BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 166/07 vom 4. Mai 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 47, 48 a) Der Versammlungsleiter einer GmbH-Gesellschafterversammlung kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden. b) Ein Gesellschafter hat keinen Anspruch darauf, dass 374ber die Abberufung des Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrers und den Widerruf der Prokura eines anderen Gesellschafters in einem Abstimmungsgang abgestimmt wird. c) Ein Stimmverbot wegen einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung besteht nicht, wenn einer vors344tzlichen Verfehlung eines Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrers (hier: Kompetenz374berschreitung) mit einem Aufsichtsvers344umnis des anderen Gesellschafters eine andersartige Pflichtverletzung gegen374bersteht. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 - II ZR 166/07 - OLG Karlsruhe LG Baden-Baden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 4. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision des Kl344gers durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor, und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 I. Zulassungsgr374nde bestehen nicht. Grunds344tzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. In der Rechtsprechung des Senats ist gekl344rt, dass Stimmen eines Gesellschafters nicht mitzuz344hlen sind, wenn der Gesellschafter von seinem Stimmrecht missbr344uchlich Gebrauch macht - worauf das Beru-fungsgericht seine Entscheidung zur Revisionszulassung, ohne allerdings einen Zulassungsgrund zu benennen, ma337geblich gest374tzt hat. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Senats. Mit seiner Ansicht, ein Stimmverbot bei gemeinschaftlich begangenen Pflicht-verletzungen bestehe f374r den Gesellschafter nur, wenn ein Beschluss Scha-densersatzanspr374che oder die Entlastung des Gesch344ftsf374hrers betrifft, weicht das Berufungsgericht zwar von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf (GmbHR 2000, 1050) ab. Die abweichende und unzutreffende An-sicht des Berufungsgerichts ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die Mit- 2 - 3 - gesellschafter des Kl344gers nicht gemeinschaftlich eine Pflicht verletzt haben. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht mehr erforderlich, nachdem der Senat die Frage durch Urteil vom 27. April 2009 (II ZR 167/07, z.V.b.) gekl344rt hat. 3 II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. 4 1. Der Antrag des Kl344gers, festzustellen, dass C. K. als Ge-sch344ftsf374hrer abberufen und die Prokura von R. K. widerrufen wurde, ist vom Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. a) Die Klage hat keinen Erfolg, soweit der Kl344ger festgestellt haben will, dass die Abberufung und der Widerruf der Prokura in einem Abstimmungsvor-gang beschlossen wurden. 5 Das Berufungsurteil ist entgegen der Ansicht der Revision trotz des Feh-lens von Entscheidungsgr374nden (247 547 Nr. 6 ZPO) nicht aufzuheben. Ihr Fehlen f374hrt nicht zur Aufhebung und Zur374ckverweisung, wenn sich die 374bergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen (BGHZ 39, 333, 338; 119, 300, 302; Urt. v. 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318; v. 24. Oktober 1990 - XII ZR 124/89, NJW-RR 1991, 194; v. 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99, WM 2000, 2393). Die begehrte Feststellung kann nicht getrof-fen werden, weil 374ber den Blockantrag nicht abgestimmt wurde. Mit der kombi-nierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage kann die Nichtigerkl344-rung eines gefassten, einen Antrag ablehnenden Beschlusses und die Feststel-lung erreicht werden, dass unter Ber374cksichtigung von Stimmverboten ein be-antragter Beschluss gefasst wurde. Beides setzt voraus, dass in der Gesell-schafterversammlung 374ber den Antrag abgestimmt wurde. Der zum Versamm-lungsleiter bestellte Rechtsanwalt Dr. D. hat weder eine Abstimmung zu dem Blockantrag zugelassen noch dazu einen Beschluss festgestellt. 6 - 4 - Dr. D. war trotz des Widerspruchs des Kl344gers zum Versammlungs-leiter bestellt. Der Versammlungsleiter kann von der Mehrheit der Gesellschaf-ter bestimmt werden (vgl. OLG M374nchen GmbHR 2005, 624; Ulmer/H374ffer, GmbHG 247 48 Rdn. 30; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. 247 48 Rdn. 33; Baumbach/Heck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. 247 48 Rdn. 16). Dr. D. hat 374ber die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers und den Widerruf der Prokura getrennt abstimmen lassen. 7 Der Kl344ger hatte keinen Anspruch darauf, dass 374ber die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers und den Widerruf der Prokura gleichzeitig abgestimmt wird. Auf den Versuch des Kl344gers, durch die Zusammenfassung der Beschlussan-tr344ge die 374brigen Gesellschafter von der Abstimmung auszuschlie337en und so die Mehrheit zu seinen Gunsten zu manipulieren, mussten sich weder die Mit-gesellschafter noch der Versammlungsleiter einlassen. Einer gemeinschaftli-chen Betroffenheit der Mitgesellschafter ist durch die Ausdehnung des Stimm-verbots Rechnung zu tragen (BGHZ 97, 28, 33) und nicht durch die Gestaltung des Abstimmungsverfahrens. 8 Zu einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung 374ber den Sammelantrag ist es auch nicht dadurch gekommen, dass der Versammlungs-leiter Dr. D. , nachdem der Kl344ger auf einer Sammelabstimmung beharrte, doch noch feststellen lie337, wer daf374r und wer dagegen stimmt. Er hat dies aus-dr374cklich unter Protest und gegen den Widerstand der 374brigen Gesellschafter getan. 9 b) Keinen Erfolg hat die Klage auch, soweit die Feststellung begehrt wird, dass die Gesellschafterversammlung die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers be-schlossen hat. Der Beschlussantrag des Kl344gers wurde mehrheitlich abgelehnt. Dr. D. hat die Stimmen von R. K. zu Recht mitgez344hlt. 10 - 5 - aa) R. K. unterlag keinem Stimmverbot. Der dem 247 47 Abs. 4 GmbHG zugrunde liegende Gedanke, dass ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf, erfasst diejenigen Gesellschafter, welche eine Pflicht-verletzung gemeinsam mit einem anderen begangen haben (BGHZ 97, 28, 34), auch soweit die Abberufung eines Gesch344ftsf374hrers beschlossen werden soll (Sen.Urt. v. 27. April 2009 - II ZR 167/07, z.V.b.). Der Kl344ger hat eine solche, von R. K. und dem Gesch344ftsf374hrer gemeinschaftlich begangene Pflichtverletzung nicht schl374ssig vorgetragen. Die Zustimmung von R. K. als Gesellschafterin zu der Investition in eine neue Spanerlinie, die unter den Gesellschaftern wirtschaftlich umstritten ist, kommt von vornherein als Pflicht-verletzung nicht in Betracht. Mit der Entscheidung 374ber eine Gesch344ftsf374h-rungsma337nahme versto337en die Gesellschafter nicht gegen ihre gesellschafterli-chen Pflichten, auch wenn sie wirtschaftliche Risiken eingehen. An dem C. K. vorgeworfenen Kompetenzversto337 war R. K. nicht beteiligt. Zur Einholung einer Zustimmung der Kommanditisten bzw. der Gesellschafter der Komplement344rin zur Investitionsentscheidung war C. K. als Ge-sch344ftsf374hrer der Komplement344rin verpflichtet. Auch wenn - wie der Kl344ger meint - R. K. ihn nicht daran gehindert hat, den Kl344ger zu 374bergehen, war sie nicht von der Abstimmung ausgeschlossen. Mangels einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung gilt das Stimmverbot nicht, wenn - wie hier - einer vors344tzlichen Verfehlung eines Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrers allenfalls ein Aufsichtsvers344umnis des anderen Gesellschafters, mithin eine ganz andersarti-ge Pflichtverletzung gegen374bersteht (Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945). 11 Die Behauptung der Revision, der R. K. bei der Abstimmung vertretende Steuerberater sei dazu nicht befugt gewesen (Art. 1 247 5 Nr. 2 RBerG), ist als neuer Sachvortrag im Revisionsverfahren nicht zu ber374cksichti-gen. 12 - 6 - bb) R. K. hat auch nicht treuwidrig gegen die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers gestimmt. Das Berufungsgericht hat in zutreffender tatrichter-licher W374rdigung im Kompetenzversto337 des Gesch344ftsf374hrers noch keinen die Abberufung rechtfertigenden Grund gesehen. C. K. konnte davon ausgehen, dass die Mitgesellschafter mit der vorgesehenen Investition in eine neue Spanerlinie einverstanden waren, nachdem sie bereits zu der Zeit, als der Kl344ger selbst noch Gesch344ftsf374hrer war, ins Auge gefasst und aus Geldmangel zur374ckgestellt worden war. Das Abstimmungsverhalten des Gesch344ftsf374hrers als Gesellschafter rechtfertigt seine Abberufung nicht. 13 c) Aus den zur Abberufung des Gesch344ftsf374hrers dargelegten Gr374nden hat auch die Klage auf Feststellung, dass der Widerruf der Prokura von R. K. nicht beschlossen wurde, keine Aussicht auf Erfolg. Auch wenn C. K. den als Abberufungsgrund behaupteten Kompetenzversto337 vors344tzlich begangen hat, fehlte auch ihm mangels gemeinsamer Pflichtverletzung - wie ausgef374hrt - nicht das Stimmrecht hinsichtlich seiner Mitgesellschafterin (vgl. Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945). Ein Grund zum Wider-ruf der Prokura bestand zudem nicht, weil R. K. den behaupteten Kompetenzversto337 nicht begangen hat und die Billigung der Gesch344ftsf374h-rungsma337nahme keine Pflichtverletzung ist. 14 2. Die Feststellungsklage zur Ablehnung der Einziehung der Gesch344fts-anteile hat aus den gleichen Gr374nden wie die Feststellungsklage zur Abberu-fung des Gesch344ftsf374hrers und zum Widerruf der Prokura keinen Erfolg. 15 3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit der Kl344ger die Feststel-lung beantragt, dass die Verfolgung von Schadensersatzanspr374chen gegen seine Mitgesellschafter beschlossen worden sei. Die Mitgesellschafter des Kl344-gers mussten diesem Antrag schon deshalb nicht zustimmen, weil vor Fertig- 16 - 7 - stellung des einvernehmlich beschlossenen Gutachtens zur Wirtschaftlichkeit der Investition und einem ggf. entstandenen Schaden kein Anlass zu einer Ent-scheidung 374ber Schadensersatzanspr374che bestand. Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.12.2006 - 4 O 38/06 KfH - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 19/07 -
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