BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/03 Verk374ndet am: 1. Juni 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Telefax-Werbung II UWG a.F. 247 1; BGB 247247 677, 683 Satz 1, 247 670; UWG 247 7 Abs. 2 Nr. 3 F.: 3. Juli 2004 Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer h344ufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herk366mmlichen Faxger344t ausgedruckt werden, 344ndert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert 374bermittelte Werbung auch ge-gen374ber Gewerbetreibenden grunds344tzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.10.1995 226 I ZR 255/93, GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 226 Telefax-Werbung I). BGH, Urt. v. 1. Juni 2006 226 I ZR 167/03 226 LG Hildesheim AG Hildesheim - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-ter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 1 des Landgerichts Hil-desheim vom 26. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kl344ger, ein eingetragener Verein, den seine Mitglieder 226 Gewerbetrei-bende im Raum Ostfriesland 226 mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interes-sen, insbesondere mit der Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs, betraut haben, verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Abmahnpauschale in H366he von 150 200. 1 2 Am 24. Juli 2002 sandte die Beklagte, eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, die sich als Vertriebsf366rderungsunternehmen bezeichnet, unaufgefordert ein Tele-faxschreiben an den Inhaber eines W344schehauses in Leer, zu dem sie keine ge-sch344ftlichen Beziehungen unterhielt. Mit dem Schreiben warb sie f374r eine neben-berufliche T344tigkeit in ihrem Unternehmen. Daraufhin forderte der klagende Verein die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl344rung auf, weil es sich bei dem beschriebenen Verhalten um eine wettbewerbswidrige bel344stigende Werbung handele. Au337erdem stellte der Kl344ger der Beklagten f374r die Abmahnung eine Kostenpauschale in H366he von 150 200 in Rechnung. Die Beklagte hat die straf-bewehrte Unterlassungserkl344rung nicht abgegeben. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kl344ger von der Beklagten Zahlung von 150 200 zuz374glich Zinsen; einen Unterlassungsanspruch hat der Kl344ger gericht-lich nicht geltend gemacht. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig. Der Adressat ih-res Werbeschreibens sei selbst durch Zeitungsannoncen werbend an die 326ffent-lichkeit getreten und habe damit sein Interesse an Angeboten wie dem der Beklag-ten bekundet. Im 334brigen sei heutzutage davon auszugehen, dass der Inhaber ei-nes Telefaxanschlusses, der sich nicht in die sog. Robinson-Liste habe eintragen 3 - 4 - lassen, mit der unaufgeforderten 334bersendung von werbenden Telefaxschreiben einverstanden sei. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt. 4 Entscheidungsgr374nde: 5 I. Das Landgericht hat das mit der Abmahnung beanstandete Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig i.S. von 247 1 UWG a.F. angesehen. Es stelle eine bel344stigende Werbung dar, an einen Gewerbetreibenden per Telefax unaufgefor-dert Werbeschreiben zu richten, der nicht ausdr374cklich oder konkludent sein Ein-verst344ndnis erkl344rt habe oder dessen Einverst344ndnis nicht anhand konkreter Um-st344nde vermutet werden k366nne. Der Adressat des fraglichen Schreibens habe sein Einverst344ndnis nicht erkl344rt. Es seien auch keine Umst344nde ersichtlich, aus denen auf ein Einverst344ndnis des Adressaten geschlossen werden k366nne. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ergebe sich aus Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag (247247 677, 683 Satz 1, 247 670 BGB). II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben kei-nen Erfolg. 6 1. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt 226 unabh344ngig da-von, ob er wie vorliegend noch auf Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag oder auf die mit der UWG-Novelle 2004 eingef374hrte Regelung in 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gest374tzt 7 - 5 - ist 226 stets voraus, dass zum Zeitpunkt der Abmahnung gegen374ber dem Abge-mahnten ein Unterlassungsanspruch bestand. Diese Voraussetzung hat das Beru-fungsgericht zutreffend f374r gegeben erachtet. F374r die Beurteilung des vom Kl344ger beanstandeten Verhaltens ist das bis zum 7. Juli 2004 geltende Recht heranzuziehen. Mit Recht hat das Berufungsge-richt in der unaufgeforderten 334bersendung eines Werbeschreibens per Telefax ei-ne bel344stigende Werbung im Sinne von 247 1 UWG a.F. gesehen (vgl. nunmehr 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Der Senat h344lt an seiner Beurteilung fest, dass eine per Tele-fax unaufgefordert 374bermittelte Werbung auch gegen374ber Gewerbetreibenden grunds344tzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Sie ist nur zul344ssig, wenn der Adressat ausdr374cklich oder konkludent eingewilligt hat oder wenn der Absender das Einverst344ndnis aufgrund konkreter Umst344nde vermuten durfte (BGH, Urt. v. 25.10.1995 226 I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 226 Telefax-Werbung I; vgl. ferner BGH, Urt. v. 5.2.2004 226 I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 226 Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag; Urt. v. 11.3.2004 226 I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 226 E-Mail-Werbung). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall eindeutig nicht vor. 8 Entgegen der in der Berufungsbegr374ndung zum Ausdruck gebrachten Auf-fassung der Beklagten, auf die sich die Revision bezieht, besteht auch aufgrund der technischen Entwicklung keine Veranlassung, die in der Senatsrechtspre-chung erarbeiteten Grunds344tze in Zweifel zu ziehen. Dies gilt insbesondere f374r das Argument der Beklagten, immer h344ufiger w374rden Telefaxsendungen unmittelbar auf den PC geleitet, wo am Bildschirm entschieden werden k366nne, ob sie ausge-druckt werden sollten oder nicht. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit dem Com-puterfax auch das massenhafte Versenden von Telefaxsendungen erleichtert wor-den ist. Die bel344stigende Wirkung einer einzelnen Telefaxsendung mag gering sein. Bei diesen Werbeformen, die 226 wenn zul344ssig 226 ohne gro337en Aufwand in er- 9 - 6 - heblichen St374ckzahlen versandt werden k366nnten, ist f374r die Frage der unzumutba-ren Bel344stigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenph344-nomen abzustellen. M374ssen beim Sichten eingegangener Telefaxsendungen, sei es am herk366mmlichen Telefaxger344t oder am PC, die interessierenden Zusendun-gen erst einmal aus einer F374lle unaufgeforderter Werbezusendungen herausgefil-tert werden, kann dies eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeuten. 10 2. Die Revision h344lt die Abmahnung f374r missbr344uchlich; der Umstand, dass der Kl344ger den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich geltend gemacht habe, beweise, dass es ihm allein darum gegan-gen sei, die Abmahnpauschale zu verdienen. Auch mit dieser R374ge hat die Revi-sion keinen Erfolg. 11 a) Die gesetzliche Regelung 374ber die missbr344uchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Anspr374che (247 13 Abs. 5 UWG a.F., heute 247 8 Abs. 4 UWG) bezieht sich allein auf den Unterlassungsanspruch. Die Gr374nde, die nach Ansicht der Revision f374r eine missbr344uchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Zah-lung der Abmahnkosten sprechen, betreffen nicht die Zul344ssigkeit, sondern die Begr374ndetheit dieses Anspruchs. b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt 226 hiervon geht die Revision mit Recht aus 226 voraus, dass der Gl344ubiger die Abmahnung in dem ernsthaften Willen ausgesprochen hat, den Unterlassungsanspruch notfalls ge-richtlich geltend zu machen. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten hat seine Grundlage in der Erw344gung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuld-ner zum Vorteil gereicht: Mahnt der Gl344ubiger zun344chst ab, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung zu stellen, gibt er damit dem Schuldner die M366glichkeit, die gerichtliche Auseinandersetzung auf kosteng374nstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl344- 12 - 7 - rung abzuwenden. Daher muss der Gl344ubiger dem Schuldner durch die Abmah-nung 226 ob ausdr374cklich oder nicht 226 zu erkennen geben, dass er gegen ihn ge-richtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserkl344rung nicht abge-geben wird (Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 12 UWG Rdn. 1.21; Br374ning in Harte/Henning, UWG, 247 12 Rdn. 61; Fezer/B374scher, UWG, 247 12 Rdn. 17). 13 Das Berufungsgericht hat zu Recht keinen Anlass gesehen, die Ernsthaftig-keit des Unterlassungsverlangens des Kl344gers in Frage zu stellen, weil er sein prozessuales Begehren auf die Geltendmachung der Abmahnpauschale be-schr344nkt hat. Die Beklagte hat nicht behauptet, dem Kl344ger habe zum Zeitpunkt der Abmahnung die Absicht gefehlt, den Unterlassungsanspruch notfalls gericht-lich geltend zu machen. Die Ausf374hrungen in der Klageschrift, wonach die Klage 204zun344chst223 auf die Erstattung der Abmahnkosten gerichtet sei, legen eine dahin-gehende Vermutung nicht nahe. Es w344re Sache der Beklagten gewesen vorzutra-gen, dass der Anspruch nicht gerichtlich geltend gemacht werden sollte und es daher an der Ernsthaftigkeit der Abmahnung gefehlt habe. Erst wenn der Kl344ger zu einem entsprechenden Vortrag der Beklagten geschwiegen oder unzureichen-de Gr374nde f374r die Nichtgeltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorgebracht h344tte, h344tte das Berufungsgericht vom Fehlen der Ernstlichkeit ausgehen m374ssen. - 8 - III. Die Revision der Beklagten ist danach zur374ckzuweisen. Die Kostenent-scheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 14 Ullmann Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: AG Hildesheim, Entscheidung vom 17.01.2003 - 49 C 150/02 - LG Hildesheim, Entscheidung vom 26.06.2003 - 1 S 16/03 -
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