ECLI:DE:BGH:2018:131218UIZR165.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 165/17 Verkündet am: 13. Dezember 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Durchleitungssystem UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1; KfWG § 3 Abs. 1 a) Die Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens für Finanzierungen, die von der Kreditanstalt für Wiederaufbau gemäß § 3 Abs. 1 KfWG unter Einschal- tung von Kreditinstituten gewährt werden, ist keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. b) Für die Einordnung einer Tätigkeit als dem Lauterkeitsrecht entzogenes, gesetzesvollziehendes hoheitliches Handeln ist nur erforderlich, dass sich die Handlung auf eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung stützt, nich t aber, dass diese die Einzelheiten des Vollzugs vorgibt. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 165/17 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 13. Dezember 2018 durch den Vorsitzen den Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Oldenburg vom 15. September 2017 wird a uf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine öffentlich - rechtliche Sparkasse nach dem Sparkas- sengesetz des Landes Niedersachsen. Sie bildet mit anderen niedersächsi- schen Sparkassen den Niedersächsischen Spark assen und Giroverband . D es- sen überregional handelndes Zentralinstitut war die Bremer Landesbank und ist mittlerweile die Norddeutsche Landesbank. Die Beklagte ist die Kreditanstalt für Wiederaufbau, die als Anstalt des öf- fentlichen Rechts im staatliche n Auftrag Fördermaßnahmen durch führt . Bei der Gewährung von Finanzierungen hat sie Kreditinstitute oder andere Finanzie- rungsinstitutionen einzuschalten. D ie Beklagte gibt dabei den Zinssatz der För- derdarlehen für die Endkunden vo r . 1 2 - 3 - Für die Durchleitun g der Förderkredite an die Endkunden benutzt die Be- klagte zwei unterschiedliche Verfahren . Im einstufigen Durchleitung sverfahren wird der Förderantrag des Kunden bei der Hausbank ausgefüllt und von dieser bei der Beklagten eingereicht. Die Beklagte schließ t mit der Hausbank einen entsprechenden Kreditvertrag und stellt ihr die Kreditmittel zur Verfügung. Die Auszahlung des Kredits an den Endkunden erfolgt aufgrund eines zwischen der Hausbank und dem Kunden abgeschlossenen Kreditvertrags. Dieses einstufige M odell praktiziert die Beklagte bei den privaten Bankinstituten und den privat- rechtlich organisierten Sparkassen. Demgegenüber wendet die Beklagte bei den öffentlich - rechtlich organisierten Sparkassen sowie den Volks und Raiffeisen - banken ein zweistufige s Durchleitung sverfahren an. D er Kunde reicht dabei seinen Antrag auf einen Förderkredit bei der örtlichen Sparkasse ein, die ihn an ihr Zentralinstitut weiterleitet. D ieses prüft den Antrag und reicht ihn gegebenenfalls nach einer Überarbeitung an die B eklagte weiter. Dafür erhält das Zentralinstitut für die gesamte Laufzeit des Darlehens einen Zinsan- teil. In diesem zweistufigen Durchleitungsmodell werden drei Kreditverträge hin- tereinandergeschaltet. Zunächst schließt die Beklagte mit dem Zentralinstitut einen Darlehensvertrag, dann dieses einen entsprechenden Darlehensvertrag mit der örtlichen Sparkasse und schließlich schließt die Sparkasse einen Darle- hensvertrag mit dem jeweiligen Endkunden. Zu den Aufgaben der Klägerin gehört die Durchleitung von Fö rderkredi- ten der Beklagten an Endkunden . S ie versuchte mehrere Jahre erfolglos, von der Beklagten zur Direktvorlage von Förderdarlehensanträgen zugelassen zu werden. Auf die schließlich von der Klägerin erhobene Klage hat das Landge- richt die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unter- lassen, es abzulehnen, zu den Konditionen, die die Beklagte " freien " Sparkassen (z.B. der " Die Sparkasse Bremen " oder der " Hamburger Sparkasse " ) und/oder der 3 4 - 4 - " Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg Girozentrale " und/oder privaten Kreditinstituten, die nicht die Rechtsform einer Genossenschaft haben, und/oder Lebensversicherungsgesellschaften gewährt, a) Anträge von Kunden der Klägerin, die auf Gewährung von Finanzierungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchs t. a bis f K f WG gerichtet sind, und die die Kläge- rin der Beklagten unmittelbar und ohne Zwischenschaltung anderer Kreditin- stitute vorlegt, entgegenzunehmen, zu bearbeiten und die hierzu gehörende und/oder sich anschließende Korrespondenz direkt mit der Klä gerin zu füh- ren und/oder in Bezug auf vorstehenden Buchstaben a): b) der Klägerin Zugang zu den Einrichtungen der Beklagten, insbesondere Ko m mun ikationsein richtungen, zu gewähren und/od er c) der Klägerin Re finanz i erungszusagen zu er t eilen sowie mit der Klä gerin Re- fin anzierungsverträge, insbesondere Refinanzierungskreditvereinbarungen, zu schlie ßen und durchzuführen. Außerdem hat das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz im Hinblick auf die von der Klägerin behaupteten Pflichtvers tö- ße festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage ab- gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , deren Zu- rückweisung die Beklagte be antragt , erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtli chen Urteils ; hilfsweise beantragt sie , nach in der Berufungs- instanz gestellten Hilfsanträgen zu erkennen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder aus Lau- terkeitsrecht noch aus öffentlich - rechtlichen oder unionsre chtlichen Vorschriften begründet. Dazu hat es ausgeführt: 5 6 7 8 - 5 - Es fehle an einer für lauterkeitsrechtliche Ansprüche erforderlichen ge- schäftlichen Handlung, weil die Beklagte bei der Vergabe von Förderdarlehen allein in Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags gemäß § 2 KfWG handele. Dieser gesetzliche Auftrag umfasse die Ausgestaltung des Durchleitungsverfah- rens nach pflichtgemäßem Ermessen der Beklagten. Soweit die se den Zentra- linstituten Margen gewähre, sei dies nur ein Reflex der gesetzlich vorgegebe- nen För derung, jedoch keine gezielte Absatzförderung. Die Beklagte sei auch kein Mitbewerber der öffentlich - rechtlichen Sparkassen oder sonstiger Bank oder Kreditinstitute. Die Beklagte werde nur als Förderbank, aber nicht direkt im Kundengeschäft tätig. Ein A nspruch der Klägerin auf Zulassung zur Direktdurchleitung ergebe sich auch nicht aus § 3 Abs. 1 KfWG in Verbindung mit Art. 3 GG oder dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV). Nach der Rechtspre- chung des Bundesverfassungsgerichts genösse n öffentlich - rechtliche Sparkas- sen in Fällen der vorliegenden Art nicht den Schutz der materiellen Grundrech- te. Das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot f i nde ebenfalls keine Anwen- dung. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 KfWG habe die Beklagte bei Durchführung ih- r er Geschäfte im Verhältnis zu Kreditinstituten oder Finanzierungsinstitutionen zwar das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten. Dessen An- wendungsbereich erfasse indes keine rein inländische n Sachverhalte. Das kar- tellrechtliche Diskriminierungs verbot finde gemäß § 185 Abs. 1 Satz 3 GWB gegenüber der Beklagte n keine Anwendung. Der Klägerin stehe ferner kein subjektives Recht aus dem objektiven rechtsstaatlichen Willkürverbot zu. Je- denfalls sei ein Verstoß der Beklagten gegen das Willkürverbot nic ht festzustel- len. Die Ungleichbehandlung zwischen der Klägerin und privatrechtlich organi- sierten Kreditinstituten bei der Durchleitung von Fördermitteln der Beklagten sei sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte mache sich die Organisationsstruktur im deutsch en Sparkassenwesen zunutze, die sich in vergleichbarer Form bei Pri- vatbanken nicht finde. Deshalb scheide dort ein zweistufiges Durchleitungsver- 9 - 6 - fahren von vornherein aus. Das zweistufige System im Sparkassensektor ge- währleiste eine flächendeckende Förderkr editversorgung insbesondere auf dem Land und in strukturschwachen Gebieten, wo über die vorhandene Sparkas- senorganisation mit Zentralinstitut Förderanträge eingereicht und Förderkredite bewilligt werden könnten. Beim Ausscheiden der leistungsfähigen Sparka ssen drohe eine Erosion dieses flächendeckenden Systems. Zudem führe die zwei- stufige Durchleitung bei der Beklagten zu Effizienzvorteilen, weil die Kosten für die Bearbeitung und Verwaltung der Förderkredite reduziert würden. Ein Eingriff in das nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB geschützte Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb liege mangels eines rele- vanten betriebsbezogenen Eingriffs in den Gewerbebetrieb der Klägerin nicht vor. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision de r Klägerin hat kei- nen Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat lauterkeitsrechtliche Ansprüche der Klägerin zu Recht abge lehnt . Die beanstandete Durchleitungspraxis der Beklagten stellt bereits keine geschäftliche Handlung dar. a) Gemäß § 3 Abs. 1 UWG si nd unlautere geschäftliche Handlungen un- zulässig. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unterneh- mens, bei oder na ch einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung de s Ab- satzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Ab- schluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistun- gen objektiv zusammenhängt. b) Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornim mt, ist zunächst zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen 10 11 12 13 14 - 7 - Tätigkeiten zu unterscheiden. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffent- lichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffent- liche Zwecke mitverfolgt werden . Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wett bewerbsrechts entzogen. Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Auf- gabe, wird sie aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der rele- vanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen. Maßgeblich sind in- soweit vor allem die konkreten Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb und die F rage, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öf- fentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswir- kungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinungen der Erfül- lung öffentlicher Aufgaben sind (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rn. 23 = WRP 2018, 186 Eigenbetrieb Friedhöfe, mwN). c ) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts i n Einklang. Bei der Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens handelt die Be- klagte aufgrund gesetz licher Ermächtigung zur Erfüllung einer öffentlichen Auf- gabe, so dass es an einer geschäftlichen Handlung fehlt . Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 KfWG ist Aufgabe der Beklagten , im staatlichen Auftrag Fördermaßnahmen, insbesondere Finanzierungen in bestimmten Ber ei- chen wie Mittelstand, Existenzgründungen, Wohnungswirtschaft oder Umwelt- schutz durchzuführen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst . a bis f KfWG hat die Be- klagte bei der Gewährung von Finanzierungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 KfWG grundsätzlich Kreditinstitute oder andere Finanzierungsinstitutionen einzuschal- 15 16 - 8 - ten ; mit Zustimmung des Verwaltungsrats können Finanzierungen unmittelbar gewährt werden. Da nach hat die Beklagte bei der im öffentliche n Auftrag erfolgenden Ge- währung von Finanzierungen in bestimmten Bereich en im Regelfall Kreditinsti- tute oder andere Finanzierungsinstitutionen einzuschalten, also das sogenannte Durchleitungsverfahren anzuwenden. Hinsichtlich der Ausgestaltung dieses Verfahrens der gesetzlich vorgeschriebenen Einschaltung von Kreditinstituten trifft das Gesetz keine näheren Bestimmungen. Sie liegt daher, wie das Beru- fungsgericht zutreffend angenommen hat, im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Damit ist der Beklagten die Einschaltung der Kreditinstitute bei der Durchleitung von Finanzierunge n als öffentlich - rechtliche Pflicht auferlegt. Bei der Ausübung dieses Ermessens über die Ausgestaltung des Durchleitungsver- fahrens auf der zweiten Stufe wird die Beklagte ebenfalls aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgab e tätig , eine effiziente und flächendeckende Verteilung ihrer Fördermittel zu gewährleisten . Die Ausgestal- tung des Durchleitungsverfahrens als einstufiges oder zweistufiges Verfahren ist daher keine geschäftliche Handlung und einer Überprüfung anhand des W ettbewerbsrechts entzogen. Für die Einordnung einer Tätigkeit als dem Lau- terkeitsrecht entzogenes, gesetzesvollziehendes hoheitliches Handeln ist nur erforderlich, dass sich die Handlung auf eine ausdrückliche gesetzliche Er- mächtigung stützt, nicht aber, d ass diese die Einzelheiten des Vollzugs vorgibt. Vielmehr kann der Behörde oder Körperschaft des öffentlichen Rechts hinsichtlich der Wahl der Mittel für den Gesetzesvollzug ein Auswahlermessen eingeräumt werden ( vgl. BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 31 Eigenbet rieb Friedhöfe). Deshalb ist unerheblich, dass § 3 Abs. 1 KfWG die Durchleitung der Finanzierungen in einem zweistufi- gen Durchleitungsverfahren nicht ausdrücklich vorsieht . 17 18 - 9 - Ebenso wenig führt es zur Annahme einer geschäftlichen Handlung, dass die Bekla gte im einstufigen Durchleitungsverfahren mit Geschäftsbanken und im zweistufigen Durchleitungsverfahren mit den Zentralinstituten der Spar- kassen oder Volksbanken privatrechtliche Kreditverträge abschließt und diese Ver- tragspartner der Beklagten dann ihre rseits privatrechtliche Kreditverträge ent- weder unmittelbar mit dem zu fördernden Kreditnehmer oder mit dessen Haus- bank abschließen. Es steht der öffentlichen Hand grundsätzlich frei, sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlicher Handlungsform en zu bedienen oder dafür Privatunternehmen zu beauftragen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Rn. 14 f. = WRP 2006, 741 Abschlepp- kosten - Inkas so; BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 35 Eigenbetrieb Friedhöfe). Die im öffentlichen Auftrag und auf gesetzlicher Grundlage erfolgende Gestaltung des Durchleitungsverfahrens wird auch nicht deshalb zu einer ge- schäftlichen Handlung der Beklagten, weil die dabei eingeschalteten Kreditinsti- tute für ihre Beteiligung an der Durchleitung der För derung eine Vergütung in Form eines Zinsanteils ( " Marge " ) erhalten. Die Ausgestaltung des Durchlei- tungsverfahrens und die Vergütung der eingeschalteten Kreditinstitute dienen ausschließlich dazu , eine effizient e und flächendeckende Vergabe der Förder- mittel zu ermöglichen . Die Marge der Kreditinstitute hat dabei keine andere Funktion als die Vergütung, die die öffentliche Hand dem von ihr beauftragten Abschlepp u nternehmer oder privaten Bestattungsinstitut in den vom Senat be- reits entschiedenen Fällen " Abschl eppkosten - Inkasso " (BGH, GRUR 2006, 428) und " Eigenbetrieb Friedhöfe " (BGH, GRUR 2018, 196) gewähr t. d ) Wird die Beklagte bei Einschaltung der Kreditinstitute zur Durchleitung von Fördermitteln gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 KfWG in einem ausdrücklich öffent- l ich - rechtlich geregelten Bereich tätig, so ist ihre von der Klägerin beanstandete Praxis, die Klägerin nicht zum einstufigen Durchleitungsverfahren zuzulassen, 19 20 - 10 - keine geschäftliche Handlung und damit einer Überprüfung anhand des Wett- bewerbsrechts entzogen. Auf eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls und damit auf die von der Beklagten für ihre Praxis der ein - oder zweistufigen Durchleitung angeführten Motive kommt es danach nicht an (vgl. BGH, GRUR 2018, 196 Rn. 36 Eigen betrieb Friedhöfe). e) Unerheblich ist ferner, ob Ansprüche aus Lauterkeitsrecht ausschei- den, weil die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - kein Mit- bewerber der öffentlich - rechtlichen Sparkassen oder sonstigen Bank - oder Kre- ditinstitute im Sinne von § 2 Abs . 1 Nr. 3 UWG ist. Es erscheint allerdings frag- lich, ob die se Beurteilung des Berufungsgerichts zutrifft. Bei der hier in Rede stehenden Förderung fremden Wettbewerbs ist auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem die Rechtsverletzung geltend machenden Unt ernehmer und dem geförderten Unternehmer abzustellen. Die Klägerin ist jedenfalls im Verhältnis zu den zum einstufigen Durchleitungsverfahren zugelassenen Geschäftsbanken sowie der Bremer Sparkasse AG und der Hamburger Sparkasse AG Wettbe- werber . 2. A ns prüche aus dem kartellrechtliche n Diskriminierungsverbot (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 GWB) sind nach § 185 Abs. 1 Satz 3 GWB gegenüber der Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen. 3. Die Klägerin vermag ihre Ansprüche auch nicht auf § 3 Abs. 1 Satz 4 KfWG in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV zu stützen. a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 4 KfWG hat die Beklagte bei der Durchführung ihrer Geschäfte im Verhältnis zu Kreditinstituten oder Finanzierungsinstitution en das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten. Wie das Be- rufungsgericht zutreffend erkannt hat, bezieht sich der Verweis auf das gemein- 21 22 23 24 - 11 - schaftsrechtliche Diskriminierungsverbot auf die Vorschrift des Art. 18 AEUV, d i e unbeschadet besonde rer Bestimmungen der Verträge jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet. b) Das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot ist auf rein innerstaatli- che Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug nicht anwendbar (vgl. EuGH, Urte il vom 28. Januar 1992 - C - 332/90, Slg. 1992, I353 Rn. 8, 10 f. Steen). c) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter keine Anzeichen dafür er- kannt , dass der deutsche Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Satz 4 KfWG die Geltung des unionsrechtlichen Diskriminie rungsverbots auch für Inlandssachverhalte habe anordnen woll e n . Zwar h at die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 4 KfWG keinen eigenständi- gen Regelungsgehalt, wenn sie allein auf das unionsrechtliche Diskriminie- ru ngsverbot des Art. 18 AEUV verweist , das die B eklagte bei einer Geschäftstä- tigkeit mit grenzüberschreitendem Bezug ohnehin zu beachten hat. Dies steht aber in Einklang mit der Begründung des Gesetzentwurfs, wonach mit der aus- drücklichen Erwähnung des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots in § 3 Abs. 1 KfWG der Hervorhebung dieses Prinzips in der Verständigung zwischen der EU - Kommission und der Bundesregierung über die Ausrichtung rechtlich selbständiger Förderinstitute in Deutschland vom 1. März 2002 ent- sprochen werden sollte (vgl. Entwurf e ines Gesetzes zur Neustrukturierung der Förderbanken des Bundes, BTDrucks. 15/743, S. 9, 13, sowie die in Umset- zung der Verständigung zwischen der EU - Kommission und der Bundesregie- rung erlassene Entscheidung der Kommission vom 27. März 2002 C 12/86 [200 2] ). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot für die Geschäftspraxis der Beklagten auch nicht ohne 25 26 27 28 - 12 - Bedeutung. Danach können Institute mit Sitz im EU - Ausland an dem Durchlei- tungsgeschäft der Beklagte n teilnehmen und nehmen auch tatsächlich daran teil. So seien nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten gegenwärtig 35 Kreditinstitute mit Sitz im EU - Ausland berechtigt, im Durchleitungsverfahren Neugeschäfte mit der Beklagten zu tätigen. Exemplarisch hat das Berufungsge- richt in diesem Zusammenhang auf den von der Beklagten vorgelegten Ge- schäftsbericht der Bank für Tirol und Vorarlberg AG, Innsbruck, hingewiesen, aus dem sich ergibt, dass dieses Institut für Fördermittel in Deutschland unter anderem bei der Beklagten akkreditiert ist. 4 . Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich ein Unterlassungsan- spruch der Klägerin nicht aus § 3 Abs. 1 KfWG in Verbindung mit dem Gleich- behandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. a ) Die Klägerin kann sich als öffentlich - rechtliche Sparkasse nicht auf Grundrechte wie das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Öffentlich - rechtliche Sparkassen sind rechtlich selbständige kommunale Ein- richtungen, hinter denen Gebietskör perschaften als Gewährträger stehen. Sie erfüllen öffentliche Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge. In der Recht- sprechung ist geklärt, dass öffentlich - rechtliche Sparkassen (materielle) Grund- rechte nicht in Anspruch nehmen können. Selbst wenn wegen eine r weitgehen- den Angleichung an das private Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion öffentlich - rechtlicher Sparkassen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe, sondern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies nicht zu ein em Grundrechtsschutz führen (vgl. BVerfGE 75, 192, 197 [juris Rn. 18 bis 23] ; BVerfG, NJW 1995, 582 , 583 [ juris Rn. 8 f. ] ; BVerwG , NVwZ 2012, 112 Rn. 15). b) Zwar hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat, als Körperschaft de s öffentlichen Recht s auch im Verhältnis zu anderen Körperschaft en des öffentlichen Rechts wie der Klägerin allgemeine 29 30 31 - 13 - rechtsstaatliche Grundsätze wie das Willkürverbot und den Verhältnismäßig- keitsgrundsatz zu beachten und ein ihr eingeräumtes Ermessen pfl ichtgemäß auszuüben . J uristische Person en des öffentlichen Rechts k ö nn en sich, auch wenn sie nicht grundrechtsfähig sind , auf das Willkürverbot und den Verhält- nismäßigkeitsgrundsatz als Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung berufen (zur Berufung auf das Willkürverbot in einem Gerichtsverfahren vgl. BVerfGE 35, 263, 272 [juris Rn. 29]) . Mit der von der Klägerin beanstandeten Ausgestal- tung des Durchleitungsverfahrens verstößt die Beklagte jedoch nicht gegen all- gemein e rechtsstaatliche Grund sätze. aa) § 3 Abs. 1 KfWG begründet kein subjektives Recht von Kreditinstitu- ten auf eine bestimmte Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens oder auf Direkt akkreditierung bei der Beklagten im einstufigen Verfahren. Die Vorschrift ist Ausdruck des Hausbankprinzips, wonach die Beklage mit ihren Finanzierun- gen grundsätzlich nicht in Konkurrenz mit den privatrechtlichen oder öffentlich - rechtlichen Geschäftsbanken tritt (vgl. Gerz/Bradt, DStR 2011, 876). Vorgaben für die Ausgestaltung des Durchleitungsverfahrens lassen s ich ihr nicht ent- nehmen. Damit erfüllt § 3 Abs. 1 KfWG nach der maßgeblichen Schutznormleh- re (vgl. nur BVerwGE 156, 18 Rn. 27) nicht die Voraussetzungen eines subjek- tiven Rechts der Klägerin. Die Vorschrift entfaltet für sie schon keine günstigen Rechtswir kungen und kann deshalb nicht zumindest auch den Zweck haben, sie zu begünstigen und ihr die Durchsetzung einer Begünstigung zu ermögli- chen (vgl. Sac hs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG , 9. Aufl., § 40 Rn . 133 mit umfassenden Nachweisen). bb) Ein Verstoß ge gen das Gleichbehandlungsgebot liegt nicht vor. Die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung im Durchleitungsverfahren nach der vorgefundenen Struktur im Sparkassen und Volksbankenwesen wird von ihr konsequent angewandt. 32 33 - 14 - Die zum einstufigen Verf ahren zugelassene Hamburger Sparkasse AG sowie die Sparkasse Bremen AG unterscheiden sich von der Klägerin, weil sie eine privatrechtliche Rechtsform haben, nicht in den gesetzlichen Sparkassen- verbund und ein Zentralinstitut eingebunden sowie nicht gesetzl ich zur Da- seinsvorsorge verpflichtet sind. Die von der Revision angeführten " freien " Spar- kassen in Schleswig - Holstein sind d emgegenüber trotz privatrechtlicher Rechts- form öffentliche Sparkassen, die gesetzlich zur Daseinsvorsorge ve rpflichtet sind (vgl. § 32 Abs. 1 SpKG SH), und gehören dem Sparkassen - und Girover- band für Schleswig - Holstein an, einer Körperschaft des öffentlichen Rech ts (vgl. § 35 Abs. 1 und 2 SpKG SH). Im Hinblick auf diese Unterschiede zur Hambur- ger Sparkasse AG und zur Sparkasse Bremen A G stellt es keine ungerechtfer- tigte Ungleichbehandlung durch die Beklagte dar, die anderen " freien " Sparkas- sen in Schleswig - Holstein nicht zum einstufigen Verfahren zu zu lassen. Beim Calenberger Kreditverein handelt es sich zwar um eine Anstalt des öffe ntlichen Rechts . Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass dieser Kredit- verein an ein Zentralinstitut angebunden und in einem öffentlich - rechtlichen (Sparkassen)Verbund organisiert ist . Dementsprechend kommt für dieses Insti- tut nur eine Teilnahme am e instufigen System in Betracht. cc) Der Ausschluss vom einstufigen Durchleitungsverfahren belastet die Klägerin auch nicht unverhältnismäßig. Konkrete Auswirkung des beanstandeten Handelns der Beklagten ist, dass leistungsfähige Institute der Sparkass enorganisation und leistungsfähige Volksbanken daran gehindert werden, die im zweistufigen Durchleitungssystem ihren Zentralinstituten bei der Vergabe der Fördermittel zufallende Marge durch Zulassung zum einstufigen Durchleitungsverfahren einzusparen oder selbst zu verdienen. Allerdings sind alle Kreditinstitute berechtigt, entweder im ein oder im zweistufigen Durchleitungsverfahren an der Fördermittelvergabe durch die Beklagte teilzunehmen. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, 34 35 36 37 - 15 - dass die V ergütung der Zentralinstitute im zweistufigen Durchleitungsverfahren besonders lukrativ oder im Verhältnis zu dem entstehenden Aufwand beson- ders hoch ist. Allerdings hat die Beklagte anhand zweier konkreter Fälle substantiiert vorgetragen, dass sie sic h bei mit Mitteln der Beklagten finanzierten größeren Investitionen aufgrund fehlender direkter Akkreditierung nur unter Schwierigkei- ten und unter Inkaufnahme erheblicher Kosten beteiligen könne. Es erscheint nicht lebensfremd, dass diese Schwierigkeiten b ei einer Beteiligung an Investi- tionsfinanzierungen im Außenverhältnis den Eindruck erwecken können, die Klägerin sei nicht ebenso leistungsfähig wie die zur einstufigen Durchleitung zugelassenen Wettbewerber Bremer Sparkasse AG oder Hamburger Sparkas- se AG sowie die Bremer Landesbank, wie es die Klägerin geltend gemacht hat. Diese die Klägerin treffenden Auswirkungen des zweistufigen Durchleitungsver- fahrens sind indes Folge des Bestrebens der Beklagten, in Erfüllung ihrer öf- fentlichen Aufgaben die Fördermitt elvergabe unter Einschaltung von Kreditinsti- tuten zuverlässig flächendeckend und kosteneffizient zu erfüllen. Steht die nä- here Ausgestaltung des von § 3 Abs. 1 Satz 1 KfWG vorgeschriebenen Durch- leitungsverfahrens im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, s o sind Auswir- kungen auf den Wettbewerb, die sich aus der pflichtgemäßen Ausübung dieses Ermessens ergeben, als notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentli- cher Aufgaben anzusehen. Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die Aussage der vom La nd- gericht vernommenen Zeugin S . festgestellt, dass durch weitere direkte Ak - kreditierungen auf die Beklagte Kosten in einer Größenordnung von mindestens (jährlich) 2,4 Millionen naheliegend, dass mit der Einschaltung von Zentralinstituten der Volksbanken und Sparkassenorganisation der Verwaltungsaufwand der Beklagten bei der Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrags im Hinblick auf die Zahl der zu betreuen- 38 39 - 16 - den Partner bei der Durchleitung erheblich ve rmindert wird. Auch die Befürch- tung, bei einem Rückzug der leistungsfähigeren Sparkassen aus dem zweistu- figen Durchleitungsverfahren könne dieses für die Landesbanken unattraktiv werden, so dass die Zentralinstitute sich aus dem Geschäft zurückzögen und in folgedessen kleinere lokale und regionale Institute, die nicht über die Fähig- keiten verfügten, am einstufigen Durchleitungsverfahren teilzunehmen, nicht mehr in die flächendeckende Verteilung von Fördermitteln einbezogen werden könnten, ist jedenfalls eine sachliche, nicht ermessenwidrige Erwägung. Die demgegenüber von der Klägerin geltend gemachten Nachteile ihres Zwangs zur Teilnahme am zweistufigen Durchleitungsverfahren stehen entgegen der An- sicht der Revision nicht außer Verhältnis zu den von der Bekla gten mit der Bei- behaltung des zweistufigen Durchleitungssystems erwarteten Vorteilen. 5. Die Klägerin vermag ihre Anträge auch nicht au f § 3 Abs. 1 KfWG in Verbindung mit § 3a Abs. 1 BDSG zu stützen . Nach dieser Vorschrift ist die Er- hebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten an dem Ziel auszurichten, so wenig personenbezogene Daten wie möglich zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen. Die Klägerin sieht einen Verstoß gegen diesen Grundsatz der Datenvermeidung darin, dass in einem nicht erf orderlichen zwei- stufigen Durchleitungsverfahren durch das Zentralinstitut unnötig Daten erho- ben, ver arbeitet oder genutzt würden. Es kann offenbleiben, ob dieser Vorwurf der Klägerin begründet ist. Je- denfalls gibt ihr § 3a Abs. 1 BDSG kein subjektives Recht auf Zulassung zum einstufigen Durchleitungsverfahren. 6. Der Umstand, dass die Klägerin eine Teilnahme am einstufigen Durch- leitungsverfahren mangels geeigneter Anspruchsgrundlage nicht durchzusetzen vermag, bedeutet nicht, dass die Durchleitungsp raxis der Beklagten keiner rechtlichen Kontrolle unterliegt. Sie hat dabei insbesondere die Grenzen des 40 41 42 - 17 - Beihilferechts der Union zu beachten. Außerdem unterliegt sie der Rechts auf- sicht nach § 12 Abs. 1 KfWG. 7. Da die Beklagte der Klägerin zu Recht die Teilnahme am einstufigen Durchleitungsverfahren verwehrt, ist auch der auf Feststellung der Schadenser- satzpflicht gerichtete Antrag unbegründet. Dasselbe gilt für die weiteren hilfs- weise und höchst hilfsweise gestellten Leistungs - und Feststellungsanträge, die ebenfalls sämtlich einen Anspruch der Klägerin auf Zulassung zum einstufigen Durchleitungsverfahren voraussetzen. III. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Kostenent- scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.12.2016 - 12 O 2586/13 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 15.09.2017 - 6 U 17/17 - 43 44
Full & Egal Universal Law Academy