ECLI:DE:BGH:2018:111018UIZR165.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 165/15 Verkündet am: 11. Oktober 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Debrisoft II Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 a) Die Frage, ob und in welchem Umfang die vom Gerichtshof der Europäischen Union au f- gestellten unionsrechtlichen Grundsätze der Erschöpfung des Markenrechts im Falle des Parallelimports von Arzneimitteln auch auf Medizinpr odukte (hier: Verbandsmaterial zur Wundversorgung) Anwendung finden, stellt sich nur dann, wenn der Importeur die Ware umgepackt hat, wobei der Begriff des Umpackens auch die Neuetikettierung von mit der Marke versehenen Arzneimitteln umfasst. b) Wurde di e Verpackung des betreffenden Erzeugnisses nicht verändert und die ursprüngl i- che Aufmachung der Verpackung nicht anders beeinträchtigt als durch Anbringen eines kleinen Aufklebers auf einem unbedruckten Teil der zudem ungeöffneten Originalverp a- ckung des in Rede stehenden Medizinprodukts, der die Marke nicht verdeckt und den P a- rallelimporteur unter Angabe seiner Kontaktdaten, eines Strichcodes und einer Pharm a- zentralnummer als Verantwortlichen für das Inverkehrbringen ausweist, kann nicht davon ausgegangen w erden, dass es sich bei dem Anbringen eines solchen Aufklebers auf der Originalverpackung um ein Umpacken handelt (im Anschluss an EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 24 bis 37 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 - I ZR 165/15 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11 . Oktober 201 8 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch , d ie Richter Prof. Dr. Schaffert , Prof. Dr. Kirchhoff , Dr. Löf fler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juli 2015 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Hand elssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Juni 2014 a b- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der am 22. Juni 2010 für " Sanitärprodukte für medizinis che Zwecke " , " Pflaster " und " Verbandsmaterial " eingetragenen G e- meinschaftswortmarke Nr. 8852279 " DEBRISOFT " . Sie stellt her und vertreibt unter anderem das Produkt " Debrisoft zum Debri de ment, STERILE, 10 x 10 cm, 5 Stück " . Es handelt sich dabei um Verbands materia l, das bei der oberflächl i- chen Behandlung von Wunden und der Wundumgebung verwendet wird. 1 - 3 - Die Beklagte, eine in Österreich ansässige Gesellschaft, vertreibt im Wege des Parallelimports von der Klägerin hergestellte und nach Österreich exportie r- te Sanitärprodukte für medizinische Zwecke und Verbandmaterial in Deutsc h- land. Am 25. Mai 2012 erwarb die Klägerin in einer Apotheke in Düsseldorf ein Paket des von der Beklagten zuvor aus Österreich importierten Produkts " Debrisoft zum Debri de ment, STERILE , 10 x 10 cm, 5 Stück " . A uf der Fal t- schachtel des Produkts hatte die Beklagte vor der Veräußerung an die Apoth e- ke einen ( nachfolgend aus der Wiedergabe im Klageantrag ersichtlichen ) Au f- kleber angebracht , der folgende Angaben enthielt: Import BRD: E . GmbH Postfach , Tel.: ... Wiedergabe eines Strich codes PZN - 9678442 Der Aufkleber war auf einem unbedruckten Teil der Faltschachtel in o r- dentlicher Weise aufgebracht und verdeckte die Marke der Klägerin nicht. Die Angabe " PZN " k ürzt den Begriff " Pharmazentralnummer " ab. Diese dient dazu, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren und die vereinfachte Abrec h- nung der Apotheken mit de n Krankenkassen zu ermöglichen. Die Beklagte hatte die Klägerin nicht über den Re - Import des P rodukts " Debrisoft zum Debri de ment, STERILE, 10 x 10 cm, 5 Stück " vorab informiert und ihr auch keine durch den Aufkleber veränderte Produktpackung zur Verf ü- gung gestellt . Die Klägerin sieht in dem Verhalten der Beklagten eine Verle t- zung ihrer Marke. Eine Erschöpfung ihres Markenrechts sei nicht eingetret en, weil die Beklagte sie über den Re - Import nicht vorab informiert und ihr auch kein Muster der veränderten Packung überlassen habe. 2 3 4 5 - 4 - Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten bei Androhung von Ordnun gsmitteln zu verbieten, im geschäftl i- chen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin die Marke " DEBRISOFT " zur Ken n- zeichnung von Sanitätsprodukten, nämlich Verbandsmaterial zum Debri de ment, zu benutzen, insbesondere zu bewerben , anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu be sitzen, wenn sie nicht die Markeninhaberin vorab vom Freihalten gemeint: Feilhalten der wie hier ersichtlichen an relevanter Stelle vergrößert: veränderten Verbandsmaterialien, nämlich Verbandsmaterial zum D ebridement, unterrichtet hat und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten War e zur Verf ü- gung gestellt hat (Klagea ntrag zu I). 6 - 5 - Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunftserteilung, Herausgabe von Belegen im Umfang der zu erteilenden Auskunft (K lagea ntrag zu III) sowie auf (Klagea ntrag zu IV) in Anspruch genommen . Außerdem hat sie die Feststellung der Schadensersat z- pflicht begehrt (Klagea ntrag zu II) . Ferner hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die gemäß Antrag zu I gekennzeichneten, nicht vorab angezeigten und auf Verlangen als Muster vorgelegten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum s tehenden Waren zu v ernichten (Klagea ntrag zu V) . Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben (LG Düsse l- dorf, Urteil vom 4. Juni 2014 - 34 O 117/13, juris) . Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Unte r- la ssungsverpflichtung und die Folgeansprüche lediglich auf Deutschland bezi e- hen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juli 2015 - I - 20 U 95/14, juris) . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Bek lagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Senat hat mit Beschluss vom 6. Oktober 2016 (GRUR 2017, 71 = WRP 2017, 189 - Debrisoft I ) dem Gerichtshof der Europäischen Union folge n- de Frage zur Auslegung des Art. 13 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr . 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (A B l. L 7 8 vom 26 . Februar 2009 ; im weiteren auch GMV ) zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 13 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass der Inhaber der Marke s ich dem weiteren Vertrieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Medizinprodukts in seiner inneren und äußeren Or i- ginalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde, widersetzen kann, es sei denn - es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Marke n- inhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der mit einem neuen Aufkleber versehenen Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen A b- schottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitra gen würde; - es ist dargetan, dass die Neuetikettierung den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann; 7 8 9 - 6 - - auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer de ren Hersteller ist; - das mit diesem neuen Aufkleber versehene Erzeugnis ist nicht so aufg e- macht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt we r- den kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentli ch sein, und - der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und liefert ihm auf Ve r langen ein Muster dieser Ware. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüb er durch Ur teil vom 17. Mai 2018 (C - 642/16, GRUR 2018, 736 = WRP 2018, 929 - Junek Europ Vertrieb/ Lohmann & Rauscher International ) wie folgt entschieden: Art. 13 Abs. 2 der V erordnung (EG) Nr. 207/2009 ist dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke dem wei teren Vertrieb eines Medizinprodukts in seiner i n- neren und äußeren Originalverpackung durch einen Parallelimporteur nicht wide r- setzen kann, wenn vom Importeur ein zusätzlicher Aufkleber wie der im Ausgang s- verfahren in Rede stehende angebracht wurde, der au fgrund seines Inhalts, seiner Funktion, seiner Größe, seiner Aufmachung und seiner Platzierung keine Gefahr für die Herkunftsgarantie des mit der Marke versehenen Medizinprodukts darstellt. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, di e Beklagte habe mit dem b e- anstandeten Verhalten die Gemeinschaftsmarke der Klägerin gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verletzt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Annahme einer Markenverletzung stehe nicht entgegen, dass die Kl ä- gerin das stre itgegenständliche Produkt ursprünglich in der E uropäisch en Union in Verkehr gebracht habe . Eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei dadurch nicht eingetreten. Sie könne sich dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus be rechtigten Gründ en widersetzen . Im Streitfall liege in der Aufbringung des Aufklebers durch die Beklagte eine Neuetikettierung im Sinne der vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätze 10 11 12 - 7 - zur markenrechtlichen Behandlung von umgepackten und neuetikettierte n p a- ra l lelimportierten Arzneimitteln . Diese Grundsätze seien vorliegend ebenfalls anzuwenden . Die Zulässig keit des Parallelimports hänge somit davon ab , dass der Parallelimporteur den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen der Produ k- te über die Neuetiketti erung informiere und diesem auf Verlangen ein Muster der Ware li efere . Dass der Gerichtshof der Europäischen Union seine Grund - sätze zur Produktgruppe der Arzneimittel aufgestellt habe, während es vorli e- gend um ein Medizinprodukt gehe, ändere daran wegen d er vergleichbaren B e- deutung der mit der Marke verbundenen Herkunftsgarantie für Hersteller und Verbraucher nichts . II. Die hiergegen gerichtete Rev ision der Beklagten hat Erfolg. Eine Ve r- letzung der Marke der Klägerin liegt nicht vor, weil sich die Bekl agte mit Erfolg auf die Erschöpfung des Markenrechts d er Klägerin gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV berufen kann. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche sind daher nicht b e- gründet. 1. Im vorliegenden Rechtsstreit findet im Hinblick auf den für die Beurte i- lung des Sachverhalts maßgeblichen Zeitraum, der vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2015/2424 vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Ve r- ordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durch führung der Veror d- nung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufh e- bung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Ha r- monisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu en t- ric h tenden Gebühren liegt, die Gemeinschaftsmarken - Verordnung An wendung (BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 12 - Debrisoft I ). 2 . Die Beklagte hat ein mit der Gemeinschaftsmarke der Klägerin ident i- sches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die 13 14 15 - 8 - Gemein schaftsmarke eingetragen ist, und hat damit den Tatbestand einer Ma r- kenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verwirklic ht (BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 12 Debri soft I ). Das Markenrecht der Kläge rin ist jedoch gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV erschöpft . a) Nach Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem I n- haber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu b e- nutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zusti mmung in der G e- meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hatte das von ihr am 25. Mai 2012 in einer Apotheke in Düsseldorf erworbene Produkt " Debrisoft zum Debridement, STERILE, 10 x 10 cm, 5 Stück " in Österreich in den Verkehr gebracht. b) Der Annahme einer Erschöpfung des Markenrechts s teht im Streitfall nicht der in Art. 13 Abs. 2 GMV geregelte Ausnahmetatbestand entgegen. a a) Gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV kann sich ein Dritter nicht auf die Erschö p- f ung des Rechts des Markeninhabers berufen, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren wide r- setzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei nach den auch auf Medizinprodukte anzuwendenden Grundsätzen abzulehnen, die der Gerichtshof der Europäischen Union für den Parallelimpor t von Arzneimitteln entwickelt hat und nach denen die im Streitfall fehlende Vorabinformation des Markeninhabers und das hier ebenfalls fehlende Zurverfügungste llen eines 16 17 18 19 - 9 - Packungsmusters auf Verlangen des Markeninhabers Voraussetzung en der Erschöpfung darstell en . (1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann sich der Inhaber einer Marke dem weiteren Vertrieb eines aus einem a n- deren Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in einem Mitgliedstaat widerse t- zen, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf ang e- bracht hat, es sei denn, es liegen die nachfolgend wiedergegebenen fünf V o- raussetzungen vor (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - C - 427/93, C429/93 und C 436/93, Slg. 1996, I - 3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 79 - Bristol - Myers Squibb/Paranova; Urteil vom 26. April 2007 - C - 348/04, Slg. 2007, I - 3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II): - Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepac k- ten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen wü r- de. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markenin haber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in ve r- schiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimi t- tel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. - Es ist dar getan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. - Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Ar z- neimittel umgepackt worden ist und wer deren Hersteller ist. - Das umgepackte Erz eugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. 20 - 10 - Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qual i- tät oder unordentlich sein. - Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkeh r- bringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihm auf Ve r- langen ein Muster der umgepackten Ware. Diese Grundsätze finden somit nur Anwendung, wenn der Importeur die Ware umgepackt hat, wobei der Begriff des Umpackens nach der Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch die Neuetikettierung von mit der Marke versehenen Arzneimitteln umfasst (GRUR 2007, 586 Rn. 28 Boehringer Ingelheim/Swingward II). (2) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentsche i- dungse rsuchen des Senats im vorliegenden Rechtsstreit ausgesprochen, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Anbringen eines Aufklebers auf der Originalverpackung eines Medizinprodukts nicht um ein Umpacken im Sinne seiner Rechtsprechung handele, weil - ande rs als in den bislang von ihm beu r- teilten Fällen - die Verpackung nicht verändert und die ursprüngliche Aufm a- chung der Verpackung nicht anders beeinträchtigt worden sei als durch Anbri n- gen eines kleinen Aufklebers auf einem unbedruckten Teil der ungeöffnet en Verpackung, der die Marke nicht verdecke und den Parallelimporteur unter A n- gabe seiner Kontaktdaten, eines Strichcodes und einer Pharmazentralnummer als Verantwortlichen für das Inverkehrbringen ausweise (vgl. EuGH, GRUR 2018, 736 R n. 31 bis 35 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher Internat i- onal). Das Anbringen eines solchen Aufklebers beeinträchtige nicht die He r- kunftsfunktion der Marke und sei für den Markeninhaber kein berechtigter Grund im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GMV , sich dem weiteren Vertrieb des Med i- zinprodukts zu widersetzen. Bei einer solchen Fallgestaltung sei das Marke n- 21 22 - 11 - recht gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV erschöpft (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 36 bis 38 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). - 12 - (3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Gerichtshof der Europä i- schen Union habe nicht berücksichtigt, dass nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts die Angaben des Impo r- teurs auf dem von ihm auf der Verpackung aufgebrachten Aufkleber unzutre f- fend und daher geeignet gewesen seien, die Herkunftsgarantie der Marke zu beeinträchtigen. Die Klägerin habe vorgetragen, die Firmenbezeichnung der Beklagten sei auf dem Aufkleber unvollständig und daher unrichtig wiedergeg e- ben. Der Gerichtshof der Eu ropäischen Union hat bei seiner Entscheidung den Inhalt des hier in Rede stehenden Aufklebers berücksichtigt; er hat angeno m- men, aufgrund seines Inhalts stelle der Aufkleber keine Gefahr für die He r- kunftsgarantie des mit der Marke versehenen Medizinprodukt s dar (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 34 bis 36 und 39 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). Der Umstand, dass der Aufkleber unvollständige oder unrichtige Angaben enthalten mag, rechtfertigt es nicht, dass der Markeninh a- ber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt. E ine der Erschöpfung entgegenstehende Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke setzt v o- raus , dass der angesprochene Verkehr die unzutreffenden Angaben auf dem Aufkleber zur Firmenbezeichnung des Parallelimporteurs de r Klägerin als Ma r- keninhaberin zurechnet (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - I ZR 72/11, GRUR 2013, 739 Rn. 43 und 49 = WRP 2013, 902 - Barilla; BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 21 Debri soft I; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 94). Dies ist im Streitfall weder festgestellt noch ersichtlich. I II . Eine erneute Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urtei l vom 6. Oktober 1982 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C - 452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellen sich über die bereits durch das vorliegend durchg e- 23 24 25 - 13 - führte Vorabentscheidungsverfahren geklärten Fragen hinaus keine weiteren entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. I V. Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufz u- heben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.06.2014 - 34 O 117/13 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2015 - I - 20 U 95/14 - 26
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