BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 164/12 Verkündet am: 31. Oktober 2013 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mü ndliche Verhandlung vom 31. Oktober 2013 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Oberla n- desgerichts München - 17. Zivilsena t - vom 7. Mai 2012 im Ko s- tenpunkt und in soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten zu 1 er kannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrecht s- zugs , an das Berufun gsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger macht aus abgetre tenem Recht gegen die Beklagte zu 1 E r- satzansprüche im Zusammenhang mit einer Be teiligung an dem Medienfonds M . KG (im Folgenden: M . KG II) geltend. Der Zedent zeichn e- te am 1. Dezember 2001 eine Kommanditeinlage an dem Fonds über 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio . D er Anteil wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten. 1 - 3 - Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international tät i- ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma " aus standesrechtl ichen Gründen " nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte zu 1 . Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossen worden. Der im Berufungs - und Revisionsverfa h- ren nicht mehr beteiligte vorma lige Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft des Fonds. Er hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften Medienfonds M . KG und M. NY 121 GmbH & Co. KG initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär - GmbH geleitet. Der zw ischen der Fondsgesellschaft M. KG II, der Treuhänderin und d er Beklagten zu 1 geschlossene Mittelverwendungskontrollvertra g war in dem Emissi onsprospekt abgedruckt. § 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwe n- dungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelb e- reitstellung und - freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: " 1. Der Mittelverwendungs kontrolleur wird, soweit die auf dem Anderkonto I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die Re a- lisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf e i- nem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mitte l- verwendungskontrolleur hat für jedes ein zelne Projekt ein gesondertes Anderkonto (nachfolgend: " Produktionskonto " ) einzurichten, das als " Produktionskonto " unter Hinzufügung 2 3 - 4 - 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktions mittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino - und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die M. KG II aufgrund eines Co - Produktions - oder eines Auftragsproduktionsvertr a- ges besteht. 6. Die Freigabe d er ersten Rate darf nur erfolgen, wenn a) die M . KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftrag s- produktion sowie abgeschlossener Co - Produktions - vertrag; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserkl ä- rungen oder eines Letter of Commitment einer Co m- pletion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der a b- geschlossenen Ausfall - , Negativ - bzw. Datenträgerver - sicherung; 11. 1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgem ä- ßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch au s- zahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/ oder dazu dient, die Einste l- lung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der M. KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co - Produzenten der M . KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mi t- telverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im Ü b- rigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages. " - 5 - Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen systematisch missachtet. Ferner h at der Kläger eine fehlerhafte Ermessens ausübung durch die Beklagte geltend gemacht. Er hat ge meint, die Beklagte zu 1 habe den Zedenten vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anl a- ge stehende, bereits vor der Beitrittse rklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen g e- wesen sei. Wären dem Zedenten Hinweise auf diese Handhabung erteilt wo r- den, wäre dieser dem Fonds nicht beigetreten. Die Beklagte zu 1 hat unter anderem die Einrede der Verjährung erh o- ben. Das Landgericht hat die im Wesentlichen auf Ersatz des Zeichnung s- schadens gerichtete Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und des früheren Beklagten zu 2 abgewiesen. Hingegen hat d as Berufungsgericht d ie geltend gemachten Ansprüche gegen die im Verfahren verbliebene Beklagte zu 1 (im Folgenden nur noch Beklagte) weitgehend zuerkannt. Hiergegen rich tet sich deren vom Senat zugelassene Revisi on . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklag ten ist begründet. Ihr Rechtsmittel führt, soweit sie durch das angefochtene Urteil beschwert ist, zu des s en Aufh e- bung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 6 7 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe gegenüber dem Z edenten bestehende vorvertragliche Hinweispflichten verletzt. Der Mittelve r- wendungskontrollvertrag habe Schutzwirkung z ugunsten der Anleger entfaltet. In ihrer Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin habe die Beklagte den Zedenten vor oder jedenfal ls anlässlich der Zeichnung der Anlage darauf hinweisen müssen, dass sie ihren Mitwirkungs - , Kontroll - und Überwachung s- pflichten nicht in dem vertraglich vorgesehenen Umfang nachkommen werde. Der Kläger habe die tatsächliche, pflichtwidrige Freigabepraxis der Beklagte n, bei der im großen Ausmaß Verfügungen getroffen worden seien, die den ve r- traglich festgelegten Vorgaben re gelrecht zuwider gelaufen seien , hinreichend beschrieben und plausibel gemacht. So habe er auf den Fonds M . KG II b e- zogen für den Z eitraum von Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten eine Vielzahl von Freigabeaufforderungen gemäß § 4 Nr. 11 des Mittelverwe n- dungskontrollvertrags spezifiziert, die eine Größenordn ung von mehreren Millionen Euro erreicht hätten. Die Beklagte habe letz tlich eingeräumt, dass sie selbst eine Mittelverwendungskontrolle nach den Bedingungen des im Emissionsprospekt abgedruckten Mittelverwendungskontrollvertrag s nicht für durchführbar angesehen und somit in der Praxi s auch nicht durchgeführt habe. Darü ber hinaus habe die Beklagte auch die in § 4 Nr. 11.2 des Mittelve r- wendungskontrollvertrag bestimmten Bedingungen für die Anwendung der E r- messensklausel des § 4 Nr. 11.1 des Vertrags regelmäßig nicht eingehalten. 8 9 10 - 7 - Auf diese abweichende Praxis hätten di e künftigen Anleger hingewiesen werden müssen. Bei entsprechender Aufklärung hätte sich der Zedent an dem Fonds nicht beteiligt. Die auf Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtete Schadensersatzfo r- derung sei nicht verjährt. Insbesondere unterliege die H aftung der Beklagten nicht der kurzen Verjährung des § 51a WPO a.F. Die Mittelverwendungskontro l- le gehöre nicht zu den Tätigkeiten, die dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers zuzuordnen sei. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entschei denden Punkt nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 51a WPO a.F. - gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 WPO - auf Schadense r- satzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufkl ä- rungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollvertrag Anwendung . Dies hat der Senat in seinen dieselbe Beklagte und unter anderem denselben Fonds betreffenden U rteile n vom 11. April 2013 ( III ZR 79/12, WM 2013 , 1016 Rn. 23 ff und III ZR 80/12, BeckRS 2013, 07847 Rn. 21 ff) entschieden. Auf die eingehende Begründung in diesen Urteilen wird verwiesen. 11 12 13 14 - 8 - Auf der Grundlage des bisherigen Sach - und Streitstandes ist die fünf Jahre betragende Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen Beitrit t zu dem Fonds über die (von ih m behaupteten) Mängel der Mi t- telverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden b e- stünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsentscheidungen en t- standen (v gl. Senatsur teile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 29; III ZR 80/12 aaO Rn. 27 jew eils mwN ). Der Zedent hat den Beitritt am 1. Dezember 2001 erklärt. Nach der Darstellung des Klägers erfolgte die Annahme erklärung noch im selben Monat. Die fünfjähr ige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etw a- ige Schadensersatzansprüche damit spätestens am 31. Dezember 2006, mithin lange vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen. Die Grundsätze der Sekundärhaftung greifen zugunsten des Klägers nicht ein (S enatsurteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 31; III ZR 80/12 aaO Rn. 29). 2. Allerdings ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach dem bisherigen Sach - und Streitstand und den vom Ber u- fungsgericht hierzu getro ffenen Festste llungen kommt ein unverjährter Sch a- densersatza nspruch des Klä gers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 , § 27 StGB sowie § § 826 , 830 BGB in Betracht , weil 15 16 17 - 9 - deren Mitar beiter , für die sie gemäß § 31 oder § 831 B GB haftbar ist, an delikt i- schen Handlungen des früheren Beklagten zu 2 mitgewirkt haben könnten . Hierzu bedarf es jedoch weiterer tatsächlicher Feststellungen. Auch insoweit wird auf die Senatsurteile vom 11. April 2013 (III ZR 79/12 aaO Rn. 32, 36 ff und III ZR 80/12 aaO Rn. 30, 34 ff) verwiesen. 3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich auch mit den übrigen Rügen der Revision zu befassen, auf die einzugehen, der S e- nat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat. S oweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe überga n- gen, dass die Beklagte die Einzahlung der Einlage durch den Zedenten bestri t- ten habe, ist allerdings anzumerken, dass der Kläger hierzu in erster Instanz einen Kontoauszug des Zed enten vorgelegt (Anlage K 26d zum Schriftsatz vom 2. Mai 2011) und die Beklagte seither ihr Bestreiten nicht wiederholt hat. Allerdings wird das Berufungsgericht seine von der Revision mit beach t- lichen Argumenten angegriffene Würdigung zu hinterfrag en haben, die Beklagte habe in ihrem Schrift satz vom 28. Dezem ber 2011 " unmissverständlich eing e- räumt " , dass sie eine prospektgemäße Mittelverwendungskontrolle selbst für 18 19 20 21 - 10 - nicht durchführbar angese hen und somit in der Praxis auch nicht durchgeführt habe . Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 30.05.2011 - 32 O 17528/10 - OLG München, Entscheidung vom 07.05.2012 - 17 U 2787/11 -
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