BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 166/03 Verk374ndet am: 7. Dezember 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Umsatzzuwachs UWG 247247 3, 4 Nr. 11, 247247 5, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; LFGB 247 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a) Bei einer an Facheink344ufer gerichteten Werbung k366nnen Umsatzzuw344chse von Produkten Eigenschaften dieser Waren i.S. des 247 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG sein. b) Um die Nachpr374fbarkeit der in einem Werbevergleich wiedergegebenen Ei-genschaften nach 247 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu erm366glichen, muss der Werben-de dem durch die Werbung angesprochenen Verkehrsteilnehmer mitteilen, auf welche Art er sich 374ber die dem Werbevergleich zugrunde liegenden Einzelheiten leicht informieren kann, um dessen Richtigkeit beurteilen zu k366nnen. BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006 - I ZR 166/03 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 4. Juli 2003 wird auf Kosten der Kl344gerin zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien produzieren und vertreiben bundesweit Fruchtgummi und Lakritzartikel. Zum Sortiment der Beklagten geh366rt das Produkt "COLOR-RADO", das neben Lakritz auch Gummist374cke und sonstige Zucker-waren enth344lt. 1 In der Zeitschrift "SG S374337warenhandel" (Ausgabe Oktober 2001), die sich ausschlie337lich an den Fachhandel richtet, warb die Beklagte wie nachste-hend wiedergegeben: 2 - 3 - - 4 - 3 Die Kl344gerin hat die Werbung als irref374hrend beanstandet. Sie hat be-hauptet, die Beklagte erwecke in der Anzeige bei den angesprochenen Ver-kehrskreisen den unrichtigen Eindruck, "HARIBO COLOR-RADO" sei ein La-kritzprodukt. In der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin zudem geltend gemacht, der in der Anzeige enthaltene Vergleich sei mangels Nachpr374fbarkeit wettbewerbs-rechtlich unlauter. Die Beklagte setze den Umsatzzuwachs von "HARIBO COLOR-RADO" in das Verh344ltnis zu den Ums344tzen der Lakritzwaren der Kl344ge-rin, ohne die Umsatzzuw344chse der Produkte der Kl344gerin in der Werbung anzu-f374hren. Zudem fehlten Angaben zum Zeitraum, auf den sich die Umsatzzu-w344chse bez366gen. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, 5 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, f374r ihr Produkt HARIBO COLOR-RADO mit der Aussage zu werben, es handele sich um ein Lakritz-Produkt, und den Umsatzzuwachs ihres Pro-dukts HARIBO COLOR-RADO mit dem der Lakritz-Produkte der Kl344gerin zu vergleichen wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt die oben abgebildete Anzeige). Des Weiteren hat die Kl344gerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftsertei-lung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Kl344gerin Scha-densersatz zu leisten. 6 - 5 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eine Irref374hrung in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, jede Packung "COLOR-RADO" enthalte durchschnittlich 55 % Lakritzst374cke. Mischwaren mit einem derartigen Anteil w374rden dem Lakritzmarkt zugeordnet. Der angegebene Umsatzzuwachs f374r den gesamten Markt von 3 % enthalte auch die Ums344tze der Kl344gerin. Deren Steigerungsrate sei mit 2,7 % noch unter derjenigen des gesamten Marktes geblieben. Die Werbung spreche ein Fachpublikum an. Diesem sei bekannt, dass das Marktforschungsinstitut N. , das in der Anzeige als Quelle ange- geben sei, die Ums344tze monatlich ermittele. 7 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen (zur Entscheidung im Verf374gungsverfahren: OLG K366ln LRE 44, 101 = MD 2002, 1191). 8 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Antr344ge auf Unterlassung, Auskunftser-teilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als unbegr374ndet er-achtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 10 Die Gefahr einer Irref374hrung i.S. von 247 3 UWG (a.F.) und 247 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG bestehe nicht. Es reiche nicht aus, dass "HARIBO 11 - 6 - COLOR-RADO" unrichtig bezeichnet werde. Die angesprochenen Verkehrs-kreise m374ssten auch tats344chlich Gefahr laufen, 374ber die Eigenschaft des Pro-dukts get344uscht zu werden. Das sei nicht der Fall. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um Facheink344ufer und Fachverk344ufer und nicht um Betreiber kleiner Verkaufsstellen oder Endverbraucher. Dem Fachpub-likum sei das erfolgreiche Produkt der Beklagten zumindest ganz 374berwiegend bekannt. Die wenigen Ein- und Verk344ufer, denen "COLOR-RADO" unbekannt sei, w374rden ebenfalls nicht irregef374hrt. Die Werbung mache deutlich, dass es sich bei "COLOR-RADO" nicht ausschlie337lich um Lakritzst374cke handele. Das lie337en die Abbildungen der durchsichtigen T374te, die die darin enthaltenen Arti-kel zeige, und der weiteren S374337waren leicht erkennen. Auch Marktforschungs-institute rechneten Lakritzmischprodukte den Lakritzen zu. Dadurch verfestige sich das Vorstellungsbild der angesprochenen Fachkreise. Dass die Werbung ihren Weg zum Endverbraucher finde, sei nicht anzunehmen. Der Versuch der Kl344gerin, im Berufungsverfahren das beantragte Verbot aus 247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) herzuleiten, habe ebenfalls keinen Erfolg. Es k366nne offenbleiben, ob dem nicht schon die Vorschrift des 247 531 Abs. 1 ZPO entgegenstehe. Weiterhin k366nne unterstellt werden, dass die Werbung nicht den Anforderungen des 247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) gen374ge. Die erst in zweiter Instanz erhobene Beanstandung, die Parameter des Umsatzvergleichs seien nicht hinreichend dargestellt, werde von den Klageantr344gen jedenfalls nicht er-fasst. 12 II. Die Revision ist nicht begr374ndet. 13 1. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung wegen Irref374hrung nach 247 8 Abs. 1 i.V. mit 247247 3, 5 UWG, 247 3 UWG a.F. zu. 14 - 7 - 15 a) Ob eine Werbung irref374hrende Angaben enth344lt, bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Gesamtein-drucks der Werbung (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Die Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "SG S374337warenhandel" richtet sich nicht an das allgemeine Publikum, sondern an Facheink344ufer und Fachverk344ufer (nachfolgend als Facheink344ufer bezeich-net). F374r die Beurteilung ist daher die Auffassung dieser Verkehrskreise ent-scheidend (BGHZ 156, 250, 255 - Marktf374hrerschaft). b) Die angesprochenen Verkehrskreise werden durch die angegriffene Werbung nicht irregef374hrt. Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsge-richts ergibt, ist den Facheink344ufern zumindest ganz 374berwiegend das erfolgrei-che Produkt "COLOR-RADO" bekannt und sie wissen, dass es sich um ein nicht ausschlie337lich aus Lakritzst374cken zusammengesetztes Mischprodukt han-delt. Sie werden deshalb nicht get344uscht, wenn in der angegriffenen Werbung "COLOR-RADO" den Lakritzprodukten zugerechnet wird. 16 c) Soweit noch wenige Facheink344ufer verbleiben, die 374ber den in Rede stehenden Artikel der Beklagten nicht Bescheid wissen, ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, diese w374rden anhand der in und neben der Verpa-ckung abgebildeten S374337waren erkennen, dass es sich um ein Mischprodukt handelt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begr374ndung, eine blickfangm344337ig herausgestellte, verbale Angabe m374sse schon f374r sich ge-nommen unmissverst344ndlich sein. Sie k366nne nicht in rechtserheblicher Weise durch erg344nzende Abbildungen klargestellt werden, die eine n344here Befassung mit der Werbung erforderten, wenn diese nicht am Blickfang teiln344hmen und leicht nur als schm374ckendes Beiwerk aufgefasst w374rden. 17 - 8 - Die Frage, ob durch die Abbildungen von Lakritz- und S374337waren in der Anzeige einer unrichtigen Vorstellung 374ber die Zusammensetzung von "COLOR-RADO" in entscheidungserheblicher Weise entgegengewirkt wird, kann offenbleiben. Da sich die Werbung der Beklagten an Facheink344ufer rich-tet, ist auf das Verst344ndnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst344ndigen Angeh366rigen dieser Fachkreise abzustellen (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; GRUR 2005, 438, 440 - Epson-Tinte). Es gen374gt deshalb nicht, dass die beanstandete Werbung nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts allenfalls geeignet ist, einen nur geringen Teil der angesproche-nen Verkehrskreise irrezuf374hren, denen anders als dem durchschnittlich infor-mierten Facheink344ufer unbekannt geblieben ist, dass es sich bei "COLOR-RADO" um ein Mischprodukt handelt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung). 18 Aus den vorstehend dargestellten Gr374nden kommt auch ein Verbot der angegriffenen Werbung nach 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG und 247 8 Abs. 1 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht. Eine Irref374hrung nach lebensmittelrechtlichen Vorschrif-ten setzt ebenfalls eine Eignung zur Irref374hrung voraus, wie sie bei 247247 3, 5 UWG ma337geblich ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 629 f. = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Fezer/Meyer, UWG, 247 4-S 4 Rdn. 212). 19 2. Der Kl344gerin steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht nach 247247 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, 247247 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu. 20 - 9 - a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-rufungsgericht ein auf eine unzul344ssige vergleichende Werbung gest374tztes Ver-bot als nicht vom Klageantrag umfasst angesehen hat. 21 22 Der zweite Teil des Klageantrags hat den in der angegriffenen Werbung enthaltenen Vergleich des Umsatzzuwachses des Produktes "HARIBO COLOR-RADO" der Beklagten mit dem der Lakritz-Produkte der Kl344gerin zum Gegenstand. Der weit gefasste Wortlaut des Klageantrags, der sich ohne Ein-schr344nkung gegen den in der Anzeige enthaltenen Vergleich der Umsatzzu-w344chse der genannten Produkte der Parteien richtet, umfasst auch ein Verbot des Vergleichs der Umsatzzuw344chse mangels Nachpr374fbarkeit. Dass es sich bei dem entsprechenden Begehren um ein vom Antrag nicht erfasstes "aliud" handelt, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch sonst nicht er-sichtlich. b) Die Kl344gerin hat zwar erstmals in der Berufungsinstanz zur Begr374n-dung einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit geltend gemacht, der Werbe-vergleich enthalte nicht nachpr374fbare Angaben. 23 aa) Es handelt sich insoweit jedoch nicht um einen neuen Streitgegen-stand, den die Kl344gerin als Rechtsmittelbeklagte nur mit einer Anschlussberu-fung in die zweite Instanz h344tte einf374hren k366nnen (vgl. Wieczorek/Sch374tze/ Gerken, ZPO, 3. Aufl., 247 533 Rdn. 3). 24 Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begr374ndung vorgetragenen Lebenssach-verhalt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2006, 421 Tz 25 = WRP 2006, 590 - Markenparf374mverk344ufe). Von einem einheitlichen Lebens-sachverhalt ist ungeachtet weiterer Erl344uterungen, Berichtigungen und neuen 25 - 10 - Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angef374hrten Sachverhalts unver344ndert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, WRP 2007, 81 Tz 10 - Lesezirkel II). 26 Nach diesen Ma337st344ben liegt im Streitfall ein einheitlicher Streitgegen-stand vor, weil die Kl344gerin den Klageantrag und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht ge344ndert, sondern nur die Begr374ndung f374r ihr Begeh-ren in zweiter Instanz erl344utert hat. Der Klageantrag und der Vortrag erster In-stanz zeigen, dass die Kl344gerin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Vergleichs der Umsatzzuw344chse zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht hat. Der Umstand, dass die Kl344gerin im Berufungsverfahren weitere Einzelhei-ten zur fehlenden Nachpr374fbarkeit des Werbevergleichs vorgetragen hat, stellt nicht die Einf374hrung eines weiteren Streitgegenstands dar. bb) Ob die Kl344gerin mit dem neuen Vorbringen zur fehlenden Nachpr374f-barkeit des Werbevergleichs in der Berufungsinstanz nach 247 531 ZPO ausge-schlossen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch bei Zulassung dieses Vorbringens ist ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben. 27 c) Der Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1 i.V. mit 247247 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und 247247 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachpr374fbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. 28 aa) Im Streitfall besteht der Werbevergleich in einer Gegen374berstellung der Umsatzzuw344chse der in Rede stehenden Produkte der Parteien. 29 - 11 - Die Umsatzzuw344chse des Produkts "HARIBO COLOR-RADO" und der Katjes-Lakritzprodukte sind Eigenschaften i.S. des 247 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, 247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschriften ist weit zu verstehen. Ma337geblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine n374tzliche Information f374r die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung n344hertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der D374fte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Zu den f374r die Entschei-dung n374tzlichen Informationen z344hlen f374r die Facheink344ufer, deren Sicht als angesprochene Verkehrskreise ma337geblich ist, auch Umsatzzahlen und Um-satzzuw344chse der miteinander verglichenen Produkte (f374r Verkaufszahlen: Fe-zer/Koos aaO 247 6 Rdn. 134; Harte/Henning/Sack, UWG, 247 6 Rdn. 100; f374r Auf-lagenzahlen von Zeitungen: K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbe-werbsrecht, 24. Aufl., 247 6 UWG Rdn. 51; M374ller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, 247 6 Rdn. 102). Diese Fachkreise k366nnen daraus Schlussfolgerungen f374r ihr k374nftiges Bestellverhalten ziehen, weil Umsatzzuw344chse eines Produkts in der Vergangenheit unter Umst344nden den Schluss auf zuk374nftig weiter steigende Absatzzahlen zulassen. 30 bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die in der angegriffenen Werbung enthaltenen Angaben seien nicht nachpr374fbar i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, 247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Durch dieses Merkmal soll die 334berpr374fbar-keit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung erm366glicht werden. Dazu ist aber nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Ver-kehrskreise die in dem Werbevergleich angef374hrten Eigenschaften selbst 374ber-pr374fen k366nnen. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussage, gegebenenfalls durch einen Sachverst344ndigen, 374berpr374ft werden kann (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, GRUR 2007, 69 Tz 73 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest). 31 - 12 - 32 Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen. Das n366tigt nicht zu einer Zur374ckverwei-sung, weil sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (247 561 ZPO). 33 Die Kl344gerin ist f374r das Vorliegen der Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs und damit auch f374r eine mangelnde Nachpr374fbarkeit der an-gegebenen Eigenschaften darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist die Kl344gerin nicht nachgekommen. Allerdings traf die Beklagte eine sekund344re Darlegungslast, soweit die Kl344gerin 374ber keine genaue Kenntnis verf374gte, ob die Angaben in der Werbung nachpr374fbar waren, und sie auch keine M366glichkeit hatte, den Sachverhalt auf-zukl344ren, w344hrend die Beklagte 374ber diese Kenntnis verf374gte und die Aufkl344-rung ohne weiteres leisten konnte (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). Denn der Werbende muss die durch die Werbung angesprochenen Verkehrs-kreise dar374ber informieren, auf welche Art sie die Bestandteile des Werbever-gleichs leicht in Erfahrung bringen k366nnen, um dessen Richtigkeit nachpr374fen zu k366nnen, und er muss in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Werbung in ei-nem Prozess kurzfristig nachzuweisen (EuGH GRUR 2007, 69 Tz 70 f. - Lidl Belgium /Colruyt). 34 Dieser sekund344ren Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat - von der Kl344gerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die Umsatzentwick-lungen der in Rede stehenden Produkte von dem in der Werbung als Quelle angegebenen Marktforschungsinstitut N. monatlich ermittelt werden und die in der angegriffenen Werbung wiedergegebenen Steigerungsraten der Um- 35 - 13 - s344tze des Produkts "COLOR-RADO" und des Lakritzmarktes insgesamt den Erhebungen von N. entsprechen. Die Beklagte hat weiter geltend ge- macht, dass die Umsatzzuw344chse der Produkte der Kl344gerin im Erhebungszeit-raum mit 2,7 % noch unter dem Marktdurchschnitt lagen. Auch das hat die Kl344-gerin nicht bestritten. Soweit sie nicht selbst auf die Ergebnisse des Instituts N. zugreifen konnte, h344tte sie die Beklagte auffordern k366nnen, ihr die ent- sprechenden Marktforschungsergebnisse zug344nglich zu machen (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz 69 f. - Lidl Belgium/Colruyt). Dies ist seitens der Kl344gerin ebenfalls nicht geschehen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 36 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Gr366ning Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 81 O 43/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 04.07.2003 - 6 U 11/03 -
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