BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 165/11 vom 30 . November 2011 in de m Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30 . November 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink besc hlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Mai 2011 - 10 U 100/10 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdever fahrens , an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Der Str eitwert wird auf 36.000 Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Maklerprovision in Höhe von 36.000 attg e- geben und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger der Beklagten den sp ä- teren Vertrags partner als Inte ressenten nachgewiesen ha be . Die Kenntnis der Beklagten davon, dass der Interessent durch den Kläger nachgewiesen worden sei , ergebe sich daraus, d ass ein Schreiben über die Interesse n bekundung se i- tens des späteren Ver tragspartners über deren eingeschaltete Makler an den 1 - 3 - Kläger und von diesem an die Beklagte weitergeleitet worden sei. Dies sah das Landgericht als erwiesen an aufgrund der Zeugenaussag e des Zeugen E . , der ausgesagt habe, dass er das Interesse n bekundungsschreiben an den Kläger weitergeleitet habe und die Beklagte davon erfahren habe. Daraus ergebe sich, dass der Kläger dafür Sorge getragen haben müsse, dass dieses Schreibe n der Beklagten zugegangen sei. Einen geeigneten Gegenbeweis d a- für, dass sich die spätere Käuferin direkt an sie gewandt habe, habe die Bekla g- te nicht angeboten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht das landgerich t- liche Urteil abgeänder t und die Klage abgewiesen. Es hat sich nicht die Übe r- zeugung davon bilden können, dass eine Nachweismaklerleistung des Klägers gegenüber der Beklagten erbracht worden sei. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass das Interesse n bekundungsschreiben des späteren Vertragspartners über ihn an die Beklagte weitergeleitet worden sei. Zwar habe der Zeuge E . bekundet, dieses Schreiben an den Kläger weitergeleitet zu haben. Seine we i- tere Aussage, er " schätze " , dass der Kläger das Schreiben an die Verkäuferin weitergeleitet habe, sei indes eine durch nichts belegte Vermutung. Einen B e- weis für die Behauptung des Klägers stelle dies nicht dar. Auch sonst ge be es keine Anhaltspunkte für die Annahme des Landgerichts, der Kläger müsse d a- für gesorgt haben, dass das S chreiben der Beklagten zugegangen sei. Es kö n- ne nicht ausgeschlossen werden, dass das Schreiben der Beklagten auf and e- rem Wege als über den Kläger zugegangen sei. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision. Er macht geltend, da ss das Berufungsgericht zum einen nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen E. ein anderes Beweisergebnis als das des Landgerichts hätte zugrunde legen dürfen . Darüber hinaus sei das Berufung s- 2 3 - 4 - gericht dem weiteren Beweisantritt, die Vernehmung des Zeugen M . , nicht nachgegangen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und im Übrigen auch zulä s- sig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch b e- gründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angef ochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das B e- rufungsgericht hat das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das Berufungsgericht hat den erstinstanzlich vernom menen Zeugen en t- gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dessen Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese recht s- fehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtl iches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4 f). Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfes t- stellung des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweif eln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 39 8 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdige n will als die Vorinstanz (BGH aaO mwN). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche U m- stände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit , das Erinnerungsvermögen oder die 4 5 - 5 - Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH aaO mwN). Ein solche r Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Zwar hat das Berufungsg e- richt zu Recht hervorgeh oben, dass d er Zeuge lediglich gemutmaßt habe , dass der Kläger das Schreiben über die Interesse n bekundung der späteren Ve r- tragspartnerin an die Beklagte weitergeleitet habe . Dies hat aber auch das Land gericht nicht verkannt. Es hat bei seiner Üb erzeugungsb ildung entsche i- dend auf die (weitere) Erklärung des Zeugen ab gestellt, dass ihn der Kläger auf das Objekt aufmerksam gemacht, er diese Information über den Käufermakler H . an die Kaufinteressentin weitergegeben habe und dass deren an die B e- klagte geri chtete s Interess enbekundungsschreiben " über dieselbe Kette " an ihn gelangt sei; er habe daraufhin das Schreiben an den Kläger weitergesandt. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Aussage zu dem Ergebnis g e- langt, es gebe keinerlei Anhaltspunkte für di e Annahme des Landgerichts, w o- nach der Kläger für den Zugang des Schreibens an die Beklagte gesorgt haben müsse, so stellt dies, wie die Beschwerde zu Recht gerügt hat, eine Abwe i- chung von der Beweiswürdigung des Landgerichts dar , die auf einer anderen Auf fassung von der Richtigkeit und Vollständigkeit der Aussage beruht. Diese Auffassung durfte das Berufungsgericht nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen zu Grunde legen. Im Übrigen liegt aber auch deshalb ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, da d as Berufungsgericht zu Lasten des Klägers eine Beweiswürdigung vorgenommen hat, ohne alle von ihm benannten Beweise erhoben zu haben. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass er in erster Instanz bereits für den Zugang des Interesse n bekundungsschreibens dur ch ihn an die Beklagte den Zeugen M . benannt habe. Auch wenn dieser Zeugenbeweisantritt in der B e- 6 7 - 6 - rufungsinstanz nicht ausdrücklich wiederholt wurde , war er vom Berufungsg e- richt zu beachten. Der Kläger hat in erster Instanz Erfolg gehabt und in der B e- r ufungserwiderung auf die in erster Instanz vorgebrachten Beweismittel Bezug genommen. Dies ist ausreichend, um die Beweisantritte in erster Instanz zum Gegenstand der Berufungsinstanz zu machen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVb ZR 37/85, FamRZ 1986, 108 5). Das Übergehen eines sachdienlichen und erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 105, 279, 311). Ausgehend von der Rechtsauffassung des Gerichts hätte es die von ihm vorgenommene Beweiswürdigung nicht ohne Er hebung des vom Kl ä- ger angetretenen Zeugenbeweises treffen dürfen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2010 - 37 O 386/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2011 - 10 U 100/10 -
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