Belang , weil der B e- griff der Einwilligu ng als solcher keine Änderung erfahren hat und eine konkl u- dente Einwilligung nicht in Rede steht. 21 22 - 10 - 3 . Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit de m Unionsrecht im Einklang. a) Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datensch utzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelu n- gen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilne h- mers nicht gestattet ist (sog. " opt - in " ) . Von dieser Regelungsmöglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht (vgl. Begründung des ersten Gese t- zes zur Änderung des Gesetzes gegen den un lauteren Wettbewerb, BT - Drucks. 16/1045, S. 29). § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt auch nicht gegen die Richtlinie 2005/2 9/EG (Köhler in Köhler/Bornkamm aa O § 7 Rn. 124; Mankowski in Fe zer aaO § 7 Rn. 25; Seichter/Witzmann , WRP 2007, 699, 701; Ton ner/Reich, VuR 95, 97; aA Bernreuther, WRP 2009, 390, 398 ; E n- gels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888 ff. ) . b) Allerdings w u rden die Regeln über unlautere Geschäftsprakt iken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern mit der Richtlinie 2005/29/EG auf G e- mei n schaftsebene vollständig harmonisiert. Dabei stellt Anhang I der Richtlinie eine erschöpfende Liste der Geschäftspraktiken auf, die nach ihrem Art. 5 Abs. 5 " unter allen Um ständen " als unlauter anzusehen sind. Nur diese G e- schäftspra k tiken können daher ohne eine Beurteilung des Einzelfalls anhand der Besti m mungen der Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/29/EG als unlauter gelten ( vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C - 304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 41, 45 = WRP 2010, 232 - Plus Warenhandelsgesellschaft ; Urteil vom 9. November 2010 - C - 540/08, GRUR 2011, 7 6 Rn. 30, 34 ff. = WRP 2011, 45 - Mediaprint ) , weil das Merkmal der Unlauterkeit bereits in ihrem Tatbestand enthalten ist . Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhang s I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Tel e fon, Fax, 23 24 25 - 11 - E - Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umstä n- den u n lauter. c) Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch " unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG " . Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Rich tlinie 2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). D ie g e- nannten Vorschriften - u nd damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtl i- nie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die be i den letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser Richtlinie be s tätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedsta a ten ausdrücklich die Wahl z w ischen mehreren Regelungsoptionen für den Ve rbra u- cherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Rich t- linie sollte insbesondere Artikel 13 Ab satz 3 der Richtlinie 2002/58/ e- rührt lassen. Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei weiterer Zulässigkeit der " O pt - in " - Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keine s- wegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, i n d e nen in Anwendung der z weiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der Richtl i nie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Tei l nehmer richtet, die ihr widersprochen haben ( " O pt - out " - Lösung). d) Das Auslegungserge bnis einer F ortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgebl i- chen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäische n Union zur Vor a bentscheidung nach Art. 2 67 AEUV bedarf . 26 27 28 - 12 - 4. Die Beklagte hat unstreitig bei Frau D. und Herrn S. zu Werbezw e cken anrufen lassen. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgega n- gen , dass die dafür erforderliche Einwilligung von diese n Verbra u cher n nicht erteilt worden ist. a) Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darl e gungs - und Beweislast (vgl. BGH, Urt eil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, G RUR 2004, 517, 519 = WRP 2004, 731 - E - Mail - Werbung I ). Sie muss jeweils konkret in der Person des Angerufenen vorliegen. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht ang e- nommen, dass es nicht genügt, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung allg e- mein Werbeanr u fe nicht unverlangt durchführen lässt . Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbe nde die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverstän d- niserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit v o- raus, sie auszudrucken. Die Spei cherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständni s- erklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ung e eignet. b) Die Beklagte hat nic ht dargelegt, dass Frau D. oder Herr S. überhaupt an den Online - Gewinnspielen " Wein " bzw. " Musica " teilgenommen haben, bei de n en sie ihr Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt haben sollen. Die Vorl a- ge des Ausdrucks eines Online - Gewinnspielformulars ohne Eintragungen und d es an " Frau Mustermann " adressierte n Mu s ter s einer Bestätigungsmail hat das Berufungsgericht zutreffend als une r giebig angesehen. Dasselbe gilt für die Auflistung der angeblich eingetragenen Daten, die auch eine IP - Nummer en t- 29 30 31 32 - 13 - hält. Denn we der lässt sich die IP - Nummer den angerufenen Verbrauchern z u- ordnen, noch ist ersichtlich, dass die übrigen Daten von diesen angegeben wurden . Insbesondere haben die Beklagte und ihre Streithelferin k eine n Au s- druck einer Bestät i gungsmail vorgelegt , die unte r der E - Mail - Adresse von Frau D. oder Herrn S. abgesandt wurde. Erst recht ergibt sich aus den von der B e- klagten eingereichten Unterlagen nicht, dass sich die beiden Verbraucher durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes in dem Gewinnspielformular mit Tel e- f onwerbung einverstanden erklärt haben. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon abgesehen, den Ze u gen C . R . zu hören. Die Beklagte konnte den ihr obliegenden Nachweis des Einverständnisses durch d ies en Zeugen n icht führen. Der Zeuge R . war allein für die ordnungsgemäße Durchfü h rung des D ouble - opt - in - Verfahrens benannt. Konkrete Ang a ben dazu, ob Frau D. oder Herr S. überhaupt an den Online - Gewinnspielen " Wein " bzw. " Musica " teilgenommen und dabei ihr Einverst ändnis mit Werbeanrufen erklärt haben, waren dem Zeugen von vornherein nicht möglich . Die Ang a be, über welche IP - Nummer an dem Gewinnspiel teilgenommen wurde, ist dafür une r giebig. Die Aussage des Zeugen konnte die erforderliche konkrete Dokumentation des Ei n- verständnisses deshalb nicht e r setzen . c ) Unerheblich ist, ob die Beklagte oder d i e für sie tätigen Dienstleister überhaupt Angaben über die Zuordnung einer konkreten IP - Nummer zu einem bestimmten Computer für einen bestimmten Zeitpunkt erhalten kön nen. Ohne Bedeutung ist auch, dass eine solche Zuordnung jedenfalls nach sechs Mon a- ten nicht mehr möglich ist, weil die entsprechenden Daten nach Ablauf b e- stimmter Fristen gelöscht werden. Es ist Sache der Beklagten, für eine ausre i- chende Dokumentation des Einverständnisses von Verbrauchern mit Werbea n- rufe n Sorge zu tragen. Verwendet sie für Werbeanrufe Adressdaten, für die ein 33 34 - 14 - Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dok u mentiert ist, hat sie die sich daraus e rgebenden rechtlichen Folgen zu tragen. d ) Unter diesen Umständen stellt sich von vornherein nicht die von der Revision aufgeworfene Frage , ob es zu einer Umkehr ung der Darlegungs - und Beweislast oder jedenfalls einer Beweiserleichterung entsprechend den Grundsätzen de r sekundäre n Darlegungslast führen kann , wenn die Einwill i- gung eines Verbrauchers in Telefonanrufe zu Werbezwecken in ein em Dou b le - o pt - i n - Verfahren e ingeholt wurde . 5. Im Übrigen k ann ein elektronisch durchgeführtes Double - o pt - i n - Verfahren ein tatsächlich fehlend es Einverständnis von Verbrauchern mit We r- beanrufen nicht ersetzen . a) Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E - Mail um Bestätigung seines Teilna h mew unsches gebeten werden. N ach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der A ntrag tatsächlich von der angegebenen E - Mail - Adresse stammt. Hat der Ve r- braucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E - Mail - Werbung an diese E - Mail - Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (vgl. LG Berlin, K & R 2007, 430, 431; LG Essen, GRUR 2009, 353, 354 mit zusti m mender Anmerkung Klinger ; LG München I, K & R 2009, 824). Nach der Rech tsprechung des Senats hat der Werbende mit einem so l chen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E - Ma il - Werbung kommt (vgl. BGH, GRUR 2004, 517, 519 - E - Mail - Werbung I ) . 35 36 37 - 15 - Das schließt es a ber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach B e- stätigung seiner E - Mail - Adresse im Double - o pt - i n - Verfahren noch darauf ber u- fen kann , dass er die unter dieser Adresse abg e sandte Einwilligung in E - Mail - Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründu ng, bei der E - Mail - Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er a llerdings die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Best ä- tigung n icht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettb e- werbswidrig, wenn die E - Mail - Adresse im Double - o pt - i n - Verfahren gewonnen wurde. b) Um die Bedeutung einer Bestätigungsmail i m elektronische n Double - o pt - i n - Verfahren für das Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanr u fen zu bestimmen, ist d emgegenüber zu berücksichtigen, dass k ein notwendiger Z u- sammenhang zwischen der E - Mail - Adresse, unter der der Teilnahmeantrag a b- gesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht . So kann es za hlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein O n- line - Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehen t lichen Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Pe r son für ein Gewinnspiel anzumelden , bis zur Angabe der elterlichen Telefo n nummer durch Minderjährige . Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste Falscheing a be in Belästigungs - und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen I n- haber der E - Mail - Adresse, um gerade nicht selbst zu Werb e zweck en angerufen zu werden . Insgesamt liegt eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei derartigen Online - Formularen keinesfalls fern . D er durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines Online - Formulars mit Angabe einer Tel e fonnummer reicht unter diesen Umständen als Nachweis eines Einverständni s ses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei 38 39 40 - 16 - Telefonwerbung, anders als bei E - Mail - Werbung, für sich allein keine Beweise r- leichterung zugunsten des Werbenden begründen . Vielmehr trägt der Werbe n- de a uch die Darlegungs - und B e weislast dafür, dass de r Telefonanschluss der E - Mail - Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist. Ist das allerdings der Fall, obliegt es wieder dem Verbraucher darzulegen , dass er den noch kein Einverständnis mit Werbea n rufen erklärt hat. Unter Berücksichtigung de r vom Gesetzgeber anerkannten besonderen Lästigkeit der Telefonwerbung für Verbraucher werden d ie Werbemöglichkeiten durch diese Anforderungen an ein wirksames Einverständn is nicht un verhäl t- nismäßig ei n geschränkt. 6. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei ein wirksamer vertragsstrafebew e hrter Unterlassungsvertrag abgeschlossen wo r- den, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. 41 42 - 17 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 08.04.2009 - 42 HKO 42/08 - OLG Dresden, Entscheidung vom 22.09.2009 - 14 U 721/09 - 43

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