BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 165/04 vom 13. M344rz 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 43 Abs. 3, 247 30 Abs. 1; ZPO 247 138 Abs. 1, 2 a) Der Insolvenzverwalter einer GmbH hat die Voraussetzungen f374r eine Haf-tung des Gesch344ftsf374hrers nach 247 43 Abs. 3 GmbHG wegen verbotswidriger Zahlungen an die Gesellschafter darzulegen und zu beweisen. b) Den Gesch344ftsf374hrer trifft insoweit eine sekund344re Darlegungslast. Das gilt auch dann, wenn er vor der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Amt ausgeschieden ist, ihm aber - anders als dem Insolvenzverwalter - entspre-chende Unterlagen oder Erkundigungsm366glichkeiten zur Verf374gung stehen oder er einschl344gige Kenntnisse hat. BGH, Beschluss vom 13. M344rz 2006 - II ZR 165/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juni 2004 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an den 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Verwalter in dem aufgrund eines Vergleichsantrags vom 21. Juni 1996 am 16. August 1996 er366ffneten Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der M. GmbH. Die Gemeinschuldnerin war von f374nf Fami- lienst344mmen gegr374ndet worden, die jeweils Unternehmen im Getr344nkehandel betrieben. Diese f374nf Unternehmen waren an die Gemeinschuldnerin verkauft worden. Der Beklagte zu 2 ist Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Au337er-dem war er - ebenso wie der Beklagte zu 1 - Gesch344ftsf374hrer der Gemein- 1 - 3 - schuldnerin. Die Gesch344ftsf374hrer-304mter endeten f374r den Beklagten zu 1 am 30. August 1995 und f374r den Beklagten zu 2 am 30. September 1995. 2 Bis April 1995 betrug das Stammkapital der Gemeinschuldnerin 800.000,00 DM. Au337erdem war eine Kapitalr374cklage i.S. des 247 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB i.H.v. 7,2 Mio. DM vorhanden. Mit Beschluss vom 6. April 1995 vereinbar-ten die Gesellschafter eine Erh366hung des Stammkapitals auf 4,4 Mio. DM und zugleich eine Herabsetzung der Kapitalr374cklage auf 5,2 Mio. DM. Einer der Ge-sellschafter, n344mlich die B. GmbH, trat hinsichtlich der Kapitalerh366hung f374r die anderen Gesellschafter teilweise in Vorlage und zahlte 2,52 Mio. DM auf ein Notaranderkonto, 374ber das die Gesch344ftsf374hrer nach der Eintragung der Kapi-talerh366hung sollten verf374gen d374rfen. Im zeitlichen Zusammenhang damit zahlte die Gemeinschuldnerin insgesamt 2,5 Mio. DM an die B. GmbH zur374ck, davon 2 Mio. DM aus der Herabsetzung der Kapitalr374cklage. Mit der Klage hat der Kl344ger von dem Beklagten zu 1 Ersatz der an die B. GmbH gezahlten 2,5 Mio. DM und von dem Beklagten zu 2 als Gesamt-schuldner Zahlung eines Teilbetrages i.H.v. 220.000,00 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage mit der Begr374ndung stattgegeben, die Beklagten seien gem344337 247 43 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG zum Schadensersatz verpflich-tet, weil sie die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer bestehenden Unterbilanz geleistet h344tten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Kl344gers. 3 - 4 - II. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es den Vortrag des Kl344gers aus dem Schriftsatz vom 13. Mai 2004 zu der Bewertung von Aktiv-posten in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1994 und 31. Dezember 1995 in fehlerhafter Anwendung des 247 296 a ZPO nicht zugelas-sen und das Vorbringen des Kl344gers nicht vollst344ndig zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war dieser Vortrag von dem Schriftsatznachlass umfasst, der dem Kl344ger in der m374ndlichen Verhand-lung vom 9. M344rz 2004 gem344337 247 139 Abs. 5 ZPO gew344hrt worden war. Der Kl344ger war in diesem Termin von dem Berufungsgericht darauf hingewiesen worden, "dass die Unterbilanz zu den bezeichneten Auszahlungszeitpunkten durch eine Unterbilanzrechnung vorzutragen" sei. Ihm war "zu dem Hinweis" eine Erkl344rungsfrist einger344umt worden. Aufgrund des Hinweises hat er dann seinen Vortrag zu der Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlungen an die B. GmbH erg344nzt, und zwar um die Behauptung, in den Bilanzen sei der Aktiv-posten B. III. 1. "Anteile an verbundenen Unternehmen - 2.713.971,37 DM" zu streichen, da dieser Posten den Unternehmenswert der in die Gemeinschuldne-rin eingebrachten Gesellschafter-Unternehmen B. B. GmbH und B. W. GmbH betreffe, deren Verm366genswerte aber schon als Einzel-Sachwerte bilanziert worden seien, so dass es sich bei den bilanzierten Anteilen nur noch um leere "M344ntel" gehandelt habe. 6 - 5 - Dieser Vortrag war gem344337 247 139 Abs. 5, 247 296 a Satz 2 ZPO zu ber374ck-sichtigen. Wenn der Kl344ger im Rahmen der ihm einger344umten Erkl344rungsfrist eine "Unterbilanzrechnung" vortragen durfte, dann durfte - und musste - er sich auch mit der Bewertung der einzelnen Bilanzans344tze befassen. Im 334brigen ver-kennt das Berufungsgericht, dass der Kl344ger vom Beginn des Prozesses an die Richtigkeit der Beteiligungsbewertung in der vorgelegten Bilanz in Abrede ge-stellt hat und deswegen in dem nachgelassenen Schriftsatz weder "erstmals" noch "in Abweichung von dem erstinstanzlichen Vortrag" die entsprechende Behauptung aufgestellt hat. 7 Unerheblich ist, dass der Kl344ger keine Bilanzen zu den Stichtagen der Auszahlungen an die B. GmbH vorgelegt hat. Angesichts der Fehlbetr344ge in den beiden Bilanzen 1994 und 1995 gab es keinen Anhaltspunkt f374r die An-nahme, in der Zwischenzeit k366nnte die Unterbilanz - wie erforderlich - nachhal-tig beseitigt worden sein. 8 2. Ob auch die weiteren R374gen der Nichtzulassungsbeschwerde begr374n-det sind, braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschlie337end ent-schieden zu werden. Wenn aufgrund des Vortrags des Kl344gers festgestellt wer-den kann, dass die Beklagten die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer Ende 1994 und Ende 1995 und dann auch w344hrend des Jahres 1994 bestehenden Unterbilanz geleistet haben, ist die Klage gem344337 247 43 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG begr374ndet. 9 Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: 10 a) Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen f374r eine Haftung des Gesch344ftsf374hrers nach 247 43 Abs. 3 GmbHG darzulegen und zu beweisen. 11 - 6 - Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten besteht allerdings eine sekun-d344re Darlegungslast des Gesch344ftsf374hrers (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627, zur vergleichbaren Unterbilanzhaftung der Gr374ndungsgesellschafter). Ob der Gesch344ftsf374hrer davon befreit ist, wenn er - wie hier - vor Insolvenzer366ffnung aus dem Amt ausgeschieden ist, muss auf-grund der Umst344nde des Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist in erster Linie darauf abzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Ge-sch344ftsf374hrer auch nach seinem Ausscheiden aus dem Amt - anders als dem Insolvenzverwalter - Unterlagen oder Erkundigungsm366glichkeiten zur Verf374gung stehen oder ob er einschl344gige Kenntnisse hat. b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Schadensersatzan-spruch wegen unterlassener Einziehung der erh366hten Stammeinlage sei ver-j344hrt, trifft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu. In dem Parallel-verfahren OLG Frankfurt 5 U 211/99 hat sich der Kl344ger zwar entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts auch auf die Verletzung von Kapitalaufbrin-gungsvorschriften berufen. Damit mag die Verj344hrung seines diesbez374glichen Schadensersatzanspruchs gem344337 247 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen worden sein. Das die Feststellungsklage als unzul344ssig verwerfende Urteil des OLG Frankfurt vom 3. April 2001 ist dem Kl344ger aber nach seinem Vortrag am 27. April 2001 zugestellt worden, folglich mit Ablauf des 27. Mai 2001 rechts-kr344ftig geworden. Die damit gem344337 247 212 Abs. 2 BGB a.F. beginnende sechs-monatige Verj344hrungsfrist lief am 27. November 2001 ab. Die Klage in dem vor-liegenden Verfahren ist dagegen erst am Mittwoch, dem 28. November 2001, eingereicht worden. 12 - 7 - III. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 1.278.229,70 200 festgesetzt, wovon 112.484,21 200 auf die au337ergerichtlichen Kosten des Beklag-ten zu 2 entfallen. 13 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.06.2002 - 3/1 O 185/01 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.06.2004 - 5 U 115/02 -
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