BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 166/05 Verk374ndet am: 11. Dezember 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 46 Nr. 5 a) Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein GmbH-Gesell-schafter grunds344tzlich verpflichtet, seinen Mitgesellschafter 374ber Vorg344nge, die dessen mitgliedschaftliche Verm366gensinteressen ber374hren und ihm nicht bekannt sein k366nnen, vollst344ndig und zutreffend zu informieren. Unterl344sst er dies, kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben. b) Wird an einen Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer ohne Wissen eines Mitgesell-schafters ein Gesch344ftsf374hrergehalt gezahlt, kann der Mitgesellschafter nur dann einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn er nicht auf-grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten ist, die Zahlung zu genehmigen. Daf374r ist ma337gebend, ob der Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer eine Arbeitsleistung erbringt, die unter Ber374cksichtigung der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages vern374nftigerweise nur gegen eine gesonderte Verg374tung zu erwarten ist. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Kammergerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht einen ihr von ihrem Ehemann abgetretenen Scha-densersatzanspruch geltend. Der Ehemann der Kl344gerin (im Folgenden: Ze-dent), der Beklagte und W. Sch. waren zu gleichen Anteilen Gesell-schafter der S. GmbH. Der Zedent hat seinen Gesch344ftsanteil mittlerweile ver344u337ert. Kurz vor dem Verkauf sprach er den Beklagten auf die wirtschaftliche Situation der GmbH an. Der Beklagte ant-wortete, es sei mit keinem Gewinn zu rechnen. Nicht erw344hnt wurde, dass an den Mitgesellschafter und -gesch344ftsf374hrer Sch. Gesch344ftf374hrergeh344lter i.H.v. 113.534,20 DM im Jahre 1999 und 25.180,69 DM im Jahre 2000 gezahlt worden waren. 1 - 3 - Der Zedent ver344u337erte seinen Gesch344ftsanteil zum Nennwert. Die Kl344ge-rin hat behauptet, dass ihr Ehemann dabei von den Zahlungen an Sch. nichts gewusst habe und dass er sich einen entsprechenden Gewinnanspruch vorbehalten h344tte, wenn er von diesen - ihrer Auffassung nach unberechtigten - Zahlungen gewusst h344tte. Sie h344lt den Beklagten wegen Verletzung eines Aus-kunftsvertrages, jedenfalls aber wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zum Schadensersatz in H366he eines Drittels der Zahlungen an Sch. f374r verpflichtet. 2 Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Drittels und eines weiteren Betrages gerichtete Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr in H366he des Drittels stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden Se-nat zugelassene Revision des Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter teilweiser Aufhebung des an-gefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 4 I. Das Berufungsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, zur Begr374ndung ausgef374hrt: Zwischen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Wohl aber sei der Beklagte wegen Ver-letzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zum Schadensersatz verpflich-tet. Der Beklagte habe den Zedenten dar374ber informieren m374ssen, dass hinter dessen R374cken dem Mitgesellschafter Sch. eine Verg374tung gezahlt worden sei. Der Einwand des Beklagten, die Zahlungen an Sch. seien nicht unbe-rechtigt gewesen, weil Sch. einen Anspruch auf eine - in diesem Umfang 5 - 4 - angemessene - Verg374tung gehabt habe, beruhe auf Hypothesen und sei des-halb unbeachtlich. 6 II. Das h344lt revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 7 1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, zwi-schen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein selbst344ndiger, eine Haftung des Beklagten ausl366sender Auskunftsvertrag zustande gekommen. Die von der Kl344gerin dazu vorgetragenen Umst344nde - Frage des Zedenten an den damals noch mit ihm befreundeten Beklagten anl344sslich eines gemeinsamen Mittages-sens in einer Pizzeria nach den Bilanzen der GmbH und Antwort des Beklagten: "Da kommt ja sowie nichts bei heraus, das wird sowieso Null sein" - reichen f374r das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages nicht aus. 2. Nicht von den getroffenen Feststellungen gedeckt ist dagegen die Auf-fassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe mit seiner Antwort auf die Frage des Zedenten nach der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht versto337en und sei deshalb dem Zedenten und nun der Kl344gerin zum Schadensersatz verpflichtet. 8 a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Ge-sellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grunds344tzlich verpflichtet ist, einen Mitgesellschafter 374ber Vorg344nge, die dessen mitglied-schaftliche Verm366gensinteressen ber374hren und ihm nicht bekannt sein k366nnen, vollst344ndig und zutreffend zu informieren (so f374r die BGB-Gesellschaft Sen.Urt. v. 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74; zur gesellschaftsrechtli-chen Treuepflicht zwischen Mitgesellschaftern s. auch BGHZ 65, 15, 18 f.). Da-zu geh366rt auch die Offenlegung etwaiger verdeckter Gew344hrungen von Sonder-vorteilen an einen dritten Mitgesellschafter. Denn solche Sondervorteile k366nnen 9 - 5 - einen R374ckzahlungsanspruch der Gesellschaft ausl366sen, der in der Bilanz zu aktivieren ist und damit den Gewinn und die Liquidit344t der Gesellschaft vergr366-337ert bzw. einen Verlust verringert. Zutreffend ist auch die Annahme, dass die Zahlung eines Gesch344ftsf374hrergehalts ohne zugrunde liegenden Gesellschaf-terbeschluss gem344337 247 46 Nr. 5 GmbHG unzul344ssig ist. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein solcher Gesellschafterbeschluss nicht gefasst worden. b) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten Zahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten f374hren, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschafts-rechtliche Kompetenzordnung versto337en haben, sondern auch in der Sache unberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin n344mlich nur dann, wenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegen374ber stand (vgl. Senat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit dem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen R374cken das Ge-sch344ftsf374hrergehalt gew344hrt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu genehmigen. 10 Danach kommt es darauf an, ob der Gesellschafter Sch. eine Arbeits-leistung f374r die Gesellschaft erbracht hat, die unter Ber374cksichtigung der Aus-gestaltung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere des Gewinnverteilungs-schl374ssels, und der Beitr344ge der Mitgesellschafter vern374nftigerweise nur gegen eine gesonderte Verg374tung zu erwarten war. In diesem Fall h344tte sich eine ge-wissenhafte, nach kaufm344nnischen Grunds344tzen handelnde und die berechtig-ten Belange aller Gesellschafter ber374cksichtigende Gesellschafterversammlung 11 - 6 - dem Wunsch nach einer entsprechenden Verg374tung nicht verschlossen. Dann aber sind die Mitgesellschafter auch verpflichtet, der Gehaltszahlung in der ent-sprechenden H366he nachtr344glich zuzustimmen (zur Stimmpflicht aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht s. BGHZ 98, 276, 278 ff.; Sen.Urt. v. 23. M344rz 1987 - II ZR 244/86, BB 1987, 1200). 12 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Leistungen des Gesell-schafters Sch. eine gesonderte Verg374tung - ggf. in der gezahlten H366he - gerechtfertigt haben. Es hat gemeint, das sei unerheblich, weil Sch. und der Beklagte durch die Zahlungen hinter dem R374cken des Zedenten verhindert h344t-ten, dass diese Frage im Vorhinein in der Gesellschafterversammlung habe gekl344rt werden k366nnen. Darauf kommt es indes nicht an. Entscheidend ist al-lein, ob Sch. tats344chlich einen Anspruch gegen seine Mitgesellschafter auf Bewilligung einer Gesch344ftsf374hrerverg374tung hatte. Dass Sch. und der Be-klagte nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts gegen 247 46 Nr. 5 GmbHG versto337en haben, indem sie die Verg374tung ohne Wissen des Kl344-gers veranlasst haben, spielt dagegen nur f374r die Beweislast eine Rolle. Dass trotz des Versto337es gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein unzul344ssiger Sondervorteil gew344hrt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der gegen die Kompetenzordnung versto337en hat, hier also der Beklagte. c) Dieser Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufkl344rungs-pflicht setzt weiter voraus, dass der Mitgesellschafter Sch. zu dem Zeit-punkt, als sich der Zedent nach den Bilanzen erkundigt hat, 374berhaupt in der Lage war, den erhaltenen Betrag zur374ckzuzahlen. Denn nur dann h344tte in der Bilanz ein entsprechender R374ckzahlungsanspruch aktiviert werden d374rfen, so dass die Lage der Gesellschaft besser gewesen w344re, als von dem Beklagten dargestellt. 13 - 7 - 3. Eine Haftung des Beklagten kommt auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungs-gerichts hat der Beklagte zusammen mit dem Mitgesellschafter Sch. hinter dem R374cken des Zedenten die Gehaltszahlungen vorgenommen. Die Pflichtver-letzung des Beklagten liegt dann nicht erst in dem Verschweigen dieses Um-standes anl344sslich der Frage des Zedenten nach den Bilanzen. Vielmehr kann sich eine Schadensersatzpflicht schon aus dem Versto337 gegen die gesell-schaftsrechtliche Kompetenzordnung nach 247 46 Nr. 5 GmbHG in Form der nicht durch einen Gesellschafterbeschluss gedeckten Gehaltszahlung an Sch. ergeben. Auf die Frage, ob der daraus folgende R374ckzahlungsanspruch der Gesellschaft werthaltig war, kommt es dabei nicht an. Zu pr374fen ist aber auch hier, ob der Leistung an Sch. eine gleichwertige Gegenleistung gegen374ber-stand, so dass der Zedent verpflichtet war, sie zu genehmigen. 14 4. Danach ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit - ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen. 15 a) Dabei wird das Berufungsgericht auch die R374ge der Revision zu be-achten haben, die bisherigen Feststellungen seien nicht fehlerfrei getroffen worden. 16 Allerdings hat das Berufungsgericht - anders als die Revision meint - nicht nach der Beweislast entschieden, als es angenommen hat, die durch den Sachvortrag des Beklagten gen344hrte Vermutung, die Zahlung des Gesch344fts-f374hrergehalts an Sch. sei mit dem Zedenten nicht abgestimmt gewesen, habe sich durch die Vernehmung des Zeugen Sch. zur Gewissheit verst344rkt. Auch durfte das Berufungsgericht bei seiner Beweisw374rdigung den Umstand 17 - 8 - ber374cksichtigen, dass sowohl der Beklagte als auch der Zeuge Sch. den entscheidenden Sachverhalt nur sehr vage dargestellt haben. 18 Fehlerhaft war aber, sich allein auf diesen Umstand und die Angaben des im ersten Rechtszug als Zeugen vernommenen Zedenten zu st374tzen und damit die gegenteilige - zweitinstanzliche - Aussage des Zeugen Sch. als widerlegt anzusehen. Zwar steht es nach 247 398 Abs. 1 ZPO grunds344tzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweites Mal vernehmen will. Dieses Ermessen kann sich jedoch - das gilt u.a., wenn es auf die Beurteilung der Glaubw374rdigkeit ankommt - auf eine Pflicht zur wiederholten Vernehmung reduzieren. Hier hat das Berufungs-gericht ohne pers366nlichen Eindruck von der Auskunftsperson der Aussage des Zedenten zum einen schon deshalb ein anderes Gewicht beigemessen, als es das Landgericht getan hatte, weil es diese Aussage der zweitinstanzlichen Aus-sage des Gegenzeugen vorgezogen hat. Zum anderen fehlte es im ersten Rechtszug an einer den f366rmlichen Anforderungen gen374genden Zeugenver-nehmung, da der Zedent - den hier streitigen Punkt betreffend - weitgehend nur informatorisch angeh366rt worden war. Das Berufungsgericht h344tte deshalb ne-ben Sch. auch den Zedenten als Zeugen vernehmen m374ssen. Nur so h344tte es sich ein abschlie337endes Urteil dar374ber bilden k366nnen, welche der beiden Sachdarstellungen als bewiesen anzusehen ist. b) Im Rahmen des neu er366ffneten Berufungsverfahrens wird das Beru-fungsgericht auch zu pr374fen haben, ob die von der Kl344gerin einger344umten Ge-spr344che 374ber die Frage einer Verg374tung f374r den Mitgesch344ftsf374hrer Sch. im Rahmen von - nach 247 10 der Satzung auch formlos m366glichen - Gesellschafter-versammlungen gef374hrt worden sind und der Sache nach einen entsprechen-den Gesellschafterbeschluss darstellen. Anders als die Revisionserwiderung 19 - 9 - meint, unterlag Sch. bei dieser Beschlussfassung keinem Stimmverbot nach 247 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (vgl. BGHZ 18, 205, 210). Einer f366rmlichen Feststel-lung des Beschlusses durch einen Versammlungsleiter bedarf es in der GmbH nicht (BGHZ 76, 154, 155 f.; 88, 320, 329). Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2004 - 28 O 394/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2005 - 23 U 70/04 -
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